CC-T278-1994

Sentencia No. T-278/94 PRESUNCION DE INDEFENSION/ACCION DE TUTELA CONTRA PADRES BIOLOGICOS El mismo artículo establece la presunción de indefensión (que se produce cuando una persona, sin culpa de su parte, no ha podido defenderse o defender sus derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio) cuando se trata de un menor de edad. Como se dá el requisito de la indefensión para la procedencia de la acción de tutela contra particulares, la Corte entra a examinar si en este caso es viable la solicitud de la tutela en los términos formulados por la menor accionante y por el Defensor del Pueblo. DERECHO DE FAMILIA La familia es la primera institución social, que concilia las exigencias de la naturaleza con los imperativos de la razón social. La familia es anterior a la sociedad y al Estado, entidades que están instituídas en primer lugar para servir al bienestar de la familia, del cual dependen las condiciones de la sociedad y del Estado. Nadie puede reemplazar a los padres en el cumplimiento del primer deber ante los hijos, deber que dicta antes el amor que la obligación. FAMILIA-Deberes/DERECHO AL CUIDADO Y AL AMOR/DERECHOS DEL NIÑO-Unidad Familiar La unidad familiar es y debe ser presupuesto indispensable para la efectividad de los derechos constitucionales prevalentes de los niños. La estabilidad del ambiente físico y familiar es fundamental para el desarrollo intelectual y socio-emocional del niño; un ambiente estable y seguro, facilita la concentración y motivación del niño; un cuidado familiar, permanente y constante, le ayuda a desarrollar sentimientos de confianza hacia el mundo que lo rodea y hacia otros seres humanos. a la familia

corresponde pues, la responsabilidad fundamental de la asistencia, educación y cuidado de los niños, tarea en la que habrá de contar con la colaboración de la sociedad y del Estado. Este último cumple una función manifiestamente supletoria, cuando los padres no existen o cuando no puedan proporcionar a sus hijos los requisitos indispensables para llevar una vida plena. PREVALENCIA DE DERECHOS DEL NIÑO La Constitución de 1991 privilegia la condición del niño en todo momento y circunstancia en razón a su especial vulnerabilidad, como un deber del individuo, la sociedad y los poderes públicos y como interés supremo. Prevalece en las normas constitucionales en materia de los niños, la obligación de que el niño sea ubicado en el ámbito de una familia, como condición fundamental para su desarrollo y protección. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y NO SER SEPARADO DE ELLA La consagración constitucional del derecho de todo niño a tener una familia y a no ser separado de ella implica que su unidad constituye fundamento esencial para la conservación, estabilidad y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más apropiado para el desarrollo de la personalidad humana, pero ante todo, para el normal crecimiento y formación del niño como persona. ACCION DE TUTELA TRANSITORIA Se acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, por cuanto existe otro medio de defensa judicial, como lo es la iniciación de los trámites del proceso de adopción de la menor declarada en estado de abandono, para que le entreguen o confíen la custodia y cuidado de la niña, de manera que pueda gozar de las garantías que le permitan su desarrollo armónico e integral. La tutela que se concede sólo tendrá

efectos y vigencia durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción judicial tendiente a definir la situación de abandono y peligro en que se encuentra la menor, y la custodia y protección de ésta. DERECHO A LA FAMILIA/ADOPCION Acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, por cuanto existe otro medio de defensa judicial, como lo es la iniciación de los trámites del proceso de adopción de la menor declarada en estado de abandono, para que le entreguen o confíen la custodia y cuidado de la niña, de manera que pueda gozar de las garantías que le permitan su desarrollo armónico e integral. DERECHOS DE LOS PADRES BIOLOGICOS Respecto a la medida de protección que ordenará esta Corporación, debe agregarse que no se está desconociendo en ningún momento el derecho legítimo que tiene la madre biológica para reclamar o solicitar el cuidado y protección de su hija. Pero ello no quiere significar que se trate de un derecho absoluto en cabeza de la madre que no ejerce o tiene en el momento la patria potestad, ni la custodia de sus hijos. Es necesario afirmar de una parte, que en todo caso, no obstante el derecho de la madre sobre sus hijos, prevalece el derecho de los niños; y de otro lado, la madre no ha demostrado que sus condiciones iniciales, cuando entregó la niña al cuidado de la familia, se hayan modificado en beneficio de la menor.

REF.: Expediente No. T - 31.510

Peticionario: Diana Patricia Gutiérrez Utima

contra Blanca Lilia Utima Rivera y Oscar Gutierrez Lizarazo.

Procedencia: H. Corte Suprema de Justicia, Sala

de Casación Penal.

TEMAS: "Aunque es la mujer la primera que se da cuenta de que es madre, el hombre con el cual se ha unido toma a su vez conciencia, mediante el testimonio de ella, de haberse convertido en padre. Ambos son responsables de la potencial y después efectiva paternidad y maternidad. El hombre debe reconocer y aceptar el resultado de una decisión que también ha sido suya. La unión conyugal conlleva en cualquier caso, la responsabilidad del hombre y de la mujer, responsabilidad potencial que llega a ser efectiva cuando las circunstancias lo imponen.

Es necesario, entonces, que ambos, hombre y mujer asuman juntos, ante sí mismos y ante los demás, la responsabilidad de la nueva vida suscitada por ellos". "Como núcleo fundamental de la sociedad, la familia tiene que cumplir junto con la sociedad y el Estado, deberes como los de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico integral y el ejercicio pleno de todos sus derechos fundamentales prevalentes, consagrados en el inciso 1o. del artículo 44 de la CP., como los de tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y el amor, y la protección contra toda forma de abandono y violencia". "Es necesario que los padres y madres de familia, en cuyas manos está todavía el poder de control y de orientación de las próximas generaciones, recuperen el verdadero sentido de la familia y eduquen a sus hijos con fundamento en los valores y principios esenciales del amor, del respeto y de una moral ética".

MAGISTRADO PONENTE:

HERNANDO HERRERA VERGARA

Santafé de Bogotá, D.C., Junio 15 de mil novecientos noventa y cuatro (1994). Procede la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados HERNANDO HERRERA VERGARA, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO y FABIO MORON DIAZ, a revisar los fallos proferidos por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el día 29 de noviembre de 1993 y por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, el día 27 de enero de 1994, en el proceso de tutela de la referencia. El negocio llegó al conocimiento de esta Sala de Revisión, en virtud de la remisión efectuada por la H. Corte Suprema de Justicia, según lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Conforme a los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Tercera de Selección de la Corte, escogió para efectos de revisión, la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES Con fundamento en una carta dirigida a la Defensoría del Pueblo por la menor Diana Patricia Gutiérrez Utima, "quien gusta llamarse Chary Estefany Vargas Bedoya", la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de esa entidad, actuando en representación de la menor, conforme a las facultades conferidas por la Resolución No. 106 de 1993, impetró la acción de tutela como mecanismo transitorio, en contra de Blanca Lilia Utima Rivera y Oscar Gutiérrez Lizarazo, para la protección

de los derechos constitucionales fundamentales que le asisten a la niña "de tener una familia y no ser separada de ella, al cuidado y amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión, derechos estos que se encuentran unos ya vulnerados, otros amenazados...." Informa la accionante, que "la niña Diana Patricia Gutiérrez Utima se hizo presente en la Defensoría del Pueblo con un memorial petitorio y que en forma verbal expuso los siguientes, H E C H O S: "La menor tiene en el momento diez (10) años de edad. Hace cinco (5) años su madre biológica, señora BLANCA LILIA UTIMA RIVERA la entregó al cuidado de quienes ella considera sus verdaderos padres, los esposos LUIS ANTONIO VARGAS MATEUS y BLANCA DIGNORA BEDOYA TRUJILLO, argumentando no encontrarse registrada la menor ya que su padre biológico había fallecido. Expresa la menor que su madre biológica argumentó igualmente a los esposos VARGAS BEDOYA, que si la niña se acostumbraba a ellos se la entregarían para ser adoptada. Han transcurrido cinco (5) años, desde que la menor DIANA PATRICIA a quienes los esposos VARGAS BEDOYA la presentan socialmente con el nombre de CHARY ESTEFANY VARGAS BEDOYA y a quien así conocen igualmente en los centros educativos donde ha cursado sus estudios, se encuentra al cuidado del mencionado matrimonio sólo con una interposición (sic) de doce (12) días debido a que de un momento a otro su madre BLANCA LILIA UTIMA RIVERA reclamó a su hija DIANA PATRICIA y es así como la

Defensoría de Familia del Centro Zonal No. 11 Engativá - Alamos Norte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Regional Bogotá, hizo entrega de la menor a la mencionada señora, pero que ésta misma volvió a entregarla a los esposos VARGAS BEDOYA a los pocos días, dado que la niña fue entregada a su madre biológica el día tres (3) de septiembre de 1992 y ésta devolvió a la menor a los esposos ya conocidos el día catorce (14) del mismo mes y año". "La menor DIANA PATRICIA quien no responde a este nombre sino al ya referido, manifiesta sentirse feliz con los esposos VARGAS BEDOYA quienes le han prodigado toda clase de cuidados y le han inculcado valores para comportarse como persona de bien. El motivo de acudir a esta Entidad se debe a que en días anteriores se hizo presente a la casa donde habita la menor, un señor quien dijo llamarse OSCAR GUTIERREZ LIZARAZO y que la amenazó diciéndole que en diciembre se la llevaría porque él era su 'taita', hecho éste que la tiene llena de temor porque no la une a dicho señor lazo afectivo alguno. Hace énfasis la menor en ser escuchada, dice que debe ser tenida en cuenta como ser humano que es, al igual que deben respetársele sus sentimientos. Su mundo afectivo, su felicidad, su futuro sólo se hace comprensible alrededor de los esposos VARGAS BEDOYA, matrimonio éste que la ve como a su verdadera hija y quienes no tienen hijo alguno fruto de dicha unión". "Los esposos VARGAS BEDOYA presentan ante la Defensoría del

Pueblo, un memorial en un todo acorde con las peticiones de la menor. Argumentan que la convivencia de la niña con la madre biológica afectaría en todo sentido a la primera, dada la inestabilidad de todo orden en que se encuentra la segunda, y qué decir de la relación forzada con quien dice ser su padre. Afirman que el verdadero padre de la menor ya es fallecido y anexan fotocopias de fotografías de la persona quien dicen fue el señor ALONSO FRANCO CHICA, padre de la menor." P R E T E N S I O N E S : La accionante, con fundamento en los hechos expuestos, solicita: a) "Que mientras se tramita el procedimiento de declaratoria de abandono de la menor DIANA PATRICIA GUTIERREZ UTIMA por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que permita a los esposos VARGAS BEDOYA la iniciación de los trámites de adopción de la menor declarada en situación de abandono, se les entregue a ellos en custodia a la niña por cuanto sólo bajo su cuidado podrá tener todas las garantías para su desarrollo armónico e integral". b) "Que se ordene al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tramitar los procedimientos ya aludidos, que se encuentran establecidos en los artículos 31, 36 y ss., y en el 57 del Decreto 2737 de noviembre 27 de 1989, conocido como el Código del Menor".

II. LAS DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

A. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. 1.- De las Pruebas ordenadas por el Tribunal Superior.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, previamente a la decisión acerca del asunto sometido a su conocimiento,

citó a rendir declaración a la menor Diana Patricia Gutierrez, a los accionados Oscar Gutierrez Lizarazo y Blanca Lilia Utima Rivera, al igual que a los esposos Vargas Bedoya, quienes en la actualidad ejercen el cuidado y protección de la niña. Brevemente, se efectuará una síntesis de estas declaraciones que son de especial importancia para el fallo de instancia: a) Declaración de la niña Diana Patricia Gutierrez. Comienza la menor indicando que vivió los primeros cinco años de su vida con sus padres Blanca Lilia Utima y Alonso Franco Chica y posteriormente, desde 1989 vive con los esposos VARGAS BEDOYA, a quien su mamá la entregó, manifestándoles que si se amañaba la podían registrar, teniendo en cuenta que no tenía papeles o registro. Indica que su madre la visita cada año, pero que no siente cariño ni amor por ella, porque cuando va a visitarla nunca le lleva nada, ni siquiera cuando su cumpleaños. Señaló que en el año de 1992, su mamá recuperó la patria potestad, en virtud de una decisión de la Defensora de Familia, Centro Zonal No. 11 Engativá y se la llevó a la vereda El Charquito donde la tuvo viviendo con su padrastro y hermanos. Allí tuvo momentos de dificultad, como cuando su padrastro le dijo que estaba enamorado de su hermana mayor, pero que en las noches se soñaba con ella. No obstante y por fortuna, a las dos semanas la llevaron nuevamente a donde sus "padres adoptivos", donde vive actualmente. Por último, respecto al trato que recibe del matrimonio VARGAS BEDOYA, indicó que "es excelente porque ellos me comprenden mucho,

me dan amor, afecto, educación, comida, techo, etc.". b) Declaración de Blanca Dignora Bedoya. Expresó que la madre de Diana Patricia, Blanca Lilia Utima se la entregó en el año de 1989, porque no estaba en condiciones económicas ni morales para tener a la menor y que el cambio de nombre de pila de la niña se hizo por petición de la misma. En cuanto a los malos tratos por parte de la madre biológica hacia la menor, contestó que ella es muy indiferente con la niña, y agregó que la mamá le manifestó que la registraran, lo cual no hicieron porque sabían que ello era contrario a derecho. De otra parte, manifestó que desde hace 11 años y 8 meses se casó con Luis Antonio Vargas, con quien actualmente vive. Señaló además, que tienen problemas de procreación, de infecundidad y de esterilidad, pero que todo su cariño lo han depositado en la niña a quien aman con toda el alma y le han brindado el cuidado, la comprensión, el cariño y la protección necesarias. c) Declaración de Luis Antonio Vargas Mateus. Declaró el señor Vargas Mateus, quien en compañia de su esposa, Blanca Dignora Bedoya, tienen a su cargo el cuidado de la menor Diana Patricia, que la señora Blanca Lilia Utima les dejó desde el año de 1989 a la niña, permitiéndoles registrarla y cambiarle el nombre. En relación con la presunta negativa de entregar la menor a sus verdaderos padres cuando estos la reclamaron, manifestó que su oposición se debió a la inestabilidad moral y económica de Blanca Lilia Utima, acordando en

consecuencia que no se la llevaran por cuanto iban a darle mal ejemplo y que la calidad de educación que está recibiendo es excelente, por lo que el cambio sería brusco. Indicó adicionalmente, que cuando fueron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Alamos, le dieron la patria potestad a la señora Blanca Lilia Utima; no los dejaron opinar a ellos ni a la niña, ni a dos testigos. Luego se la llevaron para la vereda El Charquito del Municipio de Soacha que era donde vivía la madre, donde duró cerca de dos semanas cuando regresó a donde ellos. d) Declaración de Blanca Lilia Utima Rivera. Finalmente, se recibió en declaración a la señora Blanca Lilia Utima, madre biológica de Diana Patricia, quien manifestó tener 37 años de edad, ser soltera y no hacer vida marital.

Expresó al respecto: "Tengo seis hijos, ALEXANDER UTIMA, tiene 20 años, vive conmigo, trabaja, no se el nombre del padre de éste; él fue producto de una violación; el otro se llama EDWIN GUTIERREZ, tiene 18 años de edad, vive en Bucaramanga con el papá, que se llama Oscar Gutierrez; la otra PAULA ANDREA UTIMA tiene 12 años, vive conmigo, el papá de ella se llama Moisés Saraga; DIANA PATRICIA GUTIERREZ ella está viviendo con unos amigos míos, yo la dejé allá hace algunos años, tiene 10 años cumplidos; esos amigos míos se llaman LUIS ANTONIO VARGAS y BLANCA DIGNORA BEDOYA; la niña está viviendo con estos amigos míos porque yo estaba pasando por una situación muy difícil; este matrimonio no tiene hijos, entonces la señora estaba pasando por una

crisis sicológica y debido a que estaba como traumatizada, entonces una hermana mía que es amiga de ellos, ESNELIA, nos presentó y más que todo por la amistad con DIGNORA, dejé la niña... Pero además, tengo otros dos hijos: FABIAN ANDRES y CARLOS DAVID, quienes viven conmigo". Aseveró la declarante, que nunca ha dejado abandonada a su hija y que si la llevó a donde la familia VARGAS BEDOYA, fue porque eran buena gente y podían responder por ella, pero que siempre la ha visitado de manera contínua. Respecto del hecho de haber abandonado a la niña al matrimonio VARGAS BEDOYA, señaló que "Nunca la he abandonado; precisamente si la dejé allá con ellos, es porque tenía buenas referencias. La he visitado contínuamente y hubo un momento en que se me desaparecieron y yo los busqué". Adicionalmente, indicó que no quiere que la niña sufra; "ellos le inculcan la idea que yo no soy la persona que debe criar a ella, que soy inmoral, no tienen en cuenta que en vez de hacerle un bien a ella le están haciendo un mal, hablan de mi mal, cuando yo voy allá tratan de deslumbrarme con cosas materiales, me humillan económicamente, la verdad tienen a la niña ilusionada; yo quizá no tengo los recursos económicos que ellos tienen, quiero que mi niña vuelva a mí, pero que ella lo haga por su propia voluntad, pero que sea la niña quien tome esa decisión. Yo no puedo prometerle cosas económicas, pero sí le puedo prometer una vida de hogar, le puedo dar el estudio, formación moral, comprensión, amor, vestido,

alimentación suficiente...". Por último, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar remitió al Tribunal copia de la entrega de la menor DIANA PATRICIA GUTIERREZ a su madre BLANCA LILIA UTIMA RIVERA, efectuada el 3 de septiembre de 1992 por orden de la Defensora de Familia de Alamos, sin que se haya constatado ningún proceso de declaratoria de abandono y mucho menos, de adopción de la menor. 2.- Del Fallo del Tribunal Superior de Bogotá. Recibidas las declaraciones anteriores, el Tribunal Superior resolvió mediante sentencia fechada 29 de noviembre de 1993, declarar improcedente la acción de tutela, con base en los siguientes argumentos: ¨ "La acción de tutela no es procedente, toda vez que existe otro medio de defensa judicial. De acuerdo con el Código del Menor, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previo trámite legal y previa comprobación de la causal prevista por la ley, podrá declarar el estado de abandono o peligro de la menor. Una vez solicita tal declaración o de manera oficiosa e INMEDIATA, el Defensor de Familia abrirá la respectiva investigación y por medio de auto ordenará la práctica de las pruebas necesarias y podrá tomar cualquiera de las medidas previstas en el artículo 57, numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del Código, esto es, la prevención o amonestación de los padres o las personas de quienes dependa la menor, la atribución de custodia y cuidado personal del pariente más cercano que se encuentre en condiciones de ejercerla, la colocación familiar, la atención integral en un centro de protección especial o cualesquiera otras medidas cuya finalidad sea la de asegurar

su cuidado personal, proveer la atención de sus necesidades básicas o poner fin a los peligros que amenacen su salud o formación moral. De lo anterior se infiere que existe otro medio judicial tan inmediato como la acción de tutela. Los esposos VARGAS BEDOYA han debido acudir al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar". ¨ "No es procedente la tutela como mecanismo transitorio porque de acuerdo con las pruebas allegadas no se puede asegurar que al concedérsele la custodia provisional a los esposos VARGAS BEDOYA se protejan los derechos fundamentales constitucionales de DIANA PATRICIA, ora porque con sus verdaderos padres corra peligro en su integridad física o moral, ora porque los esposos VARGAS BEDOYA sean la mejor opción para la menor." ¨ "El hecho de que el matrimonio VARGAS BEDOYA pueda brindarle mejores condiciones a la menor, no les da derecho a afectarle su desarrollo emocional al otorgarse la facultad de cambiarle no sólo el nombre sino el apellido, hecho que debe reprochar la Sala y además por un aparente acuerdo realizado desde el momento en que se les entregó la menor para que le hicieran los papeles, acuerdo que merece mayor censura, toda vez que la filiación es un vínculo jurídico que une a su hija con la madre y con su padre, y no es susceptible de ser modificado por la voluntad contractual". ¨ Según el Tribunal, "quienes se enfrentan en este asunto, al parecer sólo buscarían satisfacer sus intereses, probablemente no tan nobles, esto es, por una parte la madre de la niña aprovecha la imposibilidad de los VARGAS BEDOYA para concebir hijos, logrando la crianza y asistencia

económica a su hija; y por el otro aspecto, los VARGAS BEDOYA, en su anhelo de tener una niña en su hogar, se han valido de actitudes que merecen en principio reproche, para lograr mantener bajo su techo a DIANA PATRICIA, ofreciéndole idónea asistencia material, hablándole a la niña en relación con su progenitora, en términos bastante inadecuados, sin que se haya demostrado, al menos sumariamente, que en verdad la niña corra peligro físico o moral por el hecho de regresar a vivir con sus verdaderos padres".

B. LA IMPUGNACION.

.1. De la Menor Diana Patricia Gutierrez Utima. La menor impugnó la sentencia de primera instancia y para tal efecto indicó que "deseo seguir (sic) toda la vida con mis padres LUIS ANTONIO VARGAS y BLANCA DIGNORA BEDOYA, porque sin ellos no puedo vivir, yo los amo mucho a ellos y ellos a mi". Agrega que su única decisión es quedarse con el matrimonio VARGAS BEDOYA, y que no está de acuerdo con que se le obligue a retornar al lado de sus padres biológicos. Ello no porque le brinden apoyo económico ni le den regalos, sino porque han hecho todo de buena fé sin causarle daños emocionales ni ocultarle su verdadero origen, pues siempre le han dicho que su madre biológica es BLANCA LILIA UTIMA. Agrega que en varias oportunidades acudió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con sus padres LUIS ANTONIO y BLANCA DIGNORA, sin que la doctora ISABEL LAVERDE DE GALVIS hubiese solucionado nada.

Finalmente, manifiesta que su único deseo es continuar en el hogar de los VARGAS BEDOYA, pues si se le separa de su lado, no desea seguir viviendo y no responde por lo que pueda hacer, a más que expresamente dice que "me gusta que me llamen CHARY ESTEFANY VARGAS BEDOYA y amo este nombre". .2. De la Directora Nacional de Recursos y Acciones Judiciales de la Defensoría del Pueblo. Manifiesta en su escrito la funcionaria impugnante, que la Defensoría del Pueblo no pretendió "sustituir los procedimientos administrativos y judiciales previstos en el Decreto 2737 de 1989, por el mecanismo preferente y sumario de la tutela", sino brindar oportuna protección a la menor ante el inminente peligro de ser sustraída de su entorno familiar y afectivo; por tanto, se invocó el amparo transitorio "preservando con ello la autonomía de la autoridad a quien por jurisdicción y competencia corresponda tomar una decisión definitiva". Señala que el mecanismo ordinario al que el fallo remite "no comporta la misma eficacia e inmediatez que la acción humanitaria propuesta" y que ninguna de las medidas provisionales a las que se refiere el fallador de primera instancia "garantiza que la menor pueda ser dejada en custodia a personas distintas a sus parientes o alguna institución". Prueba de esta afirmación es la entrega de la niña que la Defensora de Menores realizó en 1992 a la madre biológica, "sin la mínima preocupación por las condiciones materiales y morales que ella pudiera brindarle, ni evaluar en absoluto la mejor opción para la niña". Indica, que "la tutela transitoria no exige que al

momento de su invocación estén en curso los otros mecanismos de defensa subsistentes." Expresa que "existe otra prueba suficiente sobre la angustia, la zozobra y la incertidumbre a que se está sometiendo a la menor en razón a la constante amenaza de BLANCA LILIA UTIMA RIVERA y ahora también de OSCAR GUTIERREZ LIZARAZO de desarraigar a la niña del entorno afectuoso y estable que viene disfrutando desde hace cinco (5) años", lo cual ya ocurrió una vez y en esa oportunidad según palabras de la niña, el padrastro "le dijo a la señora BLANCA LILIA que él estaba enamorado de la hija de ella o sea la mayor y a mi me dijo que se había soñado conmigo", de donde se infiere el inminente peligro en que se encontraría la menor, si no se le tutelan los derechos de manera provisional.

C. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA.

La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 27 de enero de 1994, confirmó la decisión impugnada, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación: "El Tribunal acertó al negar la tutela, porque si en verdad lo que busca el matrimonio VARGAS BEDOYA es el bienestar de la menor y no su propio beneficio, no se entiende por qué a pesar de tantos años de tenerla con ellos no han acudido al Instituto de Bienestar Familiar, prefiriendo más bien prolongar una situación de hecho que es la que puede estar causándole a la pequeña angustias y perplejidades, pero de la cual se aprovechan los citados esposos para reclamar, mediante esta

acción de tutela y en detrimento de los derechos de sus verdaderos padres, la custodia de la menor". "Para proteger los derechos de la menor existen otras acciones judiciales por cierto muy rápidas y eficientes. Los esposos VARGAS BEDOYA nunca informaron de la situación de abandono en que en su sentir se hallaba la niña. Pone de presente la Corte que no es cierto la afirmación de la impugnante en el sentido de que el mecanismo judicial previsto en el Código del Menor no comporta la misma eficacia e inmediatez de la acción de tutela "porque las medidas de protección no están sujetas al término de veinte (20) días, que es sólo para la práctica de pruebas. Clara es la norma al señalar que en el mismo auto que abre la investigación, que se debe dictar de manera inmediata al conocimiento del hecho se pueden adoptar provisionalmente una o varias de las medidas de protección que contemplan los numerales 1, 2, 3, 4 y 6 del artículo 57. De lo anotado, la Corte deduce que "para la protección de DIANA PATRICIA, no es necesario acudir a la acción de tutela, así sea como mecanismo transitorio, porque la acción ante el Defensor de Familia, como ya se dejó visto, resulta aún más eficaz y rápida que aquella." "La Corte Suprema de Justicia puntualiza en su fallo que, "la tutela se ha presentado no porque se considere más expedita y eficaz la acción que puede formularse ante el Defensor de Familia, sino porque a través de ella se pretende el reconocimiento de una medida de protección que según la impugnante no está prevista en el Código del Menor: ninguno

garantiza que la menor pueda ser dejada en custodia a personas distintas a sus parientes (la colocación familiar si lo permite; art. 73) que es lo que fundamentalmente se busca, que la custodia de DIANA PATRICIA sea confiada al matrimonio VARGAS BEDOYA". La Corte encuentra otro motivo que califica como "más deleznable" y que consiste en que "no se confía en el Defensor de Familia porque la doctora Isabel Laverde de Galvis hizo respetar la patria potestad que tiene la madre de la menor, y por esto dispuso que se le entregue la custodia de su hija". "Finalmente, no se puede desconocer que la opinión de la menor es muy importante y que ella ha manifestado su deseo de continuar viviendo con el matrimonio VARGAS BEDOYA (fl. 62), pero tampoco puede pasarse por alto la corta edad de DIANA PATRICIA que hace muy fácil que se influya en ella y se le sugestione, tal como lo manifiesta su progenitora".

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. La Competencia. De conformidad con lo dispuesto por los artículos 86, inciso tercero y 241, numeral noveno de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del trámite de la acción de tutela de la referencia. Segunda. Consideraciones Previas. La menor Diana Patricia Gutierrez Utima, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se tramita el procedimiento de declaratoria de abandono por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para

la protección de los derechos constitucionales que le asisten a tener una familia y a no ser separada de ella, al cuidado y al amor, los cuales estima vulnerados y amenazados por Blanca Lilia Utima Rivera y Oscar Gutierrez (en su calidad de padres biológicos de la menor), al pretender separarla de la familia a la que actualmente pertenece. Se pretende adicionalmente, que a través del fallo de tutela se conceda a los esposos Vargas Bedoya, quienes desde hace más de cinco años tienen a su cargo el cuidado y protección de la menor, y mientras se inician los trá