CC - T279-2017

Sentencia T-279/17

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y alcance/DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable El derecho a la salud es fundamental y que su contenido ha sido definido y determinado por el legislador estatutario y por la jurisprudencia constitucional. Los viejos debates sobre la naturaleza de este derecho y sobre su justiciabilidad, han dado paso a los debates sobre hacer real y sostenible su goce efectivo. En la actualidad no hay discusión sobre el carácter autónomo e irrenunciable de este derecho. AUTORIZACION DE SERVICIOS MEDICOS EN EL EXTERIOR-Jurisprudencia constitucional El Sistema de Seguridad Social en Salud, por regla general, no garantiza la prestación de servicios médicos que se lleven a cabo en el extranjero. Sin perjuicio de ello, la jurisprudencia ha indicado que la exclusión en mención no es admisible cuando está en riesgo la vida del afiliado. En estos casos, se debe demostrar que el procedimiento no puede ser realizado en Colombia, que el tratamiento no es de carácter experimental, que no se tiene la capacidad de pago para costear el mismo y, adicionalmente, que se cuenta con concepto favorable del médico tratante, en el que se indique la eficacia y el beneficio para la salud derivado del procedimiento, esto es, por qué se requiere con urgencia. Por supuesto, sin descartar otros aspectos particulares y específicos que un caso de esta naturaleza pueda presentar. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por entidad prestadora de servicios de salud, por negar procedimiento o servicio médico en el exterior sin exponer motivos suficientes para adoptar dicha decisión

La entidad debe determinar si se encuentra en riesgo la vida del afiliado y deberá tomar en consideración que el servicio (i) no sea de carácter experimental, (ii) no pueda ser prestado en el país ni cuente con un servicio médico equivalente o sustituto en el territorio nacional, (iii) que represente un claro beneficio para la salud, y (iv) que no pueda ser costeado por el afiliado. DERECHO A LA SALUD DEL MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a entidad prestadora de servicios de salud conceder una cita con un especialista para lectura de Informe Genético realizado en el exterior

Referencia: Expediente T-5.886.878

Acción de Tutela instaurada por Lida Maritza Estepa León, en nombre y representación de su hijo Juan Sebastián Silva Estepa, en contra de Colombiana de Salud SA.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Aquiles Arrieta Gómez –quien la preside–, Alberto Rojas Ríos y José Antonio Cepeda Amarís, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela proferido el ocho (8) de agosto de dos mil dieciséis (2016) por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama.

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional eligió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.1

I. ANTECEDENTES El 26 de julio de 2016, la señora Lida Maritza Estepa León, actuando en nombre y representación de su hijo Juan Sebastián Silva Estepa, interpuso acción de tutela contra Colombiana de Salud SA, por considerar que esa entidad vulneró los derechos fundamentales de su hijo a la salud, a la vida y a la protección especial a las personas con discapacidad, al negar la realización del examen Hibridación Genómica Comparativa para su hijo.

En consecuencia, solicitó (i) ordenar a Colombiana de Salud SA que autorice y programe de manera inmediata la realización del examen Hibridación Genómica Comparativa para su hijo; (ii) ordenar que su hijo sea incluido en el Sistema de Seguridad Social en Salud de manera integral garantizando todo el cuidado, suministro de medicamentos, cirugías, exámenes de diagnóstico, tratamientos de rehabilitación, terapias y todos los servicios necesarios para 1 Sala de Selección Número Doce de 2016, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas Silva. 2 garantizar la salud de su hijo; y (iii) ordenar que dicho servicio integral sea prestado a su hijo en un solo lugar.

1. Hechos La accionante sustenta su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. El 6 de abril de 2011 nació Juan Sebastián Silva Estepa, hijo de la señora

Lida Maritza Estepa León.2 Ambos se encuentran afiliados a Colombiana de Salud SA.3 1.2. Desde que tenía ocho meses, el menor ha presentado problemas severos de salud y, según el diagnóstico médico, presenta un retraso global en su desarrollo. En razón a su diagnóstico médico, Juan Sebastián Silva Estepa debe realizarse controles médicos cada seis meses. 1.3. La especialista en neurología pediátrica Yazmín Sánchez solicitó la realización de un examen llamado Hibridación Genómica Comparativa para el menor, con el fin de identificar la enfermedad que padece Juan Sebastián Silva y que genera el retraso global en su desarrollo. Todo lo anterior, para poder determinar el tratamiento que se le debe suministrar al menor. Afirma la accionante que la enfermedad que padece su hijo debía tratarse antes de los 5 años. 1.4. El 18 de enero de 2016, Colombiana de Salud SA negó la solicitud de realización de este examen, aduciendo que, según la guía del usuario, estos procedimientos estaban excluidos del Plan Obligatorio de Salud, ya que se deben realizar en el exterior.4 No obstante, la accionante indica que, de acuerdo con la especialista en neurología pediátrica Yazmín Sánchez, el examen Hibridación Genómica Comparativa se puede realizar en Colombia en alguna de las siguientes entidades: COLCAN, DINÁMICA o INSTITUTO DE REFERENCIA ANDINO. Adicionalmente, manifiesta que, según la neuróloga pediátrica, el examen está incluido en el POS y corresponde al código 908412.

2. Traslado y contestación de la demanda5 2 Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor Juan Sebastián Silva Estepa (Folio 14 del cuaderno principal del expediente). 3 Copia de la afiliación de la señora Lida Maritza Estepa León a Colombiana de Salud SA desde el 26 de agosto de 2010 (Folios 15 y 16 del cuaderno principal del expediente). 4 Copia de la respuesta mediante la cual, Colombiana de Salud SA señaló que el examen denominado Hibridación Genómica Comparativa se encuentra excluido del plan de beneficios del magisterio pues se realiza se procesa fuera del territorio nacional (Folio 19 del cuaderno principal del expediente). 5 Recibida la solicitud de tutela, mediante auto del 27 de julio de 2016, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Colombiana de Salud SA, para pronunciarse sobre los hechos relatados por la señora Lida Maritza Estepa León. 3 2.1. Respuesta de Colombiana de Salud SA Colombiana de Salud SA se manifestó en contra de la demanda.6 Primero, precisó que la señora Lida Maritza Estepa León se encuentra afiliada a Colombiana de Salud SA, bajo el régimen de excepción aplicable a los docentes, mediante el Plan de Beneficios del Magisterio. Luego, indicó que el examen denominado Hibridación Genómica Comparativa se debe realizar o procesar fuera de Colombia.7 Finalmente, explicó que la prestación de servicios que se deba hacer fuera del país se encuentra excluida del Plan de Beneficios del Magisterio y que, por lo tanto, la solicitud de la señora Lida

Maritza Estepa León fue negada.

3. Decisión del Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama Mediante sentencia del 1º de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama tuteló parcialmente los derechos invocados. Indicó que “(…) no puede la entidad accionada, escudar su negativa de autorización del examen, bajo el argumento que el mismo está excluido del Plan de Beneficios del Magisterio, toda vez, que este Plan de Beneficios del Magisterio se asemeja al Plan Obligatorio de Salud – POSque rige el Régimen Contributivo, y por lo tanto no puede desconocer los parámetros que existen para dar inaplicabilidad al Plan de Beneficiarios del Magisterio y que ha enseñado la Jurisprudencia Constitucional como ya vimos ut supra.”8

Teniendo en cuenta lo anterior, evidenció que no se había agotado el trámite establecido en la ley y en la jurisprudencia, bajo el cual el menor debe ser valorado en Junta Médica de Especialistas en Neurología Pediátrica, para determinar si es procedente ordenar el examen e inaplicar la exclusión del Plan de Beneficios del Magisterio. Por lo tanto, el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama resolvió no conceder el amparo constitucional respecto de la autorización de la práctica del examen. Sin embargo, ordenó que se agote el trámite respectivo ante el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica de Colombiana de Salud SA y se decida sobre “la viabilidad del examen ordenado por el Galeno tratante o en su defecto se prescriba un

examen apto e idóneo a practicarse en este país”. Esta decisión no fue impugnada por ninguna de las partes.

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión 6 Colombiana de Salud SA remitió la respuesta al auto proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama mediante escrito del 1 de agosto de 2016. Folio 23-28 del cuaderno principal del expediente. 7 Para el efecto, anexa una solicitud de cotización al laboratorio COLCAN, de fecha 11 de julio de 2016, solicitada por Colombiana de Salud SA para otro paciente. Folio 29 del cuaderno principal del expediente. 8 Folio 96 del cuaderno principal del expediente. 4 4.1. Pruebas solicitadas 4.1.1. El Magistrado sustanciador, mediante auto del 13 de marzo de 2017, solicitó a Colombiana de Salud SA que remitiera copia de la historia clínica del menor e informara sobre el trámite llevado a cabo por el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica. Particularmente, que indicara si se ordenó la práctica del procedimiento solicitado o un equivalente y bajo qué criterios se tomó la determinación.9 Por otra parte, se requirió a la madre del menor y a la especialista en neurología que ordenó el examen para que enviaran copia de la historia clínica e informaran sobre el estado de salud de Juan Sebastián Silva Estepa y si ya se había llevado a cabo el procedimiento ordenado.

Finalmente, se ofició a varios laboratorios clínicos para que indicaran si en sus instalaciones se puede realizar el examen denominado Hibridación Genómica

Comparativa o sus equivalentes. 4.1.2. El Magistrado sustanciador, mediante auto del 27 de marzo de 2017, reiteró algunas de las órdenes emitidas en el auto del 13 de marzo de 2017. Lo anterior debido a que Colombiana de Salud SA, la señora Lida Maritza Estepa León y Yazmín Sánchez (especialista en neurología pediátrica) no habían dado cumplimiento a lo requerido.10 9 Mediante Auto del 13 de marzo de 2017 fueron solicitadas las siguientes pruebas con base en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional: “PRIMERO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la EPS Colombiana de Salud SA para que en el término de (a) veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación del presente auto, remita la historia clínica de Juan Sebastián Silva Estepa e informe del envío de dicho documento a la madre del menor y (b) en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto, indique cuál fue la determinación tomada por el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica de la EPS Colombiana de Salud SA, a raíz de la orden emitida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama en la sentencia del 1º de agosto de 2016. Particularmente, exponga si la decisión fue adoptada con base en el concepto de, por lo menos, dos médicos de especialistas en el campo en cuestión (Neurología Pediátrica) y con un conocimiento amplio y suficiente de la historia clínica del menor Juan Sebastián Silva Estepa, de acuerdo a lo considerado

por la jurisprudencia constitucional, en sentencias como la T-344 de 2002. SEGUNDO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito a la señora Lida Maritza Estepa León (Carrera 17 # 13-58, barrio Centro, Duitama-Boyacá) y a la especialista en neurología pediátrica Yazmín Sánchez (Carrera 11 # 27-27, Tunja-Boyacá, Hospital San Rafael de Tunja) para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto remitan copia de la historia clínica del menor e informen: (i) cuál es el estado actual de salud de Juan Sebastián Silva Estepa, y (ii) si ya se realizó el examen Hibridación Genómica Comparativa o algún examen equivalente al menor. TERCERO.- ORDENAR que por Secretaría General se oficie por el medio más expedito al Centro Médico Oftalmológico y Laboratorio Clínico Andrade Narváez Sociedad - COLCAN SAS (Calle 49 #13-60, Bogotá); a Diagnóstico & Asistencia Médica SA Institución Prestadora de Servicios de Salud - DINAMICA IPS (Carrera 59 A # 138-95, Local 23, Bogotá) y al Instituto de Referencia Andino SAS (Calle 13 # 60-49, Bogotá), para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente auto informen si el examen Hibridación Genómica Comparativa o sus equivalentes puede ser realizado en sus laboratorios.” 10 Mediante Auto del 27 de marzo de 2017, el Magistrado sustanciador reiteró algunas órdenes del

Auto del 13 de marzo de 2017 debido a que Colombiana de Salud SA, la señora Lida Maritza Estepa León y la Dra. Yazmín Sánchez (especialista en neurología pediátrica) no se habían pronunciado con respecto a lo solicitado. La providencia resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Por intermedio de la Secretaría General, REITERAR LA ORDEN a la EPS Colombiana de Salud SA para que en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación del presente 5 4.2. Respuesta del laboratorio Clínico Médico -COLCANEl representante legal de la sociedad Centro Médico Oftalmológico y Laboratorio Clínico Andrade Narváez SAS – COLCAN SAS11 manifestó que el examen denominado “Hibridación Genómica Comparativa” se encuentra en su portafolio de servicios. Precisó que una vez que el laboratorio toma la muestra, es enviada a uno de sus proveedores de red de apoyo internacional para el procesamiento y la posterior respuesta al paciente. 4.3. Respuesta de la IPS Suramericana SA El director de asuntos legales de servicios de salud de la IPS Sudamericana SA12 señaló que el examen “Hibridación Genómica Comparativa” es realizado por el laboratorio DINAMICA, el tiempo del informe es 15 días hábiles y que el procesamiento se presenta en la red de apoyo internacional. 4.4. Respuesta del Instituto de Referencia Andino SAS La Coordinadora del laboratorio del Instituto de Referencia Andino SAS13 contestó el requerimiento hecho y expresó que en su portafolio de servicios se encuentra la prueba “Hibridación Genómica Comparativa” y que su

procesamiento se lleva a cabo en los laboratorios de la Red de Apoyo Internacional. 4.5. Respuesta de la señora Lida Maritza Estepa León La señora Lida Maritza Estepa León, madre del niño Juan Sebastián Silva Estepa, remitió documento que fue recibido por la Secretaría General de esta Corporación el 4 de abril de 2017. En su respuesta señaló que el examen “Hibridación Genómica Comparativa” que fue solicitado por una especialista en neurología pediátrica, ya fue autorizado y practicado por el Laboratorio auto, (i) remita la historia clínica de Juan Sebastián Silva Estepa e informe del envío de dicho documento a la madre del menor y (ii) indique cuál fue la determinación tomada por el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica de la EPS Colombiana de Salud SA, a raíz de la orden emitida por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Duitama en la sentencia del 1º de agosto de

2016. Particularmente, exponga si la decisión fue adoptada con base en el concepto de, por lo menos, dos médicos de especialistas en el campo en cuestión (Neurología Pediátrica) y con un conocimiento amplio y suficiente de la historia clínica del menor Juan Sebastián Silva Estepa, de acuerdo a lo considerado por la jurisprudencia constitucional, en sentencias como la T-344 de 2002.

SEGUNDO.- Por intermedio de la Secretaría General, REITERAR LA ORDEN a la señora Lida Maritza Estepa León (Carrera 17 # 13-58, barrio Centro, Duitama-Boyacá) y a la especialista en

neurología pediátrica Yazmín Sánchez (Carrera 11 # 27-27, Tunja-Boyacá, Hospital San Rafael de Tunja) para que en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación del presente auto, remitan copia de la historia clínica del menor e informen: (i) cuál es el estado actual de salud de Juan Sebastián Silva Estepa, y (ii) si ya se realizó el examen Hibridación Genómica Comparativa o algún examen equivalente al menor.” 11 Abdón Marcelo Andrade Chávez. 12 Allan Iván Gómez Barreto. 13 Viviana Vizcaíno Pinilla. 6 Clínico COLCAN.14 Manifestó que no posee la historia clínica de su hijo debido a que se encuentra solicitando a la institución prestadora del servicio de salud, Colombiana de Salud SA que le conceda una cita con un especialista para la lectura de los respectivos exámenes y, de esta manera, conocer el estado de salud de su hijo. 4.6. Vencido el término probatorio, Colombiana de Salud SA no remitió copia de la historia clínica ni se pronunció sobre el trámite surtido en el Comité Técnico Científico de Neurología Pediátrica.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la

selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 1.2. Para la Sala la acción de tutela revisada es procedente a la luz de la Constitución Política (artículo 86) y la normatividad que la regula (Decreto 2591 de 1991, artículo 10). En efecto: (i) Fue interpuesta por Lida Maritza Estepa León, actuando en nombre y representación de su hijo Juan Sebastián Silva Estepa, quien tiene 6 años de edad y fue diagnosticado con retraso global en su desarrollo. (ii) Se presentó contra una entidad que presta el servicio público de salud (Colombiana de Salud SA) por no autorizar la práctica del examen denominado “Hibridación Genómica Comparativa”. (iii) La tutela se interpuso en un término prudencial entre la actuación que supuestamente vulneró los derechos de la accionante y la presentación de la acción. Lo anterior teniendo en cuenta que la entidad demandada negó la autorización del examen el 18 de enero de 2016 y la tutela fue interpuesta el 26 de julio de 2016, por lo que entre una y otra acción pasaron sólo 6 meses y 14 días. Finalmente, (iv) La tutela es el mecanismo idóneo para resolver la controversia puesta a conocimiento por la madre del niño Juan Sebastián Silva Estepa, teniendo en cuenta que la acción se dirige a proteger los derechos de un sujeto de especial protección constitucional, tanto por su edad (6 años) como por la situación de discapacidad en la que se encuentra. En efecto, son muchos los

casos en los que la Corte ha reconocido la acción de tutela como medio de protección del derecho fundamental a la salud de los niños y niñas.

2. Problema jurídico 14 Junto con el escrito la accionante anexó el Informe Genético molecular de Array de hibridación genómica comparada presentado por el laboratorio IMEGEN ubicado en Valencia España. Folio 49 del cuaderno de Secretaría del expediente. .

7 De acuerdo con lo antecedentes expuestos con antelación, la Sala Séptima de Revisión considera que el problema jurídico a resolver en el presente caso es el siguiente: ¿Vulnera una entidad que se encarga de prestar los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Colombiana de Salud SA) los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la protección especial de un menor en situación de discapacidad, al negar la autorización para realizar un procedimiento médico (Hibridación Genómica Comparativa), argumentando que el mismo se encuentra excluido del Plan de Beneficios del Magisterio por tratarse de un examen que debe ser procesado en el exterior, pese a que su costo no puede ser asumido por la familia, a que es necesario para garantizar el derecho a la salud del paciente y a que, supuestamente, se puede hacer en Colombia? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala se referirá: (i) al derecho fundamental a la salud, (ii) a las consideraciones de la jurisprudencia constitucional sobre la viabilidad de autorizar servicios médicos en el exterior y (iii) determinará si existió una vulneración de los derechos fundamentales del menor Juan Sebastián Silva Estepa ante la negativa de la entidad de autorizar el procedimiento denominado “Hibridación Genómica

Comparativa”.

3. El derecho fundamental a la salud 3.1. Bajo el orden constitucional vigente la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. El derecho a la salud, como pasará a explicarse, es un elemento estructural de la dignidad humana15 y presenta un carácter complejo por lo que implica su desarrollo, garantía, respeto y protección.16 Así se sigue de la Constitución Política, del contenido de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y de la jurisprudencia constitucional, tal como pasará a explicarse. 15 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la que la Sala Séptima se refirió a la naturaleza jurídica de la dignidad humana que como entidad normativa y a partir de su objeto concreto de protección puede ser entendida de tres maneras: “(i) La dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”. Por su parte, en la sentencia C-313 de 2014 en la que se llevó a cabo la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara (Ley Estatutaria 1751 de 2015), providencia en la que la Corte recalcó que un “primer elemento que

resulta imprescindible al momento de determinar el carácter de fundamental de un derecho es el de su vinculación con el principio de la dignidad humana”. 16 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) que señaló que la salud es “un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. 8 3.2. Para comenzar, el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009 se refiere al derecho a la salud y contempla que "[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”. Adicionalmente, el artículo 44 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de los niños la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros. Además, diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12) contemplan el derecho a la salud y exigen a los Estados Partes su garantía. 3.3. En la sentencia T-760 de 2008, se estudiaron varias acciones de tutela sobre la protección del derecho a la salud.17 La providencia indicó que “la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres

humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un déficit de protección constitucionalmente inadmisible”. Eso sí, dejó claro que el carácter fundamental de un derecho no hace que todos los aspectos de este sean tutelables y que debido a la complejidad del derecho a la salud su goce puede estar supeditado a la disponibilidad de recursos materiales.18 3.4. El Legislador, por su parte, expidió la Ley Estatutaria 1751 de 2015 cuyo objeto es garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección. Se trata de una ley de iniciativa gubernamental, que pone fin a los debates sobre la importancia y fundamentalidad del derecho a la salud en el orden constitucional vigente. Así, por ejemplo, el artículo 2 de la Ley mencionada dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo y que “comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud”.19 17 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en la que la Sala de Revisión señaló que la salud como derecho fundamental fue protegido (i) mediante el uso de la figura de la conexidad, (ii) en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección y (iii) afirmando en general la fundamentalidad del derecho. 18 Sobre la tutelabilidad de un derecho a la salud la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa) señaló que “reconocer la fundamentalidad de un derecho no implica, necesariamente, que todos los aspectos cobijados por éste son tutelables. Primero, porque los

derechos constitucionales no son absolutos, es decir, puede ser limitados de conformidad con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que ha fijado la jurisprudencia constitucional. Segundo, porque la posibilidad de exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un derecho fundamental y la procedencia de hacerlo por medio de la acción de tutela, son cuestiones diferentes y separables.” Adicionalmente, la providencia se refirió al carácter complejo del derecho a la salud en los siguientes términos: “[l]a complejidad de este derecho, implica que la plena garantía del goce efectivo del mismo, está supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles.” 19 Ley Estatutaria 1751 de 2015. Artículo 2°. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud: “El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo 9 3.4.1. Resulta necesario indicar que la Ley Estatutaria 1751 de 2015 fue objeto de control previo de constitucionalidad mediante la sentencia C-313 de 2014. En la providencia se indicó que la Corte Constitucional desde sus inicios propugnó por la caracterización del derecho a la salud como un derecho fundamental y que para ello superó la interpretación literal del texto constitucional. La Sala aseguró que entre los elementos a tener en cuenta al momento de calificar un derecho como fundamental, se encuentra su vinculación con el principio de la dignidad humana y la transmutación del derecho en una garantía subjetiva. Para la Corte, “la estimación del derecho fundamental ha de pasar necesariamente por el respeto al ya citado principio

de la dignidad humana, entendida esta en su triple dimensión como principio fundante del ordenamiento, principio constitucional e incluso como derecho fundamental autónomo. Una concepción de derecho fundamental que no reconozca tales dimensiones, no puede ser de recibo en el ordenamiento jurídico colombiano”.20 Asimismo, esta Corporación resaltó que el carácter autónomo del derecho a la salud permite que se pueda acudir a la acción de tutela para su protección sin hacer uso de la figura de la conexidad y que la irrenunciabilidad de la garantía “pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo mandado por el constituyente”.21 3.5. En suma, hoy por hoy, es claro que el derecho a la salud es fundamental y que su contenido ha sido definido y determinado por el legislador estatutario y por la jurisprudencia constitucional. Los viejos debates sobre la naturaleza de este derecho y sobre su justiciabilidad, han dado paso a los debates sobre hacer real y sostenible su goce efectivo. En la actualidad no hay discusión sobre el carácter autónomo e irrenunciable de este derecho.

4. Consideraciones de la jurisprudencia constitucional sobre la viabilidad de autorizar servicios médicos en el exterior 4.1. La jurisprudencia constitucional se ha referido a la posibilidad de que se presten servicios médicos en el extranjero, en casos en los cuales se ha solicitado la remisión, valoración o el tratamiento de pacientes por fuera del colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción,

prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”. 20 Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SVP Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chal