CC - T280-2010

Sentencia T-280/10

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES-Presupuestos para su procedencia excepcional en caso de reajuste o reliquidación pensional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Carácter fundamental definido como derecho irrenunciable y servicio público obligatorio PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD EN MATERIA PENSIONALDesarrollo legal y jurisprudencial ACCION DE TUTELA PARA RELIQUIDACION DE MESADA PENSIONAL-Improcedencia por no cumplir con el requisito de iniciación de proceso judicial

Referencia: expediente T-2469951

Acción de tutela instaurada por Alirio Girón Camacho contra el ISS.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luís Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle Correa, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente. SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá dentro del proceso de tutela iniciado por Alirio Girón Camacho en contra del ISS. Expediente T-2469951

I. ANTECEDENTES

Hechos. El actor, sujeto de la tercera edad1, reclama la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas que arguye quebrantados por el Instituto de Seguros Sociales con

base en los hechos que a continuación se sintetizan:

1. El día seis (6) de enero del año 2006, el actor radicó una primera solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez en instalaciones de la entidad demandada, que fue reiterada el día quince (15) de septiembre de esa misma anualidad, ante la inactividad de la misma.2

2. Dada la dilación en el trámite de ambas solicitudes, el actor interpuso acción de tutela repartida al Juzgado treinta y seis Penal del Circuito de Bogotá que, mediante fallo de quince (15) de enero de 2007, accedió a la pretensión relativa al derecho de petición. A juicio del juzgador, la vulneración alegada se concentraba en la renuencia a la resolución de la solicitud efectuada por el petente.

Así las cosas, se dispuso el amparo del derecho de petición para cuya materialización se concedió a la entidad demandada un plazo de cuarenta y ocho (48) horas para pronunciarse de fondo sobre la reclamación del actor.3

3. No obstante, en febrero de 2007 se vio obligado a acudir nuevamente al juez de tutela, esta vez con el objetivo de impulsar un incidente de desacato ante la desatención del Instituto de Seguros Sociales a la orden librada en la sentencia precitada.4 1 De acuerdo con la Resolución 8233 del 25 de Julio de 2007 del ISS, el actor nació el día once (11) de Agosto de mil novecientos treinta y siete (1937), es decir, que a la fecha cuenta con 72 años de edad.

2Folios 117 y 118, cuaderno 2.

3 Folios 120 a 131, cuaderno 2. 4 Folios 132 a 133, cuaderno 2. 2 Expediente T-2469951

4. Finalmente, mediante Resolución 8233 del 25 de Julio de 2007, el ISS reconoció a favor del actor pensión de jubilación a partir del día primero (1º) de agosto de dos mil siete (2007) por un valor equivalente a $434.684.

De acuerdo con la sumatoria efectuada por el Instituto de Seguros Sociales comprensiva del tiempo cotizado a esta entidad y otras Cajas o Fondos de Previsión Social, el actor acumularía un total de 7919 días, equivalentes a 21 años, 11 meses y 29 días.5 Así mismo, se admitió que el actor, por tener más de cuarenta (40) años de edad al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, era beneficiario del régimen de transición. En tal medida, los requisitos para el reconocimiento de la pensión del actor son los previstos en el artículo 7° de la Ley 71 de 19886 que exige acreditar 60 o más años de edad para los hombres y 20 años de aportes al ISS o cualquier Caja o Fondo de previsión social para acceder a la pensión. Se argumentó, además, que de conformidad con la Circular N° 521 de diciembre de 2002 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, “si el afiliado dependiente después de haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez no le aparece registrado el retiro del Sistema de Pensiones en su Historial Laboral, la pensión debe reconocerse a partir de la fecha de inclusión en nómina de pensionados, (…)”.

Reglón seguido se declaró que, para el caso en cuestión, “no figura reportada la novedad de retiro por parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JURÍDICAS en consecuencia la prestación se reconocerá a la fecha de corte de nómina”. 5 Folio 137, cuaderno 2. 6“Artículo 7 .- Reglamentado por el Decreto Nacional 2709 de 1994. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas.” 3 Expediente T-2469951 Igualmente, se sostuvo que “de conformidad a la [sic] Circular P.I.S.S. Nº 623 de 3 de marzo de 2.005, emitida por la Presidencia del ISS, en lo que se refiere a la desafiliación retroactiva estableció que en tratándose de una empresa de carácter privado, como ocurre en nuestro caso con el empleador UNIVERSIDAD

LIBRE SECCIONAL CUCUTA Y CONSULTORES Y GESTIONES

JURÍDICAS, es necesario que a fin de lograr dicho procedimiento se aporte la siguiente documentación: 1) certificado de existencia y representación legal de la persona jurídica expedido por la Cámara de Comercio respectiva, en el que conste que la empresa se encuentra activa; certificación del representante legal en la que conste la fecha de retiro definitivo del trabajador; 3) copia auténtica de la liquidación definitiva de salarios y prestaciones a favor del trabajador, cuyo trámite deberá adelantar la seccional correspondiente ante la Oficina de Medios Magnéticos.”7 Finalmente, se fijó el monto de la pensión sobre una base de 1131 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $579.578 al cual se le aplicó el 75% y que resultó de la adición de los aportes percibidos desde el día 03 de enero de 1992 hasta el 30 de junio de 2004, “conforme con lo señalado en el tercer párrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual señala que para los asegurados a los cuales se aplique el régimen de transición que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior (…)”8

5. El actor alega que el atacado acto administrativo no incorpora las semanas laboradas por él en la Universidad del Atlántico desde el día diecinueve (19) de febrero de 1998 hasta el treinta (30) de diciembre de 2004. Aduce así mismo que en certificado emitido

por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el día primero (1°) de marzo de 2006 se deja claro que “la Universidad del Atlántico nunca le pagó a este instituto los aportes por pensión del periodo comprendido entre el 19 de Febrero de 1998 al 30 de Diciembre de 7Folio 138, cuaderno 2. 8 Folio 137, cuaderno 2. 4 Expediente T-2469951 2004”.9 Puntualiza, al mismo tiempo, que laboró en la Universidad Libre de Barranquilla, mas no en la de Cúcuta, lo cual refuerza su alegato en relación con las irregularidades contenidas en la resolución que reconoció la pretendida prestación por vejez a su favor.

6. El día veintiuno (21) de septiembre de 2007 interpuso recurso de reposición en contra de la resolución que le negó el reconocimiento del retroactivo. Hasta la fecha de presentación de la tutela, según afirma, no ha recibido respuesta por parte de la demandada en ese sentido. 10

7. Para finiquitar, pone de presente que con el ingreso que percibe actualmente, consistente en un salario mínimo legal, su esposa y él “no alcanzan a cubrir el costo de sus necesidades vitales mínimas (…)”, situación que se ve agravada por los quebrantos de salud que dice ambos padecen y para cuya acreditación se anexó copia de sendas históricas médicas. En ninguno de los dos casos estos documentos informan sobre el padecimiento de alguna enfermedad que no sea de carácter general.11

Pretensiones del accionante. El actor reclama la realización de las siguientes pretensiones: “1. Ordenar al ISS reliquidar mi pensión de vejez, de acuerdo con

la legalidad vigente, tomando en consideración todos los documentos que se aportan y que fundamentan los cálculos contenidos en la tabla anexa.

2. Ordenar al ISS la liquidación y el pago de mi retroactivo pensional, con los respectivos ajustes de ley.”12

Pruebas. En el expediente obran los siguientes elementos de relevancia probatoria: 9Folio 2, cuaderno 2. 10Folio 5, cuaderno 2. 11 Folios 23 a 111, cuaderno 2. 12 Folio 18, cuaderno 2. 5 Expediente T-2469951 - Historia clínica de la paciente Judith Cepeda de Girón (Folios 23 a 76, cuaderno 2) - Historia clínica del paciente Alirio Girón Camacho (Folios 77 a 111, cuaderno 2) - Solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación radicada por la abogada Diana Pérez a nombre del señor Alirio Girón Camacho en noviembre de 2006 (Folio 118, cuaderno 2) - Copia de la sentencia expedida el día quince (15) de enero de dos mil siete (2007) por el Juzgado Treinta y seis Penal del Circuito de Bogotá en la que se concedió el amparo al derecho de petición y, de manera consecuente, se ordenó al ISS resolver la solicitud de reconocimiento pensional en el término de cuarenta y ocho (48) horas (Folios 120 a 131, cuaderno 2) - Copia de memorial para la solicitud de apertura de un incidente de desacato en contra del ISS por el incumplimiento del fallo de quince (15) de enero de dos mil siete (2007) (Folios 132 y 133,

cuaderno 2) - Copia de la Resolución Nº 8233 del 25 de julio de 2007 del ISS en la que se reconoció, a favor del actor, pensión de jubilación (Folios 134 a 140, cuaderno 2) - Copia de una tabla de reporte de cotizaciones expedida por la Vicepresidencia de Pensiones del ISS (Folios 145 a 150, cuaderno 2) - Copia de certificado de la División de recursos humanos de la Universidad del Atlántico en que se deja constancia de la historia laboral del actor en dicha institución (Folios 161 a 178, cuaderno 2) Sentencias objeto de revisión. Fallo de primera instancia. La sentencia de primera instancia, librada el día once (11) de agosto de 2009 por el Juzgado 4° Penal del Circuito de Bogotá, resultó favorable a la pretensión atinente al derecho de petición, y en consecuencia, se ordenó al ISS resolver, en el término de tres días siguientes a la notificación de la sentencia, el recurso presentado en contra de la Resolución 08233 del 25 de julio de 2007. 6 Expediente T-2469951 El resto de las pretensiones fueron desestimadas tras descartarse el lleno de los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, en particular, en lo que se refiere al agotamiento de la vía gubernativa en relación con la solicitud de reliquidación; la falta de acreditación de un perjuicio irremediable en lo que respecta a la solicitud de reconocimiento del retroactivo; la elusión del trámite ante la jurisdicción ordinaria; y el incumplimiento del presupuesto de inmediatez, toda vez que la

resolución en cuestión data de dos años atrás. Impugnación. El actor, inconforme con la sentencia de primera instancia, radicó oportunamente escrito de impugnación que se sustenta la inobservancia de los argumentos sobre la errada liquidación de su pensión; el desconocimiento de la sentencia T-239 de 2008 en cuanto a que “la entidad administradora de pensiones correspondiente (ISS) no puede trasladar al trabajador los funestos resultados de su negligencia al no utilizar oportunamente los mecanismos legales de que dispone para el cobro de los aportes al empleador renuente”; la falta de apreciación de las condiciones materiales del actor; y la apreciación errada del juzgador en relación con el supuesto incumplimiento del requisito de agotar la vía gubernativa, en vista de que sí se interpusieron los recursos respectivos, en esa sede, en contra del acto administrativo cuestionado.13 Fallo de segunda instancia. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá emitió fallo de segunda instancia en el asunto de la referencia confirmatorio del de primera. En un primer momento se aceptó la equivocación del a quo, pues contrario a lo expuesto, sí se agotó la vía gubernativa; sin embargo, se admitió que únicamente era viable el amparo del derecho de petición puesto que, sin justificación, se omitió el trámite ante la jurisdicción ordinaria. “No se acreditó que Alirio o su esposa sufran de situación especial que permita la intervención de juez constitucional en la revisión del monto de su pensión y el pago del retroactivo representa debate 13 Folios 198 y 199, cuaderno 2. 7 Expediente T-2469951

económico que debe resolver la justicia ordinaria”. La Sala reafirmó, entonces, la sentencia denegatoria.14

II. CONSIDERACIONES

Competencia

1. Esta Corporación es competente para revisar la presente acción de tutela, de conformidad con los artículo 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, los artículo 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

Presentación y planteamiento del problema jurídico.

2. Después de dirigirse en repetidas ocasiones al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener el reconocimiento de su pensión por vejez, el día veinticinco (25) de julio de 2007 el actor logró que la entidad demandada promulgara a su nombre la Resolución N° 8233 que dispuso el reconocimiento, a partir del primero (1°) de agosto de esa anualidad, de dicho beneficio. Su adjudicación resultó de la aplicación de los presupuestos fijados en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y la comprobación de su cumplimiento incluso más allá de lo exigido por la norma.15 El monto de la pensión fue tasado, para la fecha –agosto de 2007-, en cantidad equivalente a $434.684 producto de la deducción del 75% del ingreso base de liquidación, fruto del promedio del salario devengado en los últimos diez años de servicios cotizados.

El reconocimiento de la prestación por vejez se hizo a partir de la fecha señalada con base en la Circular N° 521 de 2002 proferida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, según la cual, si no aparece registrado en el historial laboral del

interesado su retiro del sistema de pensiones, ésta será otorgada a partir de la fecha de su inclusión en nómina de pensionados. En vista de que, en el caso concreto no se encontró “reportada la novedad de retiro por 14Folios 5 a 9, cuaderno 2. 15De acuerdo con la sumatoria hecha por el ISS, el actor acumularía un total de 7919 días, equivalentes a 21 años, 11 meses y 29 días, lo cual sobrepasa el tiempo exigido por la norma en cuestión para el reconocimiento de la pensión, es decir 20 años de aportes al ISS u otra administradora de pensiones. 8 Expediente T-2469951 parte del empleador UNIVERSIDAD LIBRE SECCIONAL CÚCUTA y con CONSULTORES Y GESTIONES JURÍDICAS”, el pretendido beneficio fue otorgado desde la fecha de inclusión en nómina. Para el actor, tal determinación es el reflejo de serias irregularidades que contradicen, de un lado, el hecho de que cotizó como empleado de la Universidad del Atlántico desde el día diecinueve (19) de febrero de 1998 hasta el treinta (30) de diciembre de 2004. Igualmente, se arguye la inobservancia de certificación formulada por la Vicepresidencia de pensiones del ISS el día primero (1°) de marzo de 2006 en el sentido de que “la Universidad del Atlántico nunca le pagó a este instituto los aportes por pensión del periodo comprendido entre el 19 de Febrero de 1998 al 30 de Diciembre de 2004”.16 Para finalizar, especifica que laboró en la Universidad Libre de Barranquilla, mas no en la de Cúcuta como

reza en la resolución atacada, alegato que se emplea para ratificar su cuestionamiento. Con base en tales razones, pide que se exhorte a la entidad demandada a liquidar debidamente su pensión y a cancelar, a su favor, el retroactivo pensional.

3. Así las cosas, el problema jurídico consiste en determinar, en primer medida, la procedencia de la acción de tutela para en el caso sub iudice frente a la solicitud de reliquidación y pago del retroactivo pensional y de ser así, establecer si definitivamente se perpetró una trasgresión del derecho a la seguridad social invocado por el actor. Los puntos a tratar son, pues: i) la procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de prestaciones económicas y ii) la seguridad social como derecho fundamental.

Procedencia excepcional de la acción de tutela en materia de prestaciones económicas. Reiteración Jurisprudencial.

4. El artículo 86 de la Constitución Política presenta a la tutela como un mecanismo preferente y sumario, caracterización que, justamente, restringe su procedencia de existir otros medios de defensa judicial; regla que trae como excepción su empleo con efectos temporales para la conjuración de un perjuicio irremediable.

16Folio 2, cuaderno 2. 9 Expediente T-2469951

5. A su vez, el numeral 1º del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el mandato constitucional, señala que la tutela no es procedente en eventos en los cuales la persona interesada cuenta con otro instrumento eficaz para la salvaguarda de los derechos invocados, salvo

que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir la configuración de un perjuicio irremediable.

6. En repetidas ocasiones esta Corporación se ha pronunciado sobre este punto y ha reafirmado la subsidiaridad de la acción de tutela frente a un medio eficiente de defensa judicial, como primera hipótesis; o su procedencia eventual, incluso de existir un mecanismo expedito para ello, si se pretende evitar un perjuicio irremediable.

A este precepto no escapa el tema de la reclamación de prestaciones económicas, para cuyo logro se exige, igualmente, la verificación de esas condiciones. El reconocimiento de pensiones, entonces, es un asunto que, prima facie, escapa a la órbita del juez constitucional, pues se ubica dentro de las competencias de la jurisdicción ordinaria o la contenciosa administrativa. En múltiples fallos se ha declarado que “(...) únicamente son aceptables como medio de defensa judicial, para los fines de excluir la acción de tutela, aquellos que resulten aptos para hacer efectivo el derecho, es decir, que no tienen tal carácter los mecanismos que carezcan de conducencia y eficacia jurídica para la real garantía del derecho conculcado (…)”17. Se ha proclamado que es necesaria una relación de suficiencia entre el medio judicial preferente y la satisfacción del derecho fundamental afectado a fin de lograr, de esta manera, su garantía efectiva. De no ser así, la tutela aparece como un instrumento admisible.

7. En consecuencia, la tutela podría prosperar, de manera excepcional, frente a solicitudes de reconocimiento de prestaciones laborales (i)

cuando no existe otro medio de defensa judicial, o de existir, éste carece de la aptitud suficiente para salvaguardar los derechos amenazados o quebrantados, caso en el que ésta surge como medio principal de defensa; o (ii) cuando se vislumbre la aparición de un perjuicio grave, inminente, 17 T-003 de 1992. 10 Expediente T-2469951 cierto, que requiera la adopción, para su mitigación, de medidas urgentes que obliguen a su uso como mecanismo transitorio.18

8. En concreto, la falta de idoneidad del medio a disposición de la persona afectada o la incidencia de factores que promuevan la aparición de un perjuicio irreparable, serán valoradas por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas, pues dicha apreciación no puede efectuarse en abstracto. La viabilidad del amparo en tales eventos es evaluada por el operador judicial en consideración a la virtualidad del daño que se pueda ocasionar a los derechos fundamentales o el quebrantamiento de principios superiores como la especial protección de la población en estado de debilidad manifiesta. Al respecto, en el fallo T977 de 2008 se dijo que: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha dispuesto que de manera excepcional el juez de tutela puede ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico siempre que se verifique que (i) haya una vulneración o amenaza a los derechos fundamentales del accionante, es decir, que por el no reconocimiento y pago de la prestación económica que se reclama en sede de tutela se viole o amenace los derechos fundamentales del accionante, (ii) la tutela se conceda, (iii) no se cuente con un medio específico

en el cual se pueda solicitar la prestación de tipo económico que se pretende obtener en sede de tutela y, (iv) la vulneración del derecho sea manifiesta y consecuencia directa de una acción indiscutiblemente arbitraria.”

9. También es preciso reparar en las particularidades del procedimiento ordinario y las posibilidades reales de consecución de las pretensiones frente a las posibilidades que ofrece la tutela. Sobre este punto se ha dicho que: “No basta que teóricamente exista la posibilidad de acudir a medios ordinarios, sino que, habida consideración de las circunstancias particulares [sic] del caso, es necesario comprobar que la posibilidad es cierta (…) 18 T-083 de 2004.

11 Expediente T-2469951 En cuanto a los mecanismos de defensa judicial considerados principales u ordinarios, es pertinente tener en cuenta que no todos tienen similares características, pues algunos son procesalmente más rápidos y eficaces que los demás.”19

10. Con anterioridad, en varias sentencias de esta alta Corte se admitía la tutela en eventos en los cuales se atacaba un acto administrativo mediante el cual se reconocía una prestación social, simplemente advertida la ocurrencia de un defecto de los que se entendían como constitutivos de vías de hecho.20 Esa tesis ha variado sustancialmente en la medida en que esta Corte ha fijado unos lineamientos más estrictos para ese logro. Se ha hecho hincapié en la necesidad de mostrar, prima facie, la incidencia de condiciones que puedan tornarse en perjuicio irremediable. Por tanto, la sola generación de un defecto no constituye razón suficiente para acceder a la petición de amparo. A este respecto, en

sentencia T-199 de 2008 se plantearon ciertos criterios en relación con las posibilidades de que proceda la tutela contra actos administrativos, a saber: “(i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos (…); (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 19Sentencia SU-544 de 2001. 20 Por ejemplo, en tratándose de vías de hecho surgidas con ocasión del trámite de una solicitud pensional, se exigía únicamente la comisión de un vicio de esa naturaleza, que se verificaba cuando: (i) en el acto administrativo a través del cual se resolvía su reconocimiento se declaraba que el interesado cumplía los requisitos fijados por la ley para el alcance de ese estatus, pero se rechazaba su solicitud con base en razones de orden administrativo y (ii) en el acto administrativo por medio cual se definía la respectiva solicitud se incurría en una omisión manifiesta al no aplicarse las normas ajustables al caso concreto o elegirse la menos favorable al trabajador. Ver al respecto, entre otras, las sentencias T765 de 1998, T-827 de 1999, T-671, T-1154 y T-1294 de 2000, T-571 de 2002 y T-174 de 2008.

12 Expediente T-2469951 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

11. Los presupuestos para la procedencia de la tutela, en los casos de reajuste o reliquidación de una mesada pensional, son aún más estrictos.

Se ha admitido que en la generalidad de estos casos, por tratarse de sujetos pensionados, están involucradas personas de la tercera edad que podrían requerir el especial cuidado del juez constitucional. No obstante, ello no desplaza inmediatamente los mecanismos principales de defensa, pues “el solo hecho de estar en esta categoría (tercera edad) no torna automáticamente procedente la protección, debe demostrarse también que el perjuicio sufrido afecta o es susceptible de vulnerar los derechos a la dignidad humana, a la salud, al mínimo vital21 o que la morosidad de los procedimientos ordinarios previstos para el caso concreto hace ineficaz en el tiempo el amparo específico. Sólo en estos eventos la acción de tutela desplaza de manera transitoria el mecanismo ordinario de defensa, en tanto el mismo pierde eficacia frente a las particulares circunstancias del actor en el caso concreto”.22 Sobre esta base, en la sentencia T-158 de 2006 se agruparon ciertos parámetros para permitir, en estos eventos, la irrupción de la tutela como mecanismo preferente. Estos son: “1. Que la persona interesada haya adquirido el status de jubilado, o lo que es igual, que se le haya reconocido su pensión.

2. Que el jubilado haya actuado en sede administrativa; es

decir, que haya interpuesto los recursos de vía gubernativa contra el acto que reconoció la pensión, haya presentado la solicitud de reliquidación ante el respectivo fondo de pensiones o, en igual medida, requerido a la respectiva 21Es oportuno mencionar que recientemente se ha aceptado la fundamentalidad de todos los derechos edificados en el marco del Estado Social de Derecho, sin importar su pertenencia a las tradicionales categorías de derechos de primera o segunda generación, no se precisa la prueba de un nexo entre la afectación sufrida por el derecho a la seguridad social y otro que aparezca expresamente calificado como fundamental. Así pues, se debe evidenciar únicamente la irrupción de hechos que amenacen la consolidación de un perjuicio irremediable y la ‘morosidad de los procedimientos ordinarios’. 22 Sentencia T-904 de 2004. 13 Expediente T-2469951 entidad para que certifique su salario real y ésta se hubiere negado.

3. Que el jubilado haya acudido a las vías judiciales ordinarias para satisfacer sus pretensiones, se encuentre en tiempo de hacerlo o, en su defecto, demuestre que ello es imposible por razones ajenas a su voluntad.

4. Que el jubilado acredite las condiciones materiales que justifican la protección por vía de tutela, esto es, su condición de persona de la tercera edad, que la actuación resulta violatoria de sus derechos fundamentales como la dignidad humana, la subsistencia, el mínimo vital y la salud en conexidad con la vida u otras garantías superiores, y que el hecho de someterla al trámite de un proceso ordinario hace más gravosa su situación personal.”

12. El asunto del reconocimiento del retroactivo pensional resulta todavía

más inusual en este marco, ya que se parte del supuesto del reconocimiento y acceso a una prestación económica, lo que hace menos probable la violación de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Ésa es la razón que invisibiliza a la tutela, respecto de los medios ordinarios en tales eventos. Tal argumento ha sido reproducido en fallos como la sentencia T-1419 de 2000, reiterado posteriormente en sentencias T-056 de 2002 y T-765 de 2002, así: “En cuanto al pago del valor del retroactivo pensional pretendido por el demandante, este no es viable solicitarlo por tutela, ya que esta Corporación, ha reiterado en diversas oportunidades que el mecanismo de amparo no es el instrumento procesal adecuado para reclamar prestaciones sociales, salvo para tutelar el mínimo vital, es decir, que no es de la competencia del juez de tutela, el disponer el reconocimiento y la cancelación de sumas de dinero por concepto de prestaciones sociales, mediante órdenes judiciales, ya que, en el caso concreto, se trata de un derecho de carácter legal en disputa el cual debe ser 14 Expediente T-2469951 resuelto por la entidad de seguridad social teniendo en cuenta la normatividad que regula la materia”. Así las cosas, exclusivamente ante la falta de un medio preciso o si la ineficiencia del disponible amenaza derechos fundamentales en tal medida que puede concluir en la generación de un perjuicio indefectible, la tutela es procedente. A ello se aúnan los criterios particulares para la procedencia en casos de reliquidación de mesadas pensionales, que exigen: i) que el interesado tenga la calidad de pensionado o jubilado, ii)

que las condiciones materiales que le rodean exijan su protección especial, iii) que se haya agotado la vía gubernativa y iv) que se haya iniciado proceso ordinario o contencioso administrativo. La seguridad social como derecho fundamental. Reiteración jurisprudencial.

13. La Constitución nacional define la seguridad social como un derecho irrenunciable y un servicio público obligatorio. Ello emana de los artículos 48 y 49 de este texto y algunos mandatos de la Ley 100 de 1993, que la conciben como un servicio público obligatorio cuya dirección, coordinación y control compete al Estado, que tiene la carga de asegurar su satisfacción conforme a principios como la eficiencia, la universalidad y la solidaridad.

14. Su asimilación como de