CC - T281-2020

Sentencia T-281/20

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad ACCION DE TUTELA Y REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADFlexibilidad en caso de sujetos de especial protección constitucional PENSION DE VEJEZ Y REGIMEN PENSIONAL ANTERIOR DEL SEGURO SOCIAL-Decreto 758 de 1990 OMISION REGLAMENTARIA EN EL TRANSITO ENTRE PENSIONES DE JUBILACION Y DE VEJEZ INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL-Régimen pensional para sus afiliados antes de expedición de la Ley 100 de 1993

REGIMEN PENSIONAL CON POSTERIORIDAD A LA

ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100/93

SEGURIDAD SOCIAL-Evolución jurisprudencial de la Corte Constitucional en relación con las obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales SEGURIDAD SOCIAL-Posición de la Corte Suprema de Justicia en relación con las obligaciones pensionales del empleador con anterioridad a la entrada en funcionamiento del Instituto de Seguros Sociales SISTEMA DE PENSIONES EN COLOMBIA-Desarrollo de la seguridad social PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Casos en que el tránsito legislativo afectó a los trabajadores EQUIDAD COMO CRITERIO AUXILIAR DE LA ACTIVIDAD JUDICIAL Con esta herramienta se busca permitir al juez distribuir las cargas que la norma, con un carácter abstracto, impuso a sus destinatarios. Asimismo,

admite remediar los “espacios dejados por el legislador, con miras a evitar la consolidación de injusticias, ya sea porque no se regló una hipótesis específica dentro de una norma, o porque una situación en general no ha sido regulada”. Del mismo modo, cabe señalar que decidir un caso acudiendo a las reglas de la equidad, no implica hacerlo arbitrariamente, razón por la que es esencial identificar, en el contexto empírico, las circunstancias que dan al asunto una connotación especial, en el marco de la cual aplicar literalmente un enunciado normativo puede constituir una carga excesivamente onerosa para una de las partes. APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD ANTE INEXISTENCIA DE REMEDIO LEGAL La Corte estima que deben redistribuirse proporcionalmente las cargas a fin de ofrecer una solución justa. Sobre el asunto, refiriéndose en concreto a aquellos eventos donde con ocasión de circunstancias como las presentes una persona no puede completar las semanas mínimas requeridas para obtener la pensión de vejez, la Corte ha señalado que: “(…) es precisamente la carga excesivamente onerosa que debe soportar el trabajador en estos casos lo que repugna a dicho principio [el de la equidad], pues como consecuencia de la ausencia de un remedio jurídico a su situación, estas personas actualmente no cuentan con un auxilio mínimo en su senectud, a pesar de haber entregado su fuerza laboral, en casi todos los casos, en su edad más productiva”. PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Requisitos que debe probar el trabajador

“(i) La relación laboral se inició y se extinguió antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]; (ii) No cumplir con los presupuestos para acceder a la pensión de jubilación prevista en el Código Sustantivo del Trabajo, por no haber laborado 20 años de manera continua con el mismo empleador; (iii) Tampoco cumplir los requisitos para acceder a la “pensión sanción” o a su equivalente, ni para beneficiarse de las hipótesis de compartibilidad establecidas y ya explicadas, entre otras normas, en el Decreto 3041 de 1966; (iv) Si durante la vigencia de la relación laboral el empleador no tuvo la obligación legal de afiliarlo al ISS, ni de pagar las respectivas cotizaciones periódicas; y (v) El tiempo cotizado sea insuficiente para acceder a la pensión de vejez, pero que sumado con el período trabajado sobre el cual no se realizaron aportes, cumple con el número necesario de semanas para obtener la prestación […] o estaría muy cerca de ello” . APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Para equilibrar cargas entre trabajador y empleador cuando se solicita pensión de vejez PENSION DE VEJEZ-Acumulación de tiempo de servicio para ser beneficiario de régimen de transición del Acuerdo 049/90 PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA DEL SISTEMA PENSIONAL-Reglas especiales para el reconocimiento de pensiones La primera, establece que los aportes deben realizarse en favor de la administradora de pensiones, no por la totalidad del tiempo laborado (sin 2 cobertura del ICSS), sino por el “necesario restante para que la persona

pueda pensionarse o todo si las semanas aún son insuficientes”; la segunda, ordena que la base para el referido pago no debe ser el sueldo que devengaba el antiguo empleado, “sino el salario mínimo de la época en la que se desarrolló el vínculo laboral”; y, la tercera, estipula que el trabajador también debe participar en la cancelación de estos aportes “en una proporción”. PAGO DEL CALCULO ACTUARIAL-Finalidad PENSION DE JUBILACION Y APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD-Antiguos patronos deben hacer el pago de los aportes faltantes al trabajador para cumplir requisitos mínimos de pensión de vejez Habida cuenta que las cotizaciones necesarias para que el actor acceda al derecho deben pagarse, a efectos de que la administradora de pensiones encuentre soporte financiero para el reconocimiento de la prestación, ampliando lo dispuesto por la Sentencia T-435 de 2014, se establecerá una fórmula en la que, tomando como referencia el salario mínimo de aquella época, se aporten 523,57 semanas, de las 596 trabajadas con la accionada, en la forma tripartita indicada por los artículos 16 de la Ley 90 de 1946 y 33 del Decreto 3041 de 1966. Con esto, el empleador deberá cancelar un 50%, el trabajador un 25% y el Estado –representado por Colpensiones– otro 25%. Así, la Corte busca, por un lado, dar cumplimiento a la regulación de la época y, por otro, cobrar al Estado una parte de la cuota, lo cual se corresponde con un sentido de justicia si se asume que el causante de la omisión de que trató el capítulo quinto fue el ICSS.

PENSION DE VEJEZ-Requisitos según Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 Esta Corte admite que el derecho a la pensión de vejez del accionante se causó el 25 de marzo de 1992, fecha para la cual, contando los periodos efectivamente cotizados al sistema de seguridad social y los trabajados (sin aportes), el susodicho acreditó los dos requisitos esenciales para ello (edad y tiempo de servicios), de acuerdo a lo normado en el Decreto 758 de 1990. RESPONSABILIDAD DEL EMPLEADOR FRENTE A PAGO DE COTIZACIONES AL REGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Casos en que en algunos lugares no existía cobertura por parte del ISS APLICACION DEL PRINCIPIO DE EQUIDAD EN MATERIA PENSIONAL-Orden a Colpensiones realice cálculo por aportes, equivalentes a las semanas que le hacen falta al accionante para cumplir el tiempo de servicio para acceder a la pensión de vejez 3 DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Orden a Colpensiones descontar del pago de las mesadas pensionales, lo cancelado previamente al actor por concepto de indemnización sustitutiva

Referencia: Expediente T-6.826.800

Asunto: Acción de tutela instaurada por Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez contra la Cervecería Unión S.A., con vinculación de

Colpensiones1.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO

PÉREZ Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la

Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia), el 13 de marzo de 2018 en única instancia. Aclaración previa El expediente fue repartido para su conocimiento inicial a la Magistrada Diana Fajardo Rivera, quien registró el respectivo proyecto de sentencia. Toda vez que el mismo no obtuvo la mayoría requerida para su aprobación, en los términos del artículo 56 del Acuerdo 02 de 20152, la sustanciación de la providencia fue asignada al Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien seguía en orden alfabético dentro de la composición de la Sala Segunda de Revisión. Con todo, teniendo presente que la discusión que giró en torno a la ponencia inicial no cuestionó, en manera alguna, su componente fáctico, esta providencia contiene íntegramente el capítulo I que incluía aquella, relativo a los antecedentes del caso.

I. ANTECEDENTES 1 Administradora Colombiana de Pensiones. 2 Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”. Artículo 56 –inciso primero–. “A medida que se repartan los procesos de tutela se irán conformando las Salas de Revisión, una por cada reparto, así: El Magistrado a quien corresponda alfabéticamente recibirlo, presidirá la Sala conformada con los dos Magistrados que le sigan en orden. La

Sala decidirá por mayoría absoluta y el Magistrado disidente podrá salvar o aclarar su voto. […]” 4 El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso acción de tutela para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, de petición, a la seguridad social y a la vida digna, que considera vulnerados por la Cervecería Unión S.A.

1. Hechos y solicitud 1.1. El señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez, quien actualmente cuenta con 88 años de edad3, manifestó haber laborado para la Cervecería Unión S.A. durante dos periodos: (i) desde el 08 de junio de 1948 hasta el 10 de septiembre de 1951 y (ii) desde el 04 de mayo de 1953 hasta el 29 de agosto de 19614. 1.2. El 29 de octubre de 2007, elevó derecho de petición ante el ISS5, ahora Colpensiones, solicitando: (i) certificado de afiliación a su nombre por el periodo laborado para la Cervecería Unión S.A., con día de inicio el 08 de junio de 1948, y (ii) la devolución del monto de sus cotizaciones indexadas, correspondientes al periodo comprendido entre el 08 de junio de 1948 y el 29 de agosto de 1961, en el cual trabajó para la empresa accionada6.

Manifestó no haber recibido respuesta de la Entidad a dicha solicitud. 1.3. Precisó que en abril de 2017 presentó otro derecho de petición ante la Cervecería Unión S.A. solicitando información sobre la Entidad a la cual habían sido realizados los aportes a seguridad social en pensiones, por el

tiempo laborado para la empresa. En respuesta, mediante oficio con radicado No. 52428 del 11 de mayo de 2017 la Empresa le indicó que no se hicieron cotizaciones a ningún fondo por no estar obligados por la Ley vigente a la fecha. Particularmente, afirmó la accionada que la obligación de cotizar a seguridad social en pensiones, en Medellín e Itagüí, inició el 02 de enero de 1967. 1.4. El 11 de noviembre de 2017, el actor formuló una nueva petición a la Empresa accionada. En esta señaló que, de conformidad con lo establecido en las leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, tiene derecho a que la Cervecería Unión S.A. reconozca directamente su jubilación o a que esta realice la transferencia de un Bono Pensional al ISS por los periodos referidos. Indicó, así mismo, que ese Instituto, hoy Colpensiones, tenía el deber de cobrar los aportes de pensión dejados de realizar por la accionada, y en tal medida comparte un grado de responsabilidad respecto de su situación de seguridad social incierta. En consecuencia, solicitó “[se sirvan] Cervecería Unión S.A. y el ISS proceder a pagar las mesadas pensionales de jubilación desde el periodo 08junio de 1948 a 1961”7. Adicionalmente, como pretensión 3 Cuaderno de Instancia, folio 14. 4 Cuaderno de Instancia, folio 2. 5 Instituto de Seguros Sociales. 6 Cuaderno de Instancia, folio 9. 7 Cuaderno de Instancia, folio 13.

5 subsidiaria, requirió el “pago por propia cuenta” de las cotizaciones dejadas de realizar por el periodo indicado. Afirmó no haber recibido respuesta a la anterior solicitud. 1.5. El 26 de febrero de 2018, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez interpuso a nombre propio acción de tutela contra la Cervecería Unión S.A. En su criterio la empresa accionada vulneró sus derechos fundamentales de petición, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna. En consecuencia, pretende que se ordene a la accionada “proferir la resolución respectiva” de su caso8.

2. Respuesta dada a la acción de tutela 2.1. La Cervecería Unión S.A., el 10 de marzo de 20189, solicitó denegar el amparo invocado. Consideró que el trámite adelantado por el accionante desconoce el carácter subsidiario de la acción de tutela, toda vez que la controversia planteada debe ser resuelta a través de un proceso declarativo ante la jurisdicción ordinaria laboral. 2.2. En relación con los hechos expuestos en el escrito de tutela, la Sociedad accionada afirmó que: “[N]o ha cometido ninguna clase de ‘omisión’, como quiera que la cobertura prestacional que tiene que ver con el riesgo de pensión se llevó a cabo de forma progresiva y por sectores, es así como en aquellos lugares en que el ISS no había iniciado la cobertura, las pensiones continuaron a cargo del respectivo empleador, quien las concedía directamente a su trabajador cuando cumpliera con los requisitos del artículo 260 del CST vigente en ese momento, esto es 55 años de edad para los

hombres, y 20 años de servicios al mismo empleador. Para la época en que solicita el accionante se efectúen los aportes, NO HABÍA COBERTURA DEL ISS en el lugar en que el actor laboró para mi representada. Cervecería Unión S.A. sólo empezó a realizar aportes una vez se dio inicio a la renombrada cobertura, pues fue en su momento que el ISS subrogó a LOS EMPLEADORES en la cobertura de los riesgos de IVM”10. 2.3. Finalmente, la Sociedad dijo que no existe vulneración del derecho de petición del accionante, toda vez que la solicitud elevada por el actor el 11 de noviembre de 2017 fue resuelta de fondo mediante comunicación del 8 de marzo de 2018. Afirmó que en dicho documento se indicaron las razones por las cuales no había lugar a efectuar el pago de las cotizaciones del periodo referido.

3. Decisión de instancia en el trámite de la acción de tutela 8 Cuaderno de Instancia, folio 4. 9 Cuaderno de Instancia, folios 18-19. 10 Cuaderno de Instancia, folio 18.

6 El 13 de marzo de 2018 el Juzgado Primero Civil Municipal de Oralidad de Itagüí (Antioquia) resolvió negar el amparo de los derechos invocados por el accionante. Estimó la existencia de un hecho superado en lo referente al derecho de petición del actor, toda vez que la empresa accionada respondió de fondo su solicitud, mediante la comunicación emitida el 08 de marzo de 2018, subsanando la vulneración ocasionada. No se pronunció de fondo sobre los demás derechos referidos en el escrito de tutela11.

4. Actuaciones adelantadas en Sede de Revisión La Sala, mediante Auto del 27 de septiembre de 2018, con base en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte12 y con el objetivo de tener mayor información dentro del proceso objeto de revisión, decretó pruebas y suspendió los términos, hasta tanto estas se recolectaran. 4.1. Específicamente, se requirió al señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez ampliar información sobre: (i) su situación de vulnerabilidad o de riesgo de perjuicio irremediable y, (ii) su historia laboral y situación pensional actual.

Adicionalmente, se solicitó a la sociedad Cervecería Unión S.A. informar si, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del accionante, en relación con los periodos laborados para la Empresa. Finalmente, se vinculó al trámite de la presente acción de tutela a Colpensiones para que se pronunciara acerca de los hechos y las pretensiones del actor. Así mismo, se le solicitó informar la situación pensional actual del señor Tamayo Ramírez y remitir su historia laboral. 4.2. El 9 de octubre de 201813, el accionante, mediante escrito, precisó que tiene a cargo el sustento económico de su grupo familiar, compuesto por tres de sus hijos, quienes sufren de graves padecimientos de salud, y por su esposa, la señora Regina Montoya de Tamayo, quien cuenta con 83 años de edad. Sobre la situación de salud de sus tres hijos expuso que: (i) María Eugenia Tamayo Montoya, de 51 años de edad, fue calificada el 15 de octubre de

2008 con una pérdida de capacidad laboral del 50.41% por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, con ocasión a su diagnóstico de hipoacusia, miembro superior derecho sin funcionalidad y trastorno de la marcha independiente en todos los terrenos14; (ii) Carlos Alberto Tamayo Montoya, quien cuenta con 50 años de edad y está diagnosticado con artritis reumatoide no especificada con un tiempo de evolución de más de dos años, 11 Cuaderno de Instancia, folios 22-26. 12 Artículo 64: “Con miras a la protección inmediata y efectiva del derecho fundamental vulnerado y para allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes, el Magistrado sustanciador, si lo considera pertinente, decretará pruebas. Una vez se hayan recepcionado, se pondrán a disposición de las partes o terceros con interés por un término no mayor a tres (3) días para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual el expediente quedará en la Secretaría General”. 13 Cuaderno de Revisión, folios 27-46. 14 Cuaderno de Revisión, folio 30. 7 lo cual le genera “dolor articular permanente que limita sus actividades”15; y finalmente, (iii) Dora Patricia Tamayo Montoya, de 48 años de edad, quien tiene un antecedente de falla hepática aguda por lo que se le practicó un trasplante hepático en junio de 2012 con rechazo post-trasplante en el primer mes16. El actor explicó que, como resultado de la condición de salud de sus hijos y la avanzada edad de su cónyuge, es él quien debe asumir el costo de

la manutención de su hogar. El accionante manifestó que vive en una residencia propia de “siete metros de frente por cuatro de largo, piso de cemento, muros en adobe en obra negra, con unas medidas de 28 metros cuadrados”17 ubicada en el barrio La Esperanza del municipio de Caldas, Antioquia. En relación con la actividad económica que desempeña para cubrir con los gastos de su hogar, indicó: “[M]adrugo todos los días a la una de la mañana a cumplir con mi actividad de carretillero de mano, en la plaza de mercado de la central Mayorista de Itagüí Antioquia, moviendo mercados de galpón a galpón, y mis propinas por decir algo ascienden entre de (sic) ($8.000) un día malo y un día bueno ($15.0000), con un promedio semanal de ($70.000), de la misma manera no puedo pasar de un promedio de gastos mensuales de ($280.000) porque es con lo único que puedo contar de mi trabajo como carretillero (…) // Es vergonzoso mencionar mi situación, soy una persona que en la actualidad tengo 86 años de edad, pertenezco a la octava década de la vida, de estado civil casado con hijos, con antecedentes de salud de otrora (sic) de acuerdo con mi historia clínica mi poca calidad de vida en la que me encuentro a mi edad, y se puede decir que vivo de la caridad de los vecinos, unos nos regalan el desayuno, otros el almuerzo, y así sucesivamente paso mi vida con mi núcleo familiar”18. Adujo que realizó cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al ISS, hoy Colpensiones, cuando trabajó para los siguientes

empleadores: (i) Gaseosas Luz S.A., durante cinco años desde 1962, (ii) Algram, durante cuatro años comenzando en 1967, (iii) Fedetrillar, durante cuatro años desde 1971, y (iv) Leoncio Arango, durante un año a partir de

1976. Expuso que elevó solicitud de reconocimiento de jubilación ante la entidad Cervecería Unión S.A., la cual fue negada a pesar de que la entidad “estaría en la obligación de hacer aprovisionamiento para jubilar a sus trabajadores”19. Finalmente, declaró que no recibe jubilación ni pensión de vejez alguna. 15 Cuaderno de Revisión, folio 32. 16 Cuaderno de Revisión, folios 37-39. 17 Cuaderno de Revisión, folio 18. 18 Cuaderno de Revisión, folio 18. 19 Cuaderno de Revisión, folio 18. 8 4.3. El 5 de octubre de 201820, la sociedad Cervecería Unión S.A., mediante comunicación allegada a la Corte expuso que “revisados los sistemas y aplicativos de nómina, se verifica que no se realizó aprovisionamiento alguno con destino a cubrir la pensión del señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez (…) con relación a los periodos comprendidos entre los años 1948 a 1961, anteriores a la Ley 100 de 1993”21. 4.4. El 17 de octubre de 201822, Colpensiones mediante escrito informó que el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez reporta en su historia laboral un total de 476.43 semanas cotizadas en el periodo comprendido entre el 7 de julio de 1969 y el 24 de marzo de 1981.

La Entidad comunicó que el actor elevó dos solicitudes de reconocimiento de pensión de vejez ante el ISS, la primera resuelta el 8 de junio de 1994 mediante la Resolución No. 5585 que negó el reconocimiento pensional “por no acreditarse 500 semanas en los últimos 20 años al cumplimiento de la edad mínima o 1000 semanas en cualquier tiempo, requeridas por el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990”23. Posteriormente, el accionante realizó una nueva solicitud de reconocimiento pensional, la cual fue resuelta por la entidad comunicándole al señor Tamayo Ramírez que su petición había sido solventada en forma definitiva por medio de la Resolución No. 5585 de 1994 sin que hubiesen sido agotados los recursos de ley para controvertirla; adicionalmente, en la referida comunicación se le indicó que “los tiempos correspondientes a Cervecería Unión de 1948 a 1961 no podían ser tenidos en cuenta, por cuanto, para ese momento el Sistema de Seguros Sociales Obligatorios no había entrado en operación”24. De otro lado, la Entidad informó que el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, en octubre de 2000 requirió al ISS el expediente pensional del afiliado “a fin de que fuera aportado dentro de Proceso ordinario Laboral de Mayor Cuantía con radicado 1999-00618 promovido por el señor Jaime Tamayo Ramírez contra dicha entidad”25. Al respecto declaró que “en la actualidad Colpensiones desconoce las resultas de (sic) proceso, en razón a que el ISS no trasladó la información correspondiente a las actuaciones desplegadas”26.

Posteriormente, a través de la Resolución No. 13718 de 2008, la Entidad reconoció al actor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez en cuantía única de $3.805.277 m/cte. La Entidad solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Colpensiones, por cuanto considera que lo pretendido es 20 Cuaderno de Revisión, folio 49-61. 21 Cuaderno de Revisión, folio 50. 22 Cuaderno de Revisión, folio 76-86. 23 Cuaderno de Revisión, folio 76. 24 Cuaderno de Revisión, folio 76. 25 Cuaderno de Revisión, folio 76. 26 Cuaderno de Revisión, folio 76. 9 la protección del derecho de petición del actor, presuntamente vulnerado por la Cervecería Unión S.A. sin que exista transgresión atribuible a la administradora. Consideró además que debe declararse la improcedencia de la presente acción de tutela, en tanto no quedó demostrado el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Adujo que no se evidencia que el accionante haya agotado todos los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios para exigir la efectividad de los derechos invocados ni se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. De igual modo, advirtió la Entidad que “el actor no aduce razón que justifique su inactividad pues dejó transcurrir más de 20 años, desde que el ISS mediante Resolución No. 5585 de 8 de junio de 1994, otorgó respuesta negativa a la solicitud de

reconocimiento pensional, sin activar los mecanismos de protección otorgados por la constitución y la ley”27, faltando así al requisito de inmediatez. Ahora bien, la Entidad se refirió a la Reserva actuarial por omisión en la afiliación por falta de cobertura del ISS en los siguientes términos: “En lo que respecta a la obligación de afiliar por parte de empleadores particulares antes de la Ley 100 de 1993, la Corte Suprema de Justicia en precedente consolidado y ahora pacífico, ha establecido una suerte de regla genérica conforme a la cual, todos los eventos de omisión de afiliación, con independencia de su causa se resuelven mediante la constitución de una reserva actuarial a satisfacción de la correspondiente administradora”28. Explicó que, en un primer momento, la tendencia jurisprudencial estaba encaminada a “inmunizar” al empleador en relación con el pago de aportes de los periodos en los que el trabajador prestó su servicio en zonas geográficas en donde no existía la cobertura del ISS y, por lo tanto, carecía de la obligación de afiliar a sus trabajadores. Con posterioridad expuso que la anterior tesis sufrió una variación para tomar una posición intermedia en la que se reconoce la responsabilidad que tiene el empleador en la financiación de la pensión de jubilación y en donde se establecieron ciertas pautas que permitieron indicar quién estaría a cargo del reconocimiento y pago de la prestación pretendida29. Finalmente, expresó que la Corte Suprema de Justicia a partir del 2009 ha sostenido que “con independencia a la existencia o no de culpa o negligencia del empleador es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido por el

trabajador, y es obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad en razón a que 27 Cuaderno de Revisión, folio 79. 28 Cuaderno de Revisión, folio 78. 29 En este caso se partía desde la fecha en que se inició el cubrimiento del riesgo pensional por el ISS en la respectiva región del país, con el objetivo de ubicar al trabajador dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio, en aras de precisar en qué situación se encontraba y quién tenía la obligación de asumir la carga pensional (si el empleador, el empleador y la entidad de seguridad social de manera compartida, o únicamente la entidad de seguridad social). Cuaderno de Revisión, folio 78. 10 no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones”30, pues, según lo establecido por la Sala de Casación Laboral31: “[E]n ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y que la manera de concretar ese gravamen, en casos (…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar que se consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para, de esa forma, garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”32.

En concordancia con lo anterior, la Entidad defiende que “en caso de proceder la acción de tutela, es el empleador quien debe constituir la reserva actuarial por los periodos de no cobertura del ISS”, de modo que “la intervención de Colpensiones (…) se limitaría a justipreciar el monto de la reserva actuarial, y en caso de cumplir requisitos, reconocer el derecho a corte de nómina previa compensación de la indemnización sustitutiva”33. Solicitó además que, en el evento en que el accionante tenga derecho a la pensión de vejez, se autorice a Colpensiones para que compense el valor de la indemnización y realice el reconocimiento a corte de nómina, con el fin de no afectar el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta corporación es competente para revisar la acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de Selección Número Siete de la Corte Constitucional, a través de Auto del 13 de julio de 2018.

2. Planteamiento del caso, problema jurídico y esquema de resolución 2.1. De conformidad con lo consignado en el capítulo que antecede, el señor Jaime Rodrigo Tamayo Ramírez cuestionó el silencio de la Cervecería Unión S.A., en relación con el derecho de petición que radicó en sus instalaciones el 11 de noviembre de 2017. Asimismo, solicitó tener como válido, para ser beneficiario de la pensión de vejez, el tiempo laborado –no

cotizado– entre 1948 y 1961. 30 Cuaderno de Revisión, folio 78. 31 En la intervención se cita la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL9856, rad 41745 del 16 de julio de 2014. M.P. Elsy Del Pilar Cuello. 32 Cuaderno de Revisión, folio 78. 33 Cuaderno de Revisión, folio 79. 11 La demandada, por su parte, si bien reconoce la existencia de la relación laboral que mantuvo con el actor, niega que legalmente se hubiera encontrado en la obligación de cotizar por los periodos aludidos, habida cuenta que en las ciudades de Itagüí y Medellín, el ICSS34 inició operaciones el 2 de enero de 1967, fecha para la cual el contrato había finalizado. Empero, Colpensiones, en su intervención ante esta Corte, resaltó la posibilidad de que esas semanas pudieran contabilizarse al momento de estudiar solicitudes pensionales, siempre que el accionado pagara en su favor un determinado cálculo actuarial. Esto en aplicación estricta de la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia y con independencia de la cobertura del seguro social. El a quo declaró la existencia de un hecho superado en relación con el derecho de petición al encontrar que se había resuelto la solicitud presentada el 11 de noviembre de 2017 por el tutelante. Esta Sala coincide con esta apreciación pues se acredita que, si bien existió, antes de la instauración de la presente causa, una omisión de respuesta que amenazaba el derecho fundamental de petición cuya titularidad pertenece al actor, lo cie