CC-T289-1994

Sentencia No. T-289/94 ACCION DE TUTELA-Vigencia Se infiere de los elementos de juicio señalados, que la providencia impugnada y las actuaciones tanto del Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio, como del Tribunal Nacional de Orden Público y de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, ocurrieron mucho antes de que entrara a regir la nueva Constitución. No obstante, siguen produciéndose sus efectos en la actualidad, por cuanto el condenadoaccionante de tutelase encuentra purgando la pena impuesta y agravada por el Tribunal Superior de Villavicencio. PRINCIPIO NO REFORMATIO IN PEJUSImprocedencia/CONSULTA No tiene cabida la "reformatio in pejus" pues se trata de una revisión hecha por el superior en grado jurisdiccional de consulta, el cual la excluye, no obstante se haya formulado el recurso de apelación. En efecto, la consulta tiene lugar cuando el legislador dispone que la sentencia sea necesaria y oficiosamente revisada por el superior, sin lo cual no se ejecutoria. No se trata de ningún recurso, puesto que nadie lo interpone y no rige el principio de la "reformatio in pejus" para la competencia del superior y el alcance de su decisión. Así, si la sentencia es consultable de oficio -como lo dispone el Decreto 1861 de 1989, y así lo ordenó la sentencia del Juzgado Cuarto Especializado-, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta.

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS-Improcedencia No puede el juez de tutela entrar a modificar dicha decisión ya que se encuentra ajustada a las normas que regulan el procedimiento penal, pues ello desborda su órbita y ámbito de competencia. Y más aún, cuando se dá como así sucede en el presente asunto, la existencia de una decisión con fuerza de cosa juzgada. Teniendo dicha decisión el carácter de sentencia ejecutoriada, que ha hecho tránsito a cosa juzgada, y no dándose la existencia de una de las denominadas "vías de hecho", es improcedente la demanda de tutela.

REF: EXPEDIENTE T - 31979

PETICIONARIO: Alirio Duarte Forero contra el Juzgado Cuarto Especializado de

Villavicencio.

PROCEDENCIA: Juzgado Treinta y Cinco

Penal del Circuito de Bogotá.

TEMA: El Debido Proceso y el principio de la no reformatio in pejus. "No es procedente el principio constitucional de la "no reformatio in pejus", cuando el fallo de primera instancia, por ministerio de la ley tenga el grado jurisdiccional de la consulta, así haya sido recurrida por uno o varios procesados, ya que el superior adquiere plena competencia para revisar el fallo y tomar las determinaciones que juzgue pertinentes".

MAGISTRADO PONENTE:

DR. HERNANDO HERRERA VERGARA.

Santa Fé de Bogotá, D.C., Junio 21 de mil novecientos noventa y cuatro (1994) Procede la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por

los Magistrados HERNANDO HERRERA VERGARA, ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Y FABIO MORON DIAZ, a revisar los fallos proferidos por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Bogotá, el día 6 de enero de 1994 y por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, el 3 de febrero de 1994, en el proceso de la referencia, instaurado por el ciudadano Alirio Duarte Forero a través de apoderado. El negocio llegó a conocimiento de esta Sala de Revisión por la vía ordinaria de la remisión que hizo el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, en virtud a lo dispuesto por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. Conforme a los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala Tercera de Selección de la Corte Constitucional escogió para efectos de revisión la presente acción de tutela.

I. INFORMACION PRELIMINAR.

El accionante, a través de apoderado promueve acción de tutela en orden a obtener la readecuación de la sentencia proferida en contra suya por el Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio, la que al ser revisada en segunda instancia le agravó la pena impuesta, incrementándola de 4 a 8 años de prisión. En tal virtud, solicita se le reconozca el derecho fundamental al debido proceso y en concreto, en lo que hace al principio de la favorabilidad penal, situaciones que darían lugar a la libertad incondicional e inmediata por el cumplimiento de la pena.

El apoderado del actor fundamenta la demanda, en los siguientes H E C H O S : "1. El señor ALIRIO DUARTE FORERO fue capturado el 24 de julio de 1989 y desde esa época se encuentra privado de la libertad (hoy en la Penitenciaría Central de Colombia "LA PICOTA"). "2. El señor DUARTE FORERO fué enjuiciado y condenado en primera instancia, por un Juez de Orden Público de Villavicencio a la pena principal de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, o sea, cuatro (4) años. "3. El Dr. MIGUEL OROZCO TORRES, defensor para esa época del señor ALIRIO DUARTE FORERO, recurrió la sentencia como APELANTE UNICO. "4. El Tribunal de Orden Público (HOY NACIONAL), confirmó la sentencia de primera instancia, MODIFICANDO LA ADECUACION TIPICA AUMENTANDOLA EN CUATRO (4) AÑOS MAS, para un total de OCHO (8) AÑOS DE PRISION. "5. Las sentencias de 1a. y 2a. instancia fueron dictadas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1.886 (hasta aquí no se ha violado ninguna disposición de orden constitucional o legal). "6. El 25 de octubre de 1993, el condenado DUARTE FORERO, me concedió poder especial, amplio y suficiente para ejercer su defensa con amplias facultades legales. "7. En la misma fecha y estudiado el expediente, me pude dar cuenta que en el caso del señor DUARTE FORERO operaba el principio de la favorabilidad, y, como tal, de inmediato presenté un memorial

solicitando SE READECUARA LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA a la nueva normatividad del artículo 31 de la C.N. y de conformidad a lo establecido en el 516 del C. de P.P., con el argumento principal de la prohibición contenida en la norma constitucional, de agravar la pena impuesta en la Sentencia de Primera

Instancia CUANDO EL CONDENADO SEA APELANTE UNICO.

"8. El Juez Regional de Santa Fe de Bogotá, D.C., que conoce en primera instancia, negó mi solicitud con el pobre argumento de que en la fecha en que se produjo el fallo incoado, ERA PROCEDENTE LA CONSULTA DE LA SENTENCIA EN PRIMERA INSTANCIA, lo que

SIGNIFICABA QUE ASI NO HUBIESE SIDO OBJETO DE

APELACION EL MENTADO FALLO, EL TRIBUNAL DE ORDEN

PUBLICO TENIA LA FACULTAD Y COMPETENCIA DE REVISAR EL FALLO. "9. Ante la negativa, interpuse el recurso de APELACION PARA ANTE EL TRIBUNAL NACIONAL, el cual fué sustentado en tiempo y luego del trámite correspondiente, tal Corporación, confirmó el fallo apelado, desoyendo mis argumentos. 10. "Tanto el Juez de Primera Instancia, como el Tribunal Nacional DESCONOCIERON FLAGRANTEMENTE el contenido del artículo 334 de la Ley 81 de Noviembre 2 de 1993 que modificó el 217 del C. de P.P., aplicablem (SIC) al presente caso en virtud al mandato Constitucional y Legal consagrado en el artículo 29, incisos 3o. y 6o. de la C.P. y 10o. del C.de P.P. que dispone (...).

"En el presente caso ninguno de los sujetos procesales mencionados recurrieron el fallo de primera instancia y POR TANTO NO SE PODIA AGRAVAR LA PENA IMPUESTA, por imperiosa prohibición de las normas citadas debiéndose aplicar el principio de la favorabilidad".

P R E T E N S I O N E S : Con fundamento en los hechos expuestos, el apoderado del accionante, recluído en la Penitenciaría Central "La Picota", solicita se readecúe la sentencia de segunda instancia y se reconsidere su situación jurídica, ordenando su libertad inmediata e incondicional, por pena cumplida.

II. LAS DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN.

A. Sentencia de Primera Instancia.

El Juzgado Cuarto Penal Municipal de Santa Fé de Bogotá, mediante providencia de enero 6 de 1994, resolvió negar la solicitud de tutela instaurada, con base en que "no se quebrantó el debido proceso ni su principio material referido a la favorabilidad penal, dado que en el asunto planteado no operaba la prohibición treinta y uno constitucional". Fundamentó lo anterior, en los siguientes argumentos: "La decisión del por entonces Juzgado Cuarto Especializado tenía que ser sometida a revisión de segundo grado, por lo que surge obvio que se imponía la corrección del fallo para ajustarlo a estricta legalidad. En este sentido, no era que se hiciese más gravosa la situación del sentenciado, era que, por mandato legal forzoso resultaba cobijarlo con la sanción que en estricto derecho le correspondía, sin que, a este tenor, sea válida una aplicación retroactiva y favorable del artículo 31

de la C.P. Con acierto puntualizó el Tribunal Nacional que "Cuando se ha previsto la consulta, la esencia de la figura constitucional desaparece en tanto por encima de la voluntad del procesado sobre la revisión de la providencia, se halla la ley ordenándola de manera automática, primando como es obvio el interés general sobre el interés particular del acusado". (...) "El Tribunal en sentido estricto no agravó la pena impuesta por el Juzgado Superior a-quo, sino que ajustó la tasación punitiva a la normatividad aplicable según el fallo recurrido, en acatamiento al principio de la legalidad de la pena que forma parte principal de la garantía fundamental del debido proceso, consagrada en forma expresa y reiterativa en la Carta (arts. 29 y 230). Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la no agravación punitiva cuando es impugnante único el procesado, no está dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad....". (...) "De modo que resultaba protuberante el tamaño desacierto que, por imperativo legal, tuvo que enmendar la Superioridad al explicitar: "Lo que no resulta acertada es la dosimetría de la pena, pues aun cuando se puede predicar la buena conducta anterior del procesado, el mínimo señalado en la norma infringida, Art. 33 de la Ley 30 de 1986, debe duplicarse, en razón a la cantidad de droga incautada, superior a los cinco kilos de cocaína, tal como lo dispone el Art. 38, numeral 3o., de

la citada ley, -y se consideró en el calificatorio o pliego de cargos-. Por tal motivo, la pena principal que legalmente le corresponde a DUARTE FORERO, es la de OCHO AÑOS de prisión". (página 11 de la sentencia). "4. En estas condiciones, para el Despacho surge evidente que no se quebrantó el debido proceso ni su principio material referido a la favorabilidad penal, dado que en el asunto planteado no operaba la prohibición treinta y uno constitucional. "5. Una última cosa: parécenos que de haberse quebrantado el Artículo 31 Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, al considerar el recurso extraordinario, necesariamente habría casado parcial y oficiosamente el fallo. Pero visto está que ningún reparo le mereció el incremento punitivo, y entonces simplemente resolvió: "Denegar la casación impetrada". En suma, sin que sea dable la aplicación del principio de favorabilidad, ni se haya quebrantado el debido proceso, la tutela demandada no está llamada a prosperar. Solo con trabajo y buena conducta, podrá el sentenciado redimir su pena" (negrillas fuera de texto).

B. La Impugnación.

Inconforme con la decisión del a-quo, el peticionario la impugnó reiterando los argumentos de la demanda, esto es, la presunta violación del derecho al debido proceso por la no aplicación del principio de la favorabilidad y la consecuencial imposición de una pena mayor a la impuesta por el juez inferior, contrariando la Constitución en cuanto ella dispone que el Superior no puede agravar la pena cuando el condenado sea apelante único. Sostiene que es la misma Corte Constitucional la que ha sentado la premisa

según la cual, la acción de tutela procede cuando se demuestre que la conculcación al derecho fundamental sea manifiesta y no exista ningún otro mecanismo de defensa judicial, como sucede en este caso.

C. La Decisión de Segunda Instancia.

Correspondió conocer de la impugnación al Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, el cual mediante providencia de fecha 3 de febrero del año en curso, confirmó la sentencia de primera instancia. Sostuvo en su pronunciamiento el Juzgado: "... Un estudio concienzudo de los diversos pronunciamientos que se han allegado ante la reiterativa petición del doctor GERMAN CORTES HUERTAS (apoderado del accionante) permiten concluir que en verdad no ha habido vulneración al Derecho Fundamental que invoca. Efectivamente, la naturaleza misma de la actuación procedimental que se adelantó en la investigación surtida a raíz del comportamiento delictivo ejecutado por el procesado ALIRIO DUARTE FORERO al infringir el Estatuto Nacional de Estupefacientes-Ley 30 de 1986admitía una sanción punitiva que al ser esgrimida en primera instancia no cobijó el cumplimiento estricto del ordenamiento de tipo legal, no quedando otra opción al superior jerárquico que la de subsanar mediante nuevo fallo dicha irregularidad de carácter sustancial, impartiendo para el efecto la pena que en derecho correspondía". Bajo éstos presupuestos, es claro traer a comentario la Casación No. 6304 de Julio 29 de 1992 que con ponencia del doctor DIDIMO PAEZ VELANDIA, de manera transcrita aduce: "... la legalidad de la pena constituye garantía no solamente con

relación al procesado, sino para el Estado igualmente pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad judicial legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no puede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones..." (lo subrayado es nuestro). Y, que para concluir sostiene: "...Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la no agravación punitiva cuando es impugnante único el procesado, no está dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad..." (lo subrayado de éste Juzgado). Retomando así lo arguido por el a-quo, es imperioso señalar que en momento alguno se estaba haciendo "más gravosa la situación del sentenciado", sino que "forzosamente debía ser cobijado con la sanción correspondiente", sin que para el efecto tuviera cabida alguna la estimación de una aplicación al principio de la favorabilidad; situación muy contraria a la que expone el impugnante a nivel de ejemplo con el fallo de tutela de la H. Corte Constitucional (...). Se recuerda entonces al accionante cómo en la situación jurídica de su protegido, incluída la calificación del mérito procesal se estimaba la circunstancia de agravación prevista en el numeral 3° del art. 38 de la Ley 30 de 1986..., la que no fuera advertida en el fallo

dictado con posterioridad a la citación para audiencia, mereciendo, como es lógico, la modificación pertinente que hiciera el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio". En virtud a las consideraciones transcritas y al haber encontrado que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, que comprende en conjunto, principios materiales y formales entre otros, el de la favorabilidad penal, el Juzgador ad-quem concluyó que el proveído de primera instancia se ajustaba a derecho y por ende, era menester confirmarlo.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Primera. La Competencia. Es competente esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional para proferir sentencia en relación con el fallo dictado por el Juzgado Treinta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 inciso tercero y 241 numeral noveno de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991. Segunda. Cuestiones Preliminares. Encuentra la Sala de Revisión, que la presente solicitud se dirige a obtener que mediante el fallo de tutela se "readecúe" la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio, y a que se ordene la "liberación inmediata e incondicional", por pena cumplida. Estima el accionante que dicho despacho judicial desconoció el derecho fundamental al debido proceso, y específicamente el principio constitucional de la favorabilidad penal y la no reformatio in pejus, que en su criterio fueron violados al agravarse por el Tribunal Superior de Villavicencio la pena

impuesta, incrementándola de 4 a 8 años de prisión. Agréguese a ello, que el proceso penal materia de la demanda de tutela se surtió así: conoció en primera instancia el Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio, quien por sentencia de julio 11 de 1990 condenó al señor DUARTE FORERO a la pena principal de prisión de 4 años; dicha sentencia fue apelada ante el Tribunal de Orden Público de Villavicencio, quien mediante fallo de septiembre 12 de 1990, la modificó aumentándola a 8 años (esto bajo la vigencia de la Carta Política de 1.886). Decisión ésta que luego fue objeto del recurso extraordinario de casación, el cual fue denegado por sentencia de septiembre 19 de 1991. Posteriormente, en el año de 1993, el apoderado del accionante encontró que a raiz de la expedición de la nueva Carta Política, operaba el principio de la favorabilidad, y como tal, presentó solicitud de readecuación de la sentencia de segunda instancia a la nueva normatividad del artículo 31 de la Constitución Nacional, que prohibe agravar la pena impuesta en la sentencia de primera instancia, cuando el condenado sea apelante único. De dicha solicitud conocieron en primera instancia el Juez Regional de Santa Fé de Bogotá, y en apelación el Tribunal Nacional, quienes negaron la solicitud con el argumento de que en la fecha en que se produjo el fallo incoado, era procedente la consulta de la sentencia de primera instancia, lo que significaba que así no hubiese sido objeto de apelación el citado fallo, el Tribunal de Orden Público tenía la facultad y competencia para revisar el

fallo.

Manifestó el apoderado del peticionario, que en este caso no era posible agravar la pena impuesta por imperiosa prohibición de las normas constitucionales y legales, debiéndose aplicar el principio de la favorabilidad, ya que ninguno de los sujetos procesales mencionados recurrieron el fallo de primera instancia. En virtud a las consideraciones anteriores, debe determinar la Sala la procedencia en este asunto de la acción de tutela, para lo cual deberá definir si existió por parte del accionado una actuación contraria a la Constitución -artículo 31 o principio de la no reformatio in pejus-, o si por el contrario, la misma se ajustó a las normas legales que regulan el procedimiento penal y el grado jurisdiccional de la consulta. Tercera. De la vigencia de la Acción de Tutela cuando los hechos ocurrieron antes de la expedición de la Constitución de 1991. Encuentra la Sala que los hechos que motivaron la acción de tutela que se revisa, tuvieron ocasión a partir del año de 1989. Por tanto, debe, en primer lugar, analizarse si resulta procedente la acción de tutela para la protección del derecho constitucional fundamental al debido proceso del accionante, frente a situaciones ocurridas antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991. Sobre el particular, señaló esta Corte: "En efecto, la acción que nos ocupa ha sido concebida como procedimiento preferente y sumario para la defensa inmediata de los derechos fundamentales, lo cual implica que su efectividad reside en la posibilidad de que el juez, si encuentra que en realidad existe la vulneración o la amenaza alegada por quien pide protección, imparta

una orden para que, como lo dice la Constitución, aquél contra quien se intenta la tutela actúe o se abstenga de hacerlo. "Es forzoso concluir que si tal es el objeto de la tutela, ninguna razón se tiene para admitirla cuando ya las situaciones que pueden haber dado lugar o ser consecuencia de hechos u omisiones violatorias de derechos fundamentales quedaron definidas, pues de entenderse lo contrario, se vería desvirtuada la naturaleza de la institución".1 1 Respecto de las situaciones en que los hechos materia de la demanda de tutela se presentaron con anterioridad a la vigencia de la Carta Política de 1991, pero cuyos efectos se mantienen a lo largo del tiempo, ha establecido la Corte: "Considera la Corte Constitucional que debe existir una diferencia entre las situaciones que generaron una vulneración del derecho pero que concluyeron en su momento y las que permanecen en el tiempo por el no desaparecimiento de su contenido esencial. En relación con las primeras, revivirlas sería atentar contra el principio de la seguridad jurídica; frente a las segundas, es probable que se configure la vulneración de un derecho fundamental, con fundamento en el principio de retrospectividad, por lo que la fecha del acto acusado no constituye el factor determinante para establecer la improcedencia de la acción de tutela. Lo importante pues es que la violación al derecho sea actual, esto es, que persista al momento de resolverse la tutela".3 2 1 Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 3. Sentencia No. T-492/92. Magistrado

Ponente: José Gregorio Hernández Galindo

2 Corte Constitucional. Sala de Revisión No. 7. Sentencia No. T-164/93. Magistrado

Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

En otro pronunciamiento de esta misma Sala de Revisión, se dispuso: "En numerosas oportunidades, la Corte Constitucional ha establecido que en aquellas situaciones ocurridas antes de la vigencia de la Carta Política, que hayan violado o amenazado los derechos constitucionales fundamentales de una persona, no resulta procedente la admisión de una acción de tutela, toda vez que se refiere a situaciones consumadas de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 4o. del artículo 6o. del decreto 2591 de 1991. "Debe esta Sala de Revisión reiterar que la aplicación del artículo 6o. del decreto citado, para casos como el que se estudia, requiere que los actos y los efectos del mismo se hayan consumado bajo el régimen constitucional anterior y que, por tanto, no mantengan su vigencia jurídica dentro del nuevo ordenamiento constitucional". De acuerdo con lo anterior, corresponde examinar si los hechos que presuntamente vulneraron los derechos constitucionales fundamentales del peticionario, se consumaron o no bajo el imperio de la Constitución de

1991. En caso caso de que la violación del derecho subsista, deberá analizarse si la acción de tutela procede de acuerdo con la situación en particular.

Pues bien, se infiere de los elementos de juicio señalados, que la providencia impugnada y las actuaciones tanto del Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio, como del Tribunal Nacional de Orden Público y de la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, ocurrieron mucho antes de que entrara a regir la nueva Constitución. No obstante, siguen produciéndose sus efectos en la actualidad, por cuanto el

condenado -accionante de tutelase encuentra purgando la pena impuesta y agravada por el Tribunal Superior de Villavicencio en la Penitenciaria Central de Colombia, "La Picota". En virtud a lo anterior, es procedente entrar a analizar si se presenta en este caso, la vulneración de los derechos fundamentales del peticionario, a efectos de conceder el amparo solicitado. Tercera. Del principio constitucional de la "no reformatio in pejus". La reformatio in pejus (reforma en perjuicio) es una prohibición al juez superior de hacer más gravosa la situación del apelante, modificando la providencia recurrida cuando ésta no ha sido a su vez objeto de impugnación por la contraparte. Así, al superior no le es permitido por expresa prohibición constitucional, empeorar la pena impuesta al apelante único. Sobre el particular, el artículo 31 de la Constitución Política dispone: "Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único". Así, cuando la Constitución establece la prohibición de "agravar la pena impuesta al condenado", se está ocupando de los casos en que el juez de primera instancia haya definido la responsabilidad penal condenando e imponiendo una pena, obviamente por un tipo legal determinado previamente atribuido en el proceso. La expresión "agravar la pena impuesta" implica que hay una pena impuesta que puede ser incrementada, hipótesis única en que cabe atender la prohibición. No así cuando la pena se disminuye en la apelación, puesto que ello además de favorecer al

procesado, no está vedado por el texto superior. Agravar significa "aumentar o hacer más grave", lo que por petición en principio indica que existe un supuesto que puede ser incrementado o siendo perjudicial acrecienta el perjuicio. Por su parte, la expresión "apelante único", requisito necesario para limitar las facultades del juez de segunda instancia, no hace relación exclusiva al número de recurrentes de la sentencia condenatoria, sino a la naturaleza de sus pretensiones. Sobre este particular, cabe reiterar lo sostenido por esta Corte: "La prohibición de la "reformatio in peius" o reforma peyorativa es un principio general del derecho procesal y una garantía constitucional que hace parte del derecho fundamental al debido proceso (CP art. 29)...." "La interdicción de la reforma en perjuicio del condenado constituye, igualmente, una garantía procesal fundamental del régimen de los recursos, a su vez contenido en el derecho de defensa y en el núcleo esencial del derecho al debido proceso. Al superior no le es dable por expresa prohibición constitucional empeorar la pena impuesta al apelante único, porque al fallar ex-oficio sorprende al recurrente, quien formalmente por lo menos no ha tenido la posibilidad de conocer y controvertir los motivos de la sanción a él impuesta, operándose por esta vía una situación de indefensión. (...) "Además de limitar el poder punitivo del Estado, de garantizar la efectividad del derecho fundamental de defensa y de favorecer al condenado con la revisión de la sentencia dentro del único marco de las pretensiones solicitadas, la reformatio in peius extendida al plano penal, avala y garantiza la operancia del sistema acusatorio.... La

reformatio in peius refuerza el carácter dispositivo y no "ex-officio" del sistema acusatorio e impone a los cuerpos judiciales superiores límites en la esfera de su poder sancionatorio. (...) "De la prohibición contenida en el artículo 31 de la Constitución deriva la imposibilidad de un fallo extra-petita, el cual sólo podría constitucionalmente aceptarse si otras partes del proceso penal, dependiendo de la naturaleza de sus pretensiones, recurren la sentencia condenatoria. Aunque el recurso de apelación suscita un "novum iudicium", la libre facultad decisoria del fallador está sujeta a las limitaciones materiales que imponen las pretensiones elevadas por las partes...".2 3 En el presente caso, el exceso de graduación punitiva, se cuestiona desde dos ángulos distintos aunque complementarios. El primero, se relaciona con el exceso de la condena en sí mismo, en cuanto se ordenó por el Tribunal Nacional al decidir el recurso de apelación formulado contra la sentencia del Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencia, una adición a la pena de prisión impuesta de 4 a 8 años. El segundo, se refiere a la prohibición constitucional que pesa sobre el superior para acrecentar la pena impuesta al apelante que tenga el carácter de "apelante único". A juicio del apoderado del actor, el exceso de pena originada en la sentencia del Juez de segunda instancia que el peticionario purga en la actualidad, si bien pudo tener asidero legal, en la hora presente pugna con la Constitución. En este sentido, la sentencia en cita No. T-474 de 1992, señaló que "una

decisión más gravosa de la pena impuesta al condenado y apelante único que desestime dichas limitaciones, vulnera los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, por lo cual debe ser excluida del ordenamiento jurídico". Pues bien, estima esta Sala de Revisión que no podría argüirse en el presente caso que el Tribunal Nacional de Orden Público incurrió en la prohibición constitucional mencionada -artículo 31al revocar la decisión de primera instancia donde el Juzgado Cuarto Especializado impuso una condena penal de prisión de 4 años, aumentándola a 8 años, porque median razones que excluyen la aplicación de la figura o del principio que nos ocupa, los cuales se explican a continuación. Es de anotar en primer lugar, que no obstante en este caso existió la formulación del recurso de apelación por parte del señor DUARTE MEDINA en su calidad de apelante único, lo cual en principio haría aplicable lo dispuesto en el artículo 31 constitucional, debe subrayarse que 3 Corte Constitucional. Sentencia T-474 de 1992 la materia propia del juicio en el cual fue condenado el actor, obligaba a que dicha providencia fuese consultada ante el superior jerárquico. Así lo dispuso el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Especializado de Villavicencio, que dijo: "DECIMO. Si no fuere apelada esta sentencia, se ordena consultarla con la Sala Penal del H. Tribunal Superior, conforme a lo previsto en el artículo 14 del Decreto 1861 de 1989". En virtud a lo anterior, debe anotar la Sala de Revisión que no tiene aquí

cabida la "reformatio in pejus" pues se trata de una revisión hecha por el superior en grado jurisdiccional de consulta, el cual la excluye, no obstante se haya formulado el recurso de apelación. En efecto, la consulta tiene lugar cuando el legislador dispone que la sentencia sea necesaria y oficiosamente revisada por el superior, sin lo cual no se ejecutoria. No se trata de ningún recurso, puesto que nadie lo interpone y no rige e