CC - T290-2018

Sentencia T-290/18

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo

ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES

CRIOPRESERVADOS A UN CENTRO DE FERTILIDAD EN

TERRITORIO EXTRANJERO-Procedencia CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Configuración y características CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o situación sobreviniente CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOConfiguración CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Se realizó traslado de embriones criopreservados del territorio colombiano al extranjero

Referencia: Expediente T-6.585.232

Acción de tutela interpuesta por JE y RB contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos ˗ INVIMA y el Instituto Nacional de Salud˗ INS.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil dieciocho (2018) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala considera necesario tomar, oficiosamente, medidas para proteger la intimidad de los accionantes, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá suprimir el nombre de los tutelantes, así como cualquier dato e información que permita identificarlos1.

A. LA ACCIÓN DE TUTELA

1. El día 13 de septiembre de 2017 los señores JE y RB, extranjeros de paso transitorio por Colombia, por medio de apoderado judicial2, interpusieron acción de tutela contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia (en adelante, el “Ministerio”), el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos (en adelante, “INVIMA”) y el Instituto Nacional de Salud (en adelante, “INS”) por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la familia y a la igualdad de derechos, por cuanto, a la fecha de interposición de dicha acción, el Ministerio había manifestado la improcedencia de retirar “los embriones criopreservados del territorio nacional en virtud de que aun (sic) a la fecha no existe normatividad en nuestro ordenamiento jurídico que se haya ocupado de la regulación de la materia específica” y, los otros demandados, “(…) se abstuvieron de conceptuar e indicaron que la competencia legal para otorgar o denegar la autorización correspondiente es imputable de forma exclusiva al Ministerio”3. Por lo anterior, los tutelantes solicitaron que ordenara

a las entidades accionadas, proceder de forma inmediata a disponer de los elementos jurídico-administrativos que fueren necesarios para garantizar el envío de los embriones criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos.

B. HECHOS RELEVANTES

2. En el año 2014, la señora JE fue diagnosticada con infertilidad secundaria por endometriosis severa asociada a una edad reproductiva avanzada4, motivo por el cual el médico adscrito al Instituto de Medicina Reproductiva en Colombia (en adelante, el “Instituto”), recomendó la fertilización In Vitro como tratamiento de reproducción alternativo. 1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, “En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente decisión se toma en consideración a que en los hechos del caso se hacen referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a la intimidad, por lo que esta Sala considera que, siguiendo precedentes de esta Corte, para garantizar dicho derecho y la confidencialidad de los accionantes, se abstendrá de incluir en la providencia, datos e información que conduzca a la identificación de los tutelantes. 2 Poder suscrito por los accionantes obrante en el cuaderno 1 a folios, 17, 18 y 19. 3 Ver, cuaderno 1, folio 2. 4 Ver, cuaderno 1, folio 13.

2

3. El doce (12) de agosto del mismo año los accionantes iniciaron el tratamiento mencionado en virtud del cual se obtuvieron óvulos de JE y material genético del señor RB, “para un total 11 embriones sanos y en condiciones de ser criopreservados”5.

4. El primero (1º) de noviembre de 2016 el médico adscrito al Instituto dictaminó que la señora JE “[t]uvo embarazo gemelar por transferencia de embriones descongelados en 2015, pero desafortunadamente tuvo un aborto en el primer trimestre”6.

5. El quince (15) de marzo de 2017, los señores JE y RB cancelaron el ciclo de transferencia de embriones descongelados, dado que el tratamiento efectuado en Colombia no había sido fructífero y optaron por enviar sus embriones (los cuales se encontraban criopreservados en el Instituto) a un centro de fertilidad en Estados Unidos de América, para “la exploración de tratamientos de fertilidad en este país y en última instancia proceder a la transferencia embrionaria en útero subrogado (…)”7.

6. El médico especialista y tratante de los señores JE y RB en el Instituto certificó lo siguiente: “(…) debido a un caso de infertilidad relacionado con una endometriosis severa que comprometió de manera importante el aparato reproductivo de la Sra. [JE], requirieron tratamiento con fertilización in vitro en el año 2014. Durante este tratamiento se obtuvieron múltiples embriones (…) Desafortunadamente no se logró el embarazo con la transferencia del embrión al fresco. Luego se realizó una nueva transferencia con la descongelación del embrión, y se logró el embarazo, que desafortunadamente

terminó con un aborto espontáneo, probablemente debido a las condiciones del útero en la Sra. [JE]”8.

7. El 15 de mayo de 2017, el Instituto radicó una solicitud formal en el Ministerio a efectos de obtener autorización y protocolo de salida de los embriones de Colombia al mencionado país9.

8. El trece (13) de junio de 2017, mediante oficio No. 201724001141901 el Ministerio expresó que “(…) hasta que no haya normatividad específica al respecto no se puede proceder con la autorización solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se encuentra en proceso de reglamentación de este tema y lo relacionado con las acciones de inspección, vigilancia y control, en cual será notificado oportunamente para su aplicación”10. 5 “Los embriones producto de tratamiento de reproducción asistida en la pareja fueron criopreservados el 19 de agosto de 2014” en el Instituto (Ver, cuaderno 1, folio 14). 6 Ver, cuaderno 1, folio 11. 7 Ver, cuaderno 1, folio 2. 8 Ver, cuaderno principal, folio 67. 9 Ver, cuaderno 1, folio 14. Junto con dicha solicitud, el Instituto remitió copia de los siguientes documentos:

(i) la solicitud formal de transferencia de los embriones suscrita por JE y RB; (ii) una carta remitida por el centro de fertilidad en Estados Unidos de América; y (iii) una carta suscrita por el médico tratante en el Instituto donde se informó, entre otros aspectos, el lugar de destino de los embriones, el nombre del médico responsable en el mencionado centro de fertilidad y el medio que sería utilizado para el traslado de los mismos.

10 Ver, cuaderno 1, folio 16. 3

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos ˗ INVIMA

9. La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA, a través de escrito dirigido al Tribunal Superior de Medellín argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que los hechos acaecidos en el presente caso no eran de su competencia, señalando que su actividad se circunscribe principalmente a otorgar el correspondiente registro sanitario y a realizar actividades de inspección, vigilancia y control de los productos bajo su atención. Así, recalcó que no interviene en asuntos regulatorios como sí corresponde al Ministerio quien debe reglamentar la entrada o salida de embriones humanos.

10. Para soportar la anterior conclusión, el INVIMA aportó, junto con su escrito, copia del oficio No. 201624001117381 del veintiuno (21) de junio de 2016, remitido por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías de la Salud del Ministerio y al INS para efectos de orientar la respuesta a cuatro solicitudes de entrada o salida de embriones humanos del territorio nacional. En esa ocasión, dicha cartera concluyó que “no es procedente autorizar el ingreso o salida de preembriones o embriones humanos o la salida de óvulos del territorio nacional para la realización de procedimientos de reproducción asistida”11. Según dicho oficio, solicitó concepto técnico a la Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana (ACCERH) y a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología (FECOSOG). El primero recomendó no autorizar la

entrada o salida de preembriones o embriones humanos del territorio nacional, por considerar la existencia de inquietudes desde el punto de vista jurídico y ético, que deben ser absueltas “con reglamentaciones que den absoluta transparencia y funcionalidad a estos u otros casos”. La segunda opinió que el INVIMA es quien debe definir requerimientos técnicos y legales que se requieran para el transporte.

11. Según consta en el expediente, los demás accionados no se pronunciaron ni emitieron respuesta alguna.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, el veintidós (22) de septiembre de 2017

12. La Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, previa vinculación de oficio al Instituto, declaró la improcedencia de la acción formulada por JE y RB, argumentando que los accionantes “cuentan con un medio judicial de defensa idóneo y adecuado para la protección de los derechos fundamentales transgredidos. En efecto, los demandantes cuentan con el mecanismo de control de “nulidad y restablecimiento del derecho”, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo mediante el cual pueden lograr dejar sin efectos la decisión que negó la 11 Ver, cuaderno 1, folio 31. 4 autorización de salida de los embriones criopreservados para en su lugar obtener la correspondiente autorización que garantice su traslado”12.

Asimismo, indica no advertir la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la intervención excepcional del juez de tutela pues “(…) no hay razones

para concluir que el traslado de los embriones es necesario, urgente e impostergable. Los demandantes no afirman razones para considerar tal cuestión”13.

13. Dicha decisión estuvo acompañada por un salvamento de voto en virtud del cual un magistrado del Tribunal Superior de Medellín expresó que “la falta de desarrollo legislativo o normativo de un asunto, no puede ser obstáculo para el ejercicio de los derechos fundamentales, entre los que están el libre desarrollo de la personalidad, visto en armonía con el principio de buena fe”14.

Impugnación

14. Los señores JE y RB por intermedio de apoderado judicial, impugnaron la referida decisión resaltando que el a quo adoptó “como un hecho probado que tal manifestación del Ministerio corresponde a un Acto Administrativo sujeto a discusión judicial por medio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”15. Al respecto, indicaron que la respuesta del Ministerio no es un acto administrativo pues constituye una mera información, a título de concepto, que no ostenta un carácter vinculante. Argumentaron que ante la ausencia de norma expresa que regule el tema, dicha entidad no pudo haber expedido un acto administrativo restrictivo pues no existe disposición alguna que establezca las precisas condiciones para la procedencia o improcedencia de esta clase de solicitudes. Asimismo, indicaron que el hecho de que la materia no esté regulada, no constituye una causal para concluir de forma inmediata que el traslado de embriones se encuentre proscrito.

15. Por otro lado, resaltaron que, a partir de la edad reproductiva avanzada de la señora JE y los resultados infructuosos del tratamiento de fertilidad que

emprendieron en Colombia, se podía inferir la existencia de un perjuicio inminente, urgente, grave e impostergable que no da espera a la regulación del asunto16. De esta manera, para superar dicha dificultad y permitir el libre ejercicio de sus derechos fundamentales, al tiempo que la constitución de una familia, sugirieron aplicar por analogía los procedimientos que actualmente regulan el transporte de material anatómico al caso concreto, certificando, además, que la salida de los embriones no corresponde a tráfico de órganos, ni a una transacción de naturaleza comercial17.

16. Con todo, solicitaron revocar la decisión de primera instancia y declarar la vulneración de los derechos fundamentales a la vida digna, a la salud, a la familia, a la igualdad y a la buena fe y, en consecuencia, ordenar a las entidades 12 Ver, cuaderno 1, folio 39. 13 Ver, cuaderno 1, folios 39 y 40. 14 Ver, cuaderno 1, folio 42. 15 Ver, cuaderno 1, folio 47. 16 Ver, cuaderno 1, folio 51. 17 Ver, cuaderno 1, folio 50. 5 accionadas acoger los procedimientos médico-científicos que se encuentran regulados para el transporte de material biológico y así permitir el libre ejercicio de los derechos fundamentales de los extranjeros de paso transitorio por

Colombia.

Decisión de segunda instancia: Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, el seis (6) de diciembre de 2017

17. La Corte Suprema de Justicia decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar dispuso tutelar a favor de JE y RB los derechos

fundamentales a la familia, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad humana, vida privada y familiar, integridad personal en relación con la autonomía personal, salud sexual y reproductiva. En consecuencia, ordenó al Ministerio volverse a pronunciar acerca de la solicitud relativa al traslado a territorio norteamericano de los embriones criopreservados de los tutelantes.

18. La anterior decisión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:

(a) Que se consideró la necesidad de intervención del juez de tutela por un lado, por cuanto el proceso de fertilidad iniciado en Colombia, previamente contratado entre el Instituto y los accionantes, no había resultado exitoso y que el paso del tiempo afectaba la intención de conformar una familia; y, por otro lado, la postura asumida particularmente por el Ministerio, en la respuesta del trece (13) de junio de 2017, a la solicitud de autorización remitida por el Instituto, resguardándose en “(…) la mera aserción de que no existe regulación legal”18. (b) Que aunque “[e]n Colombia no hay delimitación legal sobre el derecho de disponer de los preembriones congelados sobrantes, su posible condición y naturaleza, para efectos de futuras fertilizaciones, (…) [n]o puede perderse de vista que, en aras de regular el asunto, si bien no con rotunda especificidad, obra normativa patria e internacional que ayuda a dar luces para busca soluciones que puedan surgir (...)”19. (c) Que el artículo 42 de la Constitución Política está encaminado a resguardar la voluntad de crear una familia y la libertad de decidir el número de hijos a procrear y el momento oportuno para ello20. Indicó

además que las convenciones sobre derechos humanos ratificadas por Colombia hacen parte del bloque de constitucionalidad y obligan a 18 Ver, cuaderno 2, folio 18. 19 Ver, cuaderno 2, folio 12. 20 La decisión de segunda instancia, asimismo, citó la sentencia T-274 de 2015 para indicar que tanto los derechos sexuales como los reproductivos están relacionados pues implican pretensiones de libertad y autonomía en las decisiones reproductivas, aspecto la decisión de segunda instancia resalta. Para la garantía de tales derechos, señala la providencia de 2015, tanto el legislador como la administración deben respetar la Constitución y los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de constitucionalidad. 6 garantizar, entre otros, la autonomía reproductiva lo que converge con el libre desarrollo de la personalidad e implican para los jueces el deber de llevar a cabo un control de convencionalidad. En este sentido, citó el artículo 2 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y el deber de respetar la interpretación que de la misma realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de citar el caso “Artavia Murillo vs Costa Rica” para efectos de entender el alcance de las “prerrogativas que deben concurrir en la protección de los “derechos sexuales y reproductivos”21. (d) Que a partir de lo dispuesto en el Decreto 1546 de 1998 se desprende, a grandes rasgos, por un lado, la crio preservación de embriones y por otro, el acuerdo vía contractual de las condiciones que regirán dicho procedimiento y sus eventuales contingencias.

(e) Sostuvo que “(…) la decisión frente a la suerte de los preembriones sobrantes debe descansar, en principio, en la pareja, por ser ellos los aportantes (…), quienes acudieron a un centro de reproducción asistida vinculado al presente trámite constitucional en aras de ser padres a través del procedimiento de fecundación artificial, para lo cual aportaron sus gametos o células sexuales sin necesidad de acudir a un donante, siendo ellos, en principio, como beneficiarios del tratamiento voluntario tomado, los únicos responsables de las decisiones que adopten (…)”22. (f) Concluyó que “(…) es de gran importancia proteger los derechos sexuales y reproductivos de los actores, que de ninguna manera pueden ser vulnerados por el Estado colombiano que, al suscribir una serie de tratados y pactos internacionales, se comprometió a velar por el cumplimiento efectivo de tales garantías, en el entendido que las personas que acuden a los tratamientos de reproducción asistida lo hacen con la facultad de tomar decisiones libres y tendientes a la consecución de ciertos logros, que en definitiva propenden por el establecimiento de una familia”23.

E. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

19. Mediante Auto de fecha diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado sustanciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar a dicha sede elementos de juicio relevantes para resolver el caso concreto. En consecuencia, en dicho Auto se resolvió lo siguiente:

“PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio de Salud y Protección Social −Dirección de 21 Ver, cuaderno 2, folio 15. 22 Ver, cuaderno 2, folio 17. 23 Ver, cuaderno 2, folio 18. 7 Medicamentos y Tecnologías en Salud− para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto (…) certifique o informe a este despacho: (a) El estado de la reglamentación anunciada mediante comunicado con radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017 suscrita por el Director de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, indicando las acciones que se han adelantado, o los inconvenientes o dificultades que se han presentado. (b) Indicar las razones por las cuales no ha generado protocolos o condiciones que establezcan condiciones especiales para la materialización del transporte previsto en el Decreto 1546 de 1998. (c) Si han existido pronunciamientos por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, con posterioridad al comunicado con radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017, dirigidos al [Instituto, el apoderado judicial y/o los señores JE y RB], relacionados con la salida de embriones humanos del territorio nacional. (…) SEGUNDO -. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) para que, en el término de (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto (…), certifique o informe

a este despacho: (a) Los requisitos mínimos que deben cumplirse, en términos de seguridad y calidad, para efectos de permitir la entrada y salida de embriones criopreservados del territorio nacional. (b) Si ha recibido solicitudes de concepto por parte de las unidades de biomedicina reproductiva o particulares relacionadas con el transporte de embriones y en qué sentido se ha pronunciado. (c) Si ha recibido solicitudes a efectos de otorgar ‘visto bueno’ a la salida o entrada de embriones criopreservados o similares, del territorio nacional. En caso afirmativo, indicar el procedimiento que se ha empleado. Si la regulación en materia de componentes anatómicos puede ser extensiva o aplicable a la materia de embriones criopreservados. En cualquier caso (negativo o afirmativo), explicar las razones específicas de la respuesta. TERCERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Instituto Nacional de Salud para que, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto (…), certifique o informe a este despacho: (a) Las razones por las cuales no se pronunció en el trámite tutelar iniciado por [JE y RB], en el cual figura como accionado. (b) Si en su carácter de autoridad científico técnica y en el marco de sus funciones, ha realizado investigaciones o estudios que apunten a identificar posibles riesgos en el transporte de embriones humanos con fines de reproducción asistida. (c) Si en el marco de sus funciones ha participado en la formulación de normas científico-técnicas y procedimientos técnicos 8 en salud pública, relacionados con el transporte de embriones humanos con fines de reproducción asistida.

(d) Si ha recibido en su entidad solicitudes de autorización para la entrada o salida de embriones humanos del territorio nacional y cómo las ha resuelto. (e) Las dificultades que presenta o conlleva la autorización de salida de embriones criopreservados del territorio nacional. (…) CUARTO. - Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al [Instituto] para que, en el término cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto (…), informe a este despacho: (a) Los términos mediante los cuales los accionantes y el [Instituto] acordaron la criopreservación de embriones en el año 2014. (b) Información recibida por parte de autoridades administrativas que hubiese aportado su solicitud a la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social consistente en la emisión de la autorización de salida de 8 embriones criopreservados. (c) Los pronunciamientos y/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de América] en el caso de los señores

[JE y RB].

(d) Si es posible o no la iniciación de un nuevo proceso de obtención de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las condiciones médicas de la pareja. (e) En términos médicos y de salud reproductiva, qué riesgos representa para la pareja no trasladar los embriones criopreservados a Estados Unidos. (f) Qué representa para [Instituto] la no autorización de traslado de los embriones criopreservados de la pareja. (g) Qué riesgos representa el transporte de los embriones criopreservados a Estados Unidos.

(h) Si los embriones criopreservados pueden entenderse científicamente como tejidos. (…) QUINTO. - Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE a los accionantes para que, en el término cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto (…), informe a este despacho: (a) Los términos mediante los cuales los accionantes y el [Instituto] acordaron la criopreservación de embriones en el año 2014. (b) Los pronunciamientos y/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de América] en relación con el caso de los señores [JE y RB]. (c) Si es posible o no la iniciación de un nuevo proceso de obtención de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las 9 condiciones médicas de la pareja, certificadas por el médico tratante. (d) Estado actual de salud física y psicológica de la Señora [JE] (e) Implicaciones para la salud de la Señora [JE] frente al inicio de un nuevo proceso de obtención de embriones en otro país, certificadas por el médico tratante. (f) Las razones puntuales de la solicitud de salida de los embriones y si se han realizado acercamientos con otros centros o institutos de fertilidad en Colombia. (g) El lugar donde actualmente se encuentran los embriones crio preservados de los señores [JE y RB]. (…) SEXTO-. Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al Centro de Estudios de Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia y a la Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana, para que, en el término cinco (5) días

hábiles contados a partir de la notificación del presente auto (…) respectivamente, informen a este despacho: (a) Si para el caso concreto y frente a un posible vacío regulatorio, es viable aplicar las reglas existentes en materia del Componentes Anatómicos. (b) De acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano, a qué autoridad le correspondería regular lo concerniente a la reproducción humana asistida. (c) Si los embriones criopreservados pueden entenderse científicamente como tejidos. (d) Los diferentes riesgos (jurídicos, éticos, sicológicos, entre otros) que podría representar el traslado (o no traslado) a otro país de embriones criopreservados. (e) La forma cómo funciona la salida o transporte de embriones criopreservados en otros países, tanto dentro como fuera del territorio nacional. (f) El tipo de categoría jurídica que ostentan los embriones crio preservados. (…)”

20. La Secretaria General de la Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador las comunicaciones recibidas, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante oficios OPTB-970 al OPTB-977/18, así: Oficio 201811300456371, suscrito por Kimberly del Pilar Zambrano Granados, Subdirectora de Asuntos Normativos (e) de las funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección Social, recibido el veinte (20) del abril de 2018

21. El Ministerio señaló que “[u]na vez revisada la normatividad vigente para los procedimientos de reproducción asistida, es decir, el Decreto 1546 de 1998, y la Resolución 3199 de 1998, se encuentra que no se contempla la expedición

10 de autorizaciones para la entrada o salida de embriones humanos” e indicó que al tratarse de una actividad no regulada “puede por sus características generar graves riesgos para la salud de la población colombiana”24 por lo que reiteró que, de acuerdo con lo recomendado por la Dirección Jurídica del Ministerio, se proyectará la construcción de una reglamentación específica en punto a la entrada o salida de embriones humanos con fines de reproducción asistida del territorio nacional.

22. No obstante, mediante radicado 201724002398991 del veintisiete (27) de diciembre de 2017, reconociendo que no existe regulación expresa sobre la emisión de autorizaciones para la entrada y salida de embriones humanos del territorio nacional, dispuso que “(…) en adelante y hasta tanto no se regule expresamente la materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a este Ministerio”25 y, concluyó que “(…) no existe impedimento para la salida del territorio nacional de 2 pajuelas que contiene 8 embriones criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo de lucro”26 (negrillas y subrayado fuera del texto original). Adicionalmente, recomendó tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) la existencia de consentimiento informado, donde se expliquen los riesgos previsibles de la decisión; (ii) la normatividad internacional y nacional para el transporte de embriones criopreservados; (iii) datos de la institución, ciudad y país de destino; y (iv) la no existencia de violación al artículo 134 de la Ley 599 de 2000.

Oficio de abril de 2018, suscrito por Melissa Triana Luna, Jefe de la Oficina

Asesora Jurídica del INVIMA, recibido el diecinueve (19) de abril de 2018

23. El INVIMA indicó que a través del Grupo de Licencias de Importación y Exportación de la Dirección de Operaciones Sanitarias y la Dirección de Dispositivos médicos y otras tecnologías, “(…) no ha recibido solicitudes de concepto respecto al transporte de embriones”, por lo que aclaró que, justamente, la Dirección Jurídica del Ministerio, a través de concepto No. 201611600113703 del diecisiete (17) de mayo de 2016 precisó: “(…) la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud, en el marco de las competencias previstas en el Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012 deberá analizar la pertinencia de que un (sic) objeto de consulta cuente con una regulación especial (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original).

24. En esta línea, informó que el Ministerio, el veintisiete (27) de diciembre de 2017 manifestó que en relación con el traslado de embriones fuera del país, no se requerirá la solicitud de autorizaciones ante dicha autoridad. Finalmente, respecto de la reglamentación y definición existente de los ‘componentes anatómicos’, puntualizó que la primera excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las Unidades de Biomedicina Reproductiva que están regidas por el Decreto 1546 de 1998. 24 Ver, cuaderno principal, folio 24. 25 Ver, cuaderno principal, folio 25.

26 Ibídem. 11 Oficio 2-1200-2018-002062 suscrito por Luis Ernesto Florez Simanca, Jefe de

la Oficina Jurídica del INS, recibido el veinte (20) de a