CC - T290-2020

Sentencia T-290/20

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia excepcional DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Definición y finalidad La sustitución pensional se puede definir como una prestación económica consagrada en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones que constituye una garantía a favor de la familia del pensionado por jubilación, vejez o invalidez. La sustitución pensional está destinada a garantizar la estabilidad económica y social a ciertas personas allegadas al pensionado que ha muerto. Estas personas son denominadas por la ley como grupo familiar. Así lo dispone el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 cuando en el numeral primero establece quiénes pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en sentido amplio, lo cual, como quedó dicho incluye el caso de la sustitución pensional. SUSTITUCION PENSIONAL Y PENSION DE SOBREVIVIENTESDiferencias SUSTITUCION PENSIONAL-Beneficiarios SUSTITUCION PENSIONAL-Requisitos que debe acreditar el hijo en situación de discapacidad para ser beneficiario IMPRESCRIPTIBILIDAD DEL DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Reiteración de jurisprudencia DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL DE HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Colpensiones reconocer a favor de hija en situación de discapacidad sustitución pensional en proporción que corresponda ante existencia de otra beneficiaria

Referencia: Expediente T-7.396.130

Asunto: Acción de tutela presentada por Aura

María Caballero de Salguero en calidad de guardadora legítima de Martha Rodríguez Caballero en contra de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones.

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veinte (2020) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá1, en primera instancia, y por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá2, en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El 17 de enero de 2019, Aura María Caballero de Salguero, obrando en calidad de guardadora legítima de Martha Rodríguez Caballero, a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra de Colpensiones, en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales de su representada al mínimo vital y a la seguridad social.

Lo anterior, en razón de que la citada entidad le negó a Martha Rodríguez Caballero el reconocimiento de la sustitución pensional de Fernando Rodríguez Gutiérrez (su padre), bajo el argumento según el cual ya había reconocido dicha prestación a la señora Celsa Isabel Camargo de Rodríguez, sin que se hubiere presentado otra persona a reclamar en condición de beneficiario dentro del mes siguiente a la publicación del edicto emplazatorio.

2. Hechos y pretensiones3

2.1. Martha Rodríguez Caballero, de 55 años de edad, es hija de Adela Caballero Flórez y Fernando Rodríguez Gutiérrez4. 2.2. Desde los quince años, la señora Rodríguez Caballero empezó a padecer de una enfermedad mental5, razón por la cual siempre estuvo al cuidado de sus padres. 2.3. El Instituto de Seguros Sociales, en adelante, Seguro Social, mediante Resolución No. 09925 del 24 de noviembre de 1989 le reconoció a Fernando Rodríguez Gutiérrez pensión de vejez a partir del 1º de agosto de la mencionada anualidad. 2.4. Tras el fallecimiento de Adela Caballero Flórez en 19966, Martha Rodríguez 1 Sentencia proferida el 31 de enero de 2019. Cuaderno 1, folios 132-137. 2 Sentencia proferida el 5 de marzo de 2019. Cuaderno 1, folios 3-11. 3 El presente capítulo resume la narración hecha por la accionante, así como otros elementos fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se consideran relevantes para comprender el caso. 4 En el folio 44 del cuaderno 1, se encuentra la copia del Registro Civil de Nacimiento de Martha Rodríguez Caballero, en el que consta la identidad de sus padres. 5 En los folios 10 -19 y 63-70 del expediente de interdicción judicial promovido en favor de Martha Rodríguez Caballero se encuentran la historia clínica en el Hospital de San José y los dictámenes de la Nueva EPS y del Instituto Nacional de Medicina legal proferidos el 9 de octubre de 2009 y 17 de mayo de 2011, respectivamente, que dan cuenta de esta

enfermedad y se menciona que padece de ella desde los quince años. 6 En el folio 62 del cuaderno 1, está la copia del Registro de Defunción de Adela Caballero Flórez, en el que se consigna 2 Caballero quedó al cuidado de su padre quien se encontraba afiliado al Sistema de Seguridad Social en Salud en el Seguro Social y tenía inscrita como beneficiaria a su hija Martha7. 2.5. El señor Fernando Rodríguez Gutiérrez falleció el 1º de julio de 20088. 2.6. Tras el fallecimiento de su padre, Martha Rodríguez vivió con su hermano Fredy Rodríguez Caballero en condiciones muy precarias, por cuanto aquél no contaba con un trabajo estable. Eliécer Rodríguez, otro de sus hermanos, nunca le ha colaborado para su manutención. 2.7. Aura María Caballero de Salguero, obrando como agente oficiosa de su sobrina Martha Rodríguez Caballero, mediante escrito presentado en ejercicio del derecho de petición, solicitó el 10 de septiembre de 2009 al Seguro Social, Seccional Atlántico, el reconocimiento y pago de la sustitución pensional del señor Rodríguez Gutiérrez. Luego, solicitó al Seguro Social, Regional Bogotá, la reactivación de la afiliación en los servicios de salud de Martha, pues le habían sido suspendidos. 2.8. El 13 de octubre de 2009, la Jefe del Departamento de Atención al Pensionado del Seguro Social, Seccional Atlántico, le indicó a la señora Caballero de Salguero el trámite a seguir para la reclamación de dicha prestación social (presentación de la

solicitud, requisitos obligatorios para hijos y documentos cuando se obra mediante apoderado, entre otros)9. El 16 de octubre del mismo año, la Coordinadora Jurídica del Seguro Social, Regional Bogotá, le informó a la señora Caballero de Salguero que se había restablecido la activación de la afiliación en salud de Martha en calidad de beneficiaria de manera temporal10. 2.9. Mediante dictamen del 9 de octubre de 2009, proferido por la Nueva EPS, Martha Rodríguez Caballero fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 60.30 % como consecuencia de una esquizofrenia crónica con fecha de estructuración de la invalidez en el año 197411. 2.10. En el año 2010, Aura María Caballero de Salguero, se tuvo que hacer cargo de su sobrina Martha, toda vez que su salud se vio deteriorada por las precarias condiciones en las que esta se encontraba. 2.11. El 29 de marzo de 2010, la señora Caballero de Salguero le solicitó al Seguro Social la activación de la afiliación en salud de su sobrina, pues los servicios la mencionada fecha. 7 A folio 19 del cuaderno 1, se allega copia del formulario de afiliación al Seguro Social. 8 A folio 61 del cuaderno 1, reposa copia del Registro de Defunción de Fernando Rodríguez Gutiérrez, en el que consta dicha fecha. 9 En los folios 23-24 del cuaderno 1, está la copia de la aludida respuesta. 10 En el folio 25 del cuaderno 1, está la copia de la contestación. 11 En los folios 13-16 del expediente de interdicción judicial promovido en favor de Martha Rodríguez Caballero reposa

el mencionado dictamen. 3 nuevamente le habían sido suspendidos12. El 16 de abril del citado año, la entidad informó que había procedido a la activación solicitada pero de manera provisional porque era necesario calificar el grado de severidad de la limitación de la afiliada. 2.12. El 7 de septiembre de 2010, la señora Caballero de Salguero, mediante apoderado judicial, presentó demanda de interdicción judicial de Martha Rodríguez Caballero13. 2.13. Fredy Rodríguez Caballero, hermano de Martha, falleció en el año 201114. 2.14. El Juzgado Trece de Familia de Bogotá, en sentencia del 2 de diciembre de 2011, declaró en estado de interdicción por discapacidad mental absoluta a Martha Rodríguez Caballero y designó como guardadora legítima a Aura María Caballero de Salguero15. 2.15. El 19 de diciembre de 2016, Colpensiones emitió un nuevo dictamen de pérdida de capacidad laboral de Martha Rodríguez en un porcentaje de 55% por enfermedad de origen común -esquizofrenia paranoidey con fecha de estructuración el 9 de febrero de 200616. 2.16. La señora Caballero de Salguero solicitó nuevamente la sustitución pensional del señor Fernando Rodríguez Gutiérrez en favor de Martha Rodríguez Caballero, la cual le fue negada mediante Resolución No. SUB 44458 del 25 de abril de 2017, bajo el argumento según el cual ya había reconocido dicha prestación social a Celsa Isabel Camargo de Rodríguez, sin que se hubiere presentado otra persona reclamando su

condición de beneficiario dentro del mes siguiente a la publicación del edicto emplazatorio17. 2.17. En la actualidad, Martha Rodríguez Caballero continúa viviendo con su tía Aura María Caballero de Salguero de 79 años, quien le provee todos los gastos necesarios con los recursos que provienen de una pensión que asciende a un salario mínimo legal mensual vigente. 2.18. En virtud de lo anterior, la accionante solicita que se le tutelen los derechos fundamentales invocados de Martha Rodríguez Caballero y, como consecuencia de ello, se ordene a Colpensiones que le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes a partir del 2 de marzo de 2014 (tres años anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional).

3. Contestación de la acción de tutela 12 Folio 30 del Cuaderno 1, se encuentra la copia de esta respuesta. 13 Folios 19 a 20 del expediente del proceso de interdicción judicial promovido en favor de Martha Rodríguez Caballero. 14 Esta es una afirmación hecha en la demanda de tutela, pero no se adjuntó Registro de Defunción. 15 Folios 81 a 87 del expediente del proceso de interdicción judicial promovido en favor de la señora Rodríguez Caballero. 16 Folios 46-49 del Cuaderno 1, reposa copia del dictamen a nombre de Martha Rodríguez Caballero. 17 Folios 53-57 del Cuaderno 1, reposa copia de la Resolución No. SUB 44458 del 25 de abril de 2017.

4 El 22 de enero de 2019, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, admitió

la demanda y corrió traslado a Colpensiones para que ejerciera su defensa. Asimismo, dispuso la vinculación de la Nueva EPS y del Juzgado Trece de Familia de Bogotá para que se pronunciaran sobre lo pretendido en la presente acción constitucional. 3.1. Dentro de la oportunidad procesal, la Nueva EPS, en primer lugar, informó que Martha Rodríguez Caballero se encuentra afiliada a la entidad en calidad de beneficiaria. En segundo término, advirtió que las pretensiones de la acción de tutela se dirigen contra Colpensiones. De ahí que, carece de legitimación por pasiva, razón por la cual solicitó su desvinculación del trámite constitucional. 3.2. Colpensiones se pronunció frente a la acción de tutela de la referencia en estos términos: -El entonces Instituto de Seguros Sociales de conformidad con el Decreto 758 de 1990 que establece el trámite para el pago de la pensión de sobrevivientes e indemnizaciones sustitutivas, después de la solicitud elevada por Celsa Isabel Camargo de Rodríguez, publicó un aviso de prensa, sin que dentro del término legal se hubiera presentado beneficiario de mejor o igual derecho a la mencionada peticionaria. En consecuencia, mediante Resolución No. 025713 del 15 de diciembre de 2008 el instituto efectuó el reconocimiento de la prestación social a la señora Camargo de Rodríguez. -Dicho acto administrativo es obligatorio mientras no sea anulado en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo que no es posible acceder a lo pretendido en

la tutela. -No se presentó recurso alguno contra la Resolución No. SUB 44458 del 25 de abril de 2017, mediante la cual la entidad con sustento en el argumento anteriormente expuesto, negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes presentada en favor de Martha Rodríguez Caballero, por esta razón se debe declarar la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que la parte demandante pretende desplazar los medios ordinarios de defensa a través de un mecanismo constitucional que se caracteriza por la subsidiariedad, entre otras notas definitorias. En efecto, de conformidad con el numeral 4° del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la jurisdicción ordinaria laboral conoce de las controversias relacionadas con la prestación de los servicios de la seguridad social que se presenten entre los afiliados, beneficiarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras. -Como el asunto planteado es de carácter laboral, la vía para dirimirlo es la jurisdicción ordinaria laboral y no la acción de amparo constitucional, pues no se avizora un perjuicio irremediable. 3.3. El Juzgado Trece de Familia de Bogotá remitió al juez de primera instancia el 5 proceso de interdicción judicial en favor de Martha Rodríguez Caballero.

4. Decisiones judiciales 4.1. El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá mediante sentencia del 31 de enero de 2019 decidió declarar improcedente la acción de tutela. Lo anterior, al considerar que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la parte

demandante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial idóneo para plantear la controversia en la jurisdicción ordinaria laboral. Asimismo, advirtió que tampoco se satisface, en este caso, el presupuesto de inmediatez, dado que han transcurrido casi once años desde la muerte del causante, momento a partir del cual debió realizarse la solicitud pensional. 4.2. La apoderada judicial de la parte accionante impugnó la decisión de primera instancia. A su juicio, se desconocieron las condiciones particulares de Martha Rodríguez Caballero relacionadas con su edad (55 años), estado de salud, la pérdida de capacidad, dictaminada con ocasión de una discapacidad mental absoluta que originó su interdicción judicial, la dependencia para satisfacer sus necesidades básicas, la ausencia de recursos propios y el hecho de que vive con su guardadora legítima, Aura María Caballero de Salguero, quien a la fecha de presentación de la acción de tutela, cuenta con 79 años de edad. Las anotadas circunstancias, evidencian el estado de debilidad manifiesta en el que se encuentra Martha, quien requiere de una medida urgente e impostergable, dado que su mínimo vital se encuentra en riesgo. 4.3. En sentencia del 5 de marzo de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia. Reiteró que, en este caso, existen otros mecanismos judiciales para dirimir la controversia y no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable que permita amparar de manera transitoria los derechos fundamentales invocados.

5. Actuación en sede de revisión

5.1. En sede de revisión, el Gerente Asignado de Defensa Judicial de Colpensiones, le solicitó a la Corte Constitucional declarar improcedente la tutela de la referencia porque se desconocen los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez de la acción constitucional. Adicionalmente pidió que, si se dan por cumplidos estos requisitos, se ordene que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se redistribuya entre las beneficiarias de conformidad con la ley y que el pago de las mesadas pensionales a la nueva se efectúe desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados, con el fin de no incurrir en dobles pagos que afecten el tesoro público, pues podría ocurrir el pago de dicha prestación social en un 150%. 5.2. La Sala Quinta de Revisión, mediante auto del 3 de octubre de 2019 dispuso la vinculación al presente trámite de Celsa Isabel Camargo de Rodríguez18 y le advirtió 18 A pesar de que Colpensiones mediante Resolución No. 025713 del 15 de diciembre de 2008 le reconoció la sustitución pensional en calidad de cónyuge supérstite que se reclama a través de la tutela no fue vinculada al proceso en sede de instancia. 6 que de acuerdo a lo previsto en el artículo 133 del Código General del Proceso, tenía la posibilidad de solicitar la nulidad de todo lo actuado por cuanto no había sido vinculada al proceso de tutela. Para efectos de lo anterior, con fundamento en el artículo 137 del Código General del proceso, le otorgó a la señora Camargo de Rodríguez un término de cinco (5) días

hábiles siguientes a la notificación de esa providencia para que se pronunciara y se le hizo saber que, si omitía hacerlo sanearía la mencionada nulidad y el trámite de revisión de la acción de tutela de la referencia continuaría, considerándola como parte del proceso. Asimismo, solicitó al Juzgado Trece de Familia de Bogotá copia del proceso de interdicción por discapacidad mental absoluta de Martha Rodríguez Caballero19 y, a la vez, ordenó la suspensión de los términos en el presente proceso. 5.2.1. El 23 de octubre de 2019, la Secretaría General de esta Corporación informó a la Sala acerca de la remisión, en calidad de préstamo, del proceso de interdicción solicitado y que el oficio OPT-A-2504/2019 librado a Celsa Isabel Camargo de Rodríguez fue devuelto por la oficina de correo 472 con la anotación “desconocido”. 5.2.2. Una vez se obtuvo la dirección de notificación de Celsa Isabel Camargo de Rodríguez, mediante auto del 7 de noviembre de 2019, el Magistrado Sustanciador dispuso nuevamente su vinculación al proceso de tutela, en los mismos términos del proveído del 3 de octubre de 2019. 5.2.3. Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la apoderada judicial de Celsa Isabel Camargo de Rodríguez, señaló: -Colpensiones, mediante Resolución No. 025713 del 15 de diciembre de 2008, le reconoció a la señora Camargo de Rodríguez la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del causante Fernando Rodríguez Gutiérrez.

-Celsa Camargo solicitó la sustitución pensional y dentro de dicho trámite no se presentó otra persona a reclamarla. -La presente acción de tutela es improcedente porque no se cumplen los requisitos de subsidiariedad e inmediatez, pues para dirimir la controversia existe otro medio de defensa judicial idóneo en la jurisdicción ordinaria laboral y no se demostró la existencia o posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, haciendo imposible que se evalué como mecanismo transitorio. Además, se acudió a la solicitud de amparo después de once años de la muerte del causante. A pesar de lo anterior, ahora se pretende por vía de tutela despojar a una señora de la tercera edad de la pensión de sobrevivientes que le fuera reconocida en calidad de cónyuge supérstite, desnaturalizando este mecanismo constitucional que se caracteriza precisamente por los presupuestos anotados. -Advirtió que Martha Rodríguez Caballero al momento de la muerte de su padre ya se 19 A folio 123 ibídem, reposa esta solicitud y su contestación. 7 encontraba bajo el cuidado de su tía Aura María Caballero de Salguero -quien siempre tuvo su custodiay de su hermano Fredy Rodríguez. -Destacó que la pensión que devengaba Fernando Rodríguez solo le alcanzaba para su subsistencia y la de su cónyuge porque padecía de diabetes, enfermedad que le demandó muchos gastos, motivo por el cual no podía socorrer a su hija Martha Rodríguez Caballero. 5.2.4. La apoderada judicial de la parte demandante, frente al escrito anteriormente

mencionado, reiteró los argumentos contenidos en la demanda de tutela y en el escrito de impugnación relativos a la procedencia de la acción constitucional. Advirtió que no se pretende despojar del derecho pensional a la señora Rodríguez de Camargo, dado que fue la cónyuge del padre de Martha Rodríguez Caballero, lo que se pretende es el reconocimiento de este para la hija en situación de invalidez.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Cuestión previa Antes de abordar el estudio de fondo, esta Sala de Revisión examinará la procedencia de la acción de tutela en este asunto. Luego de verificar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, y si es del caso, formulará el respectivo problema jurídico con el fin de realizar el examen material de la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

3. Procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con lo previsto en los artículos 1, 5, 6, 8, 10 y 42 del Decreto 2591 de 1991, dispone los elementos que el juez constitucional debe observar con el fin de determinar la procedencia de la acción de tutela, entendiendo que estos son: (i) la legitimación en la causa (por activa y

pasiva); (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad. 3.1. Legitimación para actuar 3.1.1. Legitimación por activa El artículo 86 de la Constitución establece que la tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. 8 El artículo 10 del Decreto 2591 de 199120 dispone, por su parte, que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. Resulta importante destacar que en la actualidad el artículo 6 de la Ley 1996 del 26 de agosto de 2019, mediante el cual se establece el régimen para el ejercicio de la capacidad legal de las personas con discapacidad mayores de edad, estableció que: “todas las personas con discapacidad son sujetos de derecho y obligaciones, y tienen capacidad legal en igualdad de condiciones, sin distinción alguna e independientemente de si usan o no apoyos para la realización de actos jurídicos. En ningún caso la existencia de una discapacidad podrá ser motivo para la restricción de la capacidad de ejercicio de una persona”. Así, a partir de la normatividad mencionada, los procesos de interdicción deben ser reemplazados por “sistemas de apoyo para la adopción de decisiones”, con el fin de garantizar el ejercicio pleno de su autonomía21. En el presente asunto, el 17 de enero de 2019 Aura María Caballero de Salguero

promovió la acción de tutela, en representación de su sobrina, Martha Rodríguez Caballero, declarada interdicta por discapacidad mental absoluta y de quien es su guardadora, según sentencia del 2 de diciembre de 2011, proferida por el Juzgado Trece de Familia de Bogotá. Sin embargo, debe aclararse que la Ley 1996 de 2019 fue expedida con posterioridad a la presentación de la acción de tutela, esto es, el 26 de agosto de 2019, de modo que no resulta aplicable al presente caso, por lo que no afecta la validez de la figura de la representación legal de Aura María Caballero de Salguero, guardadora legítima de Martha Rodríguez Caballero y quien , por lo mismo, se encuentra legitimada para actuar en este asunto en representación de Martha Rodríguez Caballero. 3.1.2. Legitimación por pasiva De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto 2591 de 1991, Colpensiones es demandable a través de la acción constitucional, dado que es la autoridad pública a la que se le atribuye la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Martha Rodríguez Caballero. En efecto, dicha entidad mediante Resolución No. SUB 44458 del 25 de abril de 2017 negó el reconocimiento de la sustitución pensional de la señora Rodríguez Caballero como hija en situación de invalidez y dependiente económicamente de Fernando Rodríguez Gutiérrez. Ante dicha negativa, su guardadora legítima decidió promover acción de tutela. Ahora bien, respecto de la Nueva EPS y el Juzgado Trece de Familia de Bogotá,

entidades vinculadas al presente trámite por el juez de primera instancia, a juicio de la Sala, no están llamados a responder en este caso, por cuanto el asunto se circunscribe a determinar si se vulneraron los derechos fundamentales de Martha 20 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 21 Sentencia T-503 de 2019. 9 Rodríguez Caballero al negarle Colpensiones el reconocimiento de la sustitución pensional del señor Fernando Rodríguez Gutiérrez, en calidad de hija en situación de invalidez. Bajo ese entendido, la Sala dispondrá la desvinculación del presente proceso de la Nueva EPS y el Juzgado Trece de Familia de Bogotá. 3.2. Requisito de inmediatez El artículo 86 de la Constitución Política consagra que cualquier persona podrá interponer acción de tutela “en todo momento”, si considera vulnerados sus derechos fundamentales, expresión que es reproducida en el artículo 1° del Decreto 2591 de

1991. A pesar de que la informalidad es una de las notas definitorias de la tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que su presentación debe hacerse dentro de un plazo oportuno22, contado a partir del momento en que ocurre la situación que vulnera o amenaza vulnerar los derechos fundamentales. Ello se explica, dada la naturaleza de este mecanismo constitucional, pues es un instrumento de protección inmediata y efectiva de derechos fundamentales, cuyo trámite fue instituido por el Constituyente de 1991 como breve y sumario al alcance de cualquier persona.

En el presente caso, se tiene que Colpensiones, el 25 de abril de 2017, mediante Resolución No. SUB 44458 negó el reconocimiento de la sustitución pensional a favor de Martha Rodríguez Caballero. Ante dicha negativa, el 17 de enero de 2019, su guardadora legítima promovió acción de tutela. Así, transcurrieron más de 20 meses entre el hecho vulnerador y la presentación de la acción de tutela. Para lo que interesa a la presente causa, se debe tener en cuenta que esta Corporación, en forma reiterada, ha dispuesto que cuando el asunto trata sobre prestaciones periódicas, como el reconocimiento de una pensión y el no pago de sus mesadas, ello constituye una afectación continua de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital. De ahí que el mecanismo constitucional puede formularse en cualquier tiempo mientras perdure la violación23 . Adicionalmente, este tribunal ha considerado que la exigencia de la interposición de la acción de tutela en un plazo breve y preclusivo resulta desproporcionada cuando la parte accionante se encuentra en situación de debilidad manifiesta24. En este caso, a pesar del transcurso del tiempo entre la decisión de Colpensiones de negar la sustitución pensional solicitada y la presentación de la acción de tutela, las circunstancias personales de Martha Rodríguez Caballero permiten concluir que el lapso transcurrido no es irrazonable. Lo anterior, porque la presunta vulneración de los derechos fundamentales permanece en el tiempo, es decir, continúa y es actual, por cuanto sigue sin disfrutar de la sustitución pensional de su padre, viéndose afectado no solo su derecho a la seguridad social sino también su mínimo vital, en virtud de

que su guardadora debe asumir su sostenimiento con su propia mesada pensional, que corresponde a un salario mínimo legal vigente, y dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra por su condición de discapacidad mental absoluta, 22 Sentencias T-834 de 2005 y T-887 de 2009. 23 Sentencias T328 de 2004, T-158 de 2006, T-488 de 2015 y T-532 de 2017. 24 Sentencias T-1028 de 2010 y T-087 de 2018, entre otras. 10 que la hace dependiente de terceros permanentemente. Conforme a estas consideraciones, la Sala encuentra que el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho. Una vez acreditados los presupuestos de legitimación por activa, legitimación por pasiva e inmediatez, se procede al estudio del requisito de subsidiariedad a través del análisis de la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. 3.3. Requisito de subsidiariedad El requisito de subsidiariedad de la tutela se deriva del artículo 86 de la Constitución, en cuanto dispone que “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Esta Corporación, respecto de dicho requisito constitucional, ha manifestado que aun cuando la tutela ha sido consagrada como un mecanismo judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales, la Constitución lo ha consagrado con un carácter subsidiario y residual, lo cual implica que procede supletivamente. No obstante, conforme al artículo 86 Superior, la tutela es procedente aun cuando

existan otros medios de defensa judicial si con ella se busca precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual se adoptará una decisión con efectos temporales, esto es, mientras se define la controversia mediante los recursos judiciales ordinarios. Según la jurisprudencia constitucional para determinar la configuración de un perjuicio irremediable, deben observarse los siguientes elementos: (i) El perjuicio ha de ser inminente, esto es, que está por suceder; (ii) Las medidas necesarias para evitarlo han de ser urgentes, con el fin de dar una solución adecuada frente a la proximidad del daño y para armonizarlas con las particularidades del caso; (iii) El perjuicio debe ser grave, es decir, susceptible de ocasionar un detrimento significativo en el haber jurídico (moral o material) de una persona, y (iv) La respuesta requerida por vía judicial debe ser impostergable, dicho en otros términos, basada en criterios de oportunidad y eficiencia con el objeto de pre