CC - T292-2017

Sentencia T-292/17

AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Hace parte del concurso de méritos de etnoeducadores

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS

PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA DE CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Procedencia excepcional La Corte Constitucional también ha sostenido que cuando se discuten actos administrativos en el marco de un concurso de méritos de docentes etnoeducadores, procede excepcionalmente la acción de tutela (i) como mecanismo definitivo, cuando se controvierten actos de trámite o de ejecución que vulneren derechos fundamentales, comoquiera que tales decisiones no son susceptibles de discusión jurisdiccional ante lo Contencioso Administrativo y (ii) como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable ante una posible pérdida de autonomía o identidad cultural del grupo étnico.

ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITIVOS, PREPARATORIOS,

DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Jurisprudencia del Consejo de Estado ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS PREPARATORIOS, DE TRAMITE Y DE EJECUCION-Procedencia excepcional por afectación de derechos fundamentales Los actos preparatorios, de trámite y de ejecución, no son en principio demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Por tanto, de generar una eventual vulneración de derechos fundamentales, su análisis procedería a través de la acción de tutela. ETNOEDUCACION-Fundamentos constitucionales, legales y

jurisprudenciales COMUNIDADES NEGRAS, RAIZALES Y PALENQUERASParticipación en la selección de etnoeducadores CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Disposiciones especiales sobre educación/CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJOAutonomía de pueblos indígenas y tribales en materia educativa SELECCION DE ETNOEDUCADORES-Marco normativo CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Etapas ESTATUTO DE PROFESIONALIZACION DOCENTE-Exclusión de aplicar el régimen general establecido en el Decreto 1278 de 2002 garantiza que docentes de comunidades negras tengan un régimen especial AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores El aval de reconocimiento cultural también constituye un instrumento a través del cual se le permite a cada comunidad afrocolombiana participar, en el marco de un concurso de méritos de etnoeducadores, para que los consejos comunitarios de esas comunidades negras, dentro de la última etapa del concurso de méritos – nombramiento en periodo de prueba –, verifiquen que los elegidos para las vacantes en los territorios comunitarios posean los conocimientos y capacidades suficientes para transmitir y preservar la identidad cultural de la comunidad en la que van a desempeñar su labor como etnoeducadores.

CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Naturaleza jurídica

Respecto de la naturaleza jurídica de los consejos comunitarios de las comunidades negras, el artículo 3 del Decreto 1745 de 1995 "Por el cual se reglamenta el Capítulo III de la Ley 70 de 1993, se adopta el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la propiedad colectiva de las "Tierras de las Comunidades Negras" y se dictan otras disposiciones" señala que es la figura a través de la cual las comunidades negras se convierten en personas jurídicas, por tanto, ejercen máxima autoridad de administración interna dentro del territorio de la comunidad y se encuentra conformado por dos órganos: (i) la asamblea general, -autoridad del consejo comunitario, encargada de elegir al representante legal de la persona jurídica-, y (ii) la junta del consejo comunitario. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Jurisprudencia del Consejo de Estado El Consejo de Estado ha sostenido que los consejos comunitarios de las comunidades negras tienen la función, entre otras, de preservar la identidad cultural de la comunidad. Los Consejos Comunitarios de las Comunidades Negras son personas jurídicas cuya creación está autorizada por el artículo 5º de la ley 70 de 1993, que tienen entre sus funciones las de administrar internamente las tierras de propiedad colectiva que se les adjudique, delimitar y asignar áreas al interior de las tierras adjudicadas, velar por la conservación y protección de los derechos de la propiedad colectiva, la preservación de la 2 identidad cultural, el aprovechamiento y la conservación de los recursos naturales y hacer de amigables componedores en los conflictos internos

factibles de conciliación. La Junta del Consejo Comunitario de las Comunidades Negras, representa a la comunidad, lleva sus archivos y tiene funciones relativas a la organización socio-económica de la misma, (…). AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-Concepto y alcance La Sala puede colegir que el aval de reconocimiento cultural corresponde a un documento emitido por la máxima autoridad de administración interna de la comunidad negra, el consejo comunitario, por medio del cual certifica que el docente elegido por mérito, con su trabajo preservará la identidad cultural de esa comunidad. En consecuencia, tal documento se erige en un requisito que permite acceder a la última etapa del concurso de méritos de etnoeducadores, pues de aquel depende el acceso a un cargo público, ya que en caso de que tal aval no sea otorgado, la entidad territorial no puede proceder al nombramiento del elegido en periodo de prueba. CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Facultad para no otorgar aval de reconocimiento cultural, sin embargo esa prerrogativa no es absoluta Los consejos comunitarios de las comunidades negras están facultados para no otorgar el aval de reconocimiento cultural. No obstante, esa prerrogativa no es absoluta, comoquiera que su no reconocimiento debe obedecer a causales objetivas, es decir, que el elegido en el concurso de méritos no pueda preservar la identidad cultural de la comunidad afrocolombiana en la que va a ejercer como etnoeducador, pues desconoce su idioma, historia, tradiciones orales, filosofía, literatura, sistema de escritura o cualquier otra manifestación cultural propia de esa comunidad y esos conocimientos los requiera para impartir las

clases a los menores de edad de la comunidad. AVAL DE RECONOCIMIENTO CULTURAL-No otorgamiento por parte de los consejos comunitarios de las comunidades negras debe realizarse por escrito MERITO-Criterio rector de acceso a la función pública CONSEJOS COMUNITARIOS DE LAS COMUNIDADES NEGRAS-Deber de garantizar la satisfacción del derecho a la educación de los menores de edad Los consejos comunitarios de las comunidades negras no pueden desconocer el derecho a la educación de los niños y niñas que pertenecen a sus comunidades y negar el acceso a ese servicio, fundando su decisión en el desconocimiento de su identidad cultural para no otorgar el aval de reconocimiento cultural a un etnoeducador, pues ello sería actuar en contravía del principio del interés superior del menor. Por consiguiente, tales consejos comunitarios están 3 llamados a garantizar la satisfacción del derecho a la educación de los menores de edad, bien sea (i) otorgando el aval de reconocimiento cultural al etnoeducador de la lista de elegibles, cuando no existan causales objetivas que impidan la expedición del aval, u (ii) otorgando el aval de reconocimiento cultural conforme con la lista de elegibles, a los tres primeros miembros de la propia comunidad que aparezca dentro de tal lista -según lo que ha quedado indicado más arriba-, en caso de existir causales objetivas para negar el aval de reconocimiento cultural al elegido – cláusula de preferencia –. CONCURSO DE MERITOS DE ETNOEDUCADORES-Caso en que se negó posesión a accionante por no tener el aval de reconocimiento cultural de Consejo Comunitario

Referencia: Expediente T5.945.575

Acción de tutela interpuesta por Rosa Elvia Batioja Ferrín contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos el 21 de septiembre de 2016 y el 2 de noviembre de 2016, por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, respectivamente, dentro del proceso de tutela promovido por la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el municipio de Tumaco.

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

4

1. El 23 de junio de 2016, la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y el municipio de Tumaco, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el acceso al trabajo, a la estabilidad laboral reforzada, a los derechos docentes adquiridos, al derecho de petición y al debido proceso, dado que a la fecha de presentación de la acción de la referencia no ha podido posesionarse en

el cargo de docente, para el que concursó y superó todas las pruebas. Frente a lo anterior, la accionante solicitó al juez de tutela que ordene (i) a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño hacer el correspondiente nombramiento y la posesión como etnoeducador docente de básica primaria y (ii) a la Alcaldesa del municipio de Tumaco que deje sin efectos la Resolución No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual fue desvinculada de su lugar de trabajo, y en su lugar, la reintegre a su cargo hasta que cumpla los requisitos para adquirir el estatus de pensionada1.

B. HECHOS RELEVANTES En síntesis la demandante expuso los siguientes hechos:

2. La señora Rosa Elvia Batioja Ferrín prestó sus servicios como docente al municipio de Tumaco, en la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, a través de varios contratos de prestación de servicios, desde el 14 de abril de 19972 hasta el 12 de mayo de 2016, fecha esta última en la que fue terminado su vínculo contractual, toda vez que el cargo que ostentaba debía ser ocupado por

una persona nombrada en carrera, de acuerdo con el concurso de méritos realizado para el efecto3. No obstante, afirma que gozaba de estabilidad laboral, debido a su condición de prepensionada.

3. En el año 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC– realizó la convocatoria No. 238 para ocupar las vacantes de los empleos públicos de

carrera docentes y directivos docentes, para población afrodescendiente, negra,

raizal y palenquera4. La accionante se presentó a ese concurso, fue admitida para realizar la prueba de conocimiento y superó la etapa de entrevistas. Sin embargo, la señora Batioja Ferrín asegura que por un error cometido por la persona encargada de hacerle la inscripción a las convocatorias, fue anotada para presentar las pruebas de la planta de personal de la entidad territorial certificada en educación departamento de Nariño y no para la entidad territorial certificada municipio de Tumaco5. 1 Folio 1 – 15 cuaderno No. 1. 2 Folio 16 – 17 cuaderno No. 1, se advierte un certificado laboral expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco, en el que constan los contratos de prestación de servicios como docente entre los años 1997 y hasta el 2014. 3 Folio 21 – 22 cuaderno No. 1. Obra la Resolución No. 1377 del 12 de mayo de 2016, mediante la cual la Alcaldesa de Tumaco dio por terminada la vinculación provisional de la señora Batioja Ferrín. 4 Folio 204 – 206 cuaderno No. 1. 5 Folio 1 – 2 cuaderno No. 1. 5

4. El 23 de julio de 2015, la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC– expidió la Resolución No. 3425 contentiva de la lista de elegibles para proveer trescientas treinta y seis vacantes de etnoeducadores, docentes de básica primaria, de las instituciones educativas oficiales que atienden población afrocolombiana negra, raizal y palenquera, en la entidad territorial certificada en

educación departamento de Nariño, dentro del marco de la convocatoria No. 238 de 2012, listado en el que se ubicó la demandante en la casilla 1106.

5. El 3 de diciembre de 2015, la Secretaría de Educación Departamental de Nariño citó a audiencia pública a las personas que conformaban la lista de elegibles, producto de la convocatoria 238 de 2012, para que procedieran a seleccionar los establecimientos educativos donde querían prestar sus servicios de docentes. Sin embargo, dicha entidad manifestó que para tomar posesión de los cargos en los establecimientos educativos ubicados dentro del territorio de una comunidad negra, era necesario aportar el aval de reconocimiento cultural expedido por el consejo comunitario de la comunidad residente en ese territorio7.

6. El 13 de diciembre de 2015, la señora Batioja Ferrín afirmó que se comunicó con el representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga del municipio Olaya Herrera – Nariño, entidad territorial elegida por la demandante para prestar sus servicios de docente, a fin de obtener el aval de reconocimiento cultural y así desempeñarse como docente en el Centro Educativo “La Loma”.

No obstante, dijo que no pudo acceder al mismo, dado que no es oriunda de ese territorio8.

7. El 17 de diciembre de 2015, la demandante asegura que suscribió una petición dirigida al Secretario de Educación del Departamento de Nariño, en la que solicitó la solución definitiva de su nombramiento como docente, en el marco de la convocatoria No. 238 de 2012, la cual fue respondida el 1 de febrero de 2016, a través del oficio No. 2016RE1755 con la siguiente información9:

“(…) queda claro, que la Administración Departamental – Secretaría de Educación –, no está actuando de manera arbitraria, al negarse a hacer efectivo el nombramiento en periodo de prueba, en el establecimiento educativo que usted de manera libre y voluntaria eligió. Al respecto, es pertinente aclarar, que el otorgamiento del aval no es de competencia de ésta Secretaría, es un trámite que debe adelantarse ante el respectivo Consejo Comunitario donde se encuentra ubicado el establecimiento educativo que usted eligió (…). 6 Folio 23 y 189 cuaderno No. 1. 7 Folio 207 – 218 cuaderno No. 1 y 60 – 65 cuaderno principal, se advierte Acta General de Audiencia Pública Escogencia de Empleo. 8 Folio 2 cuaderno No. 1. Acorde con lo manifestado por la accionante, el representante legal del consejo comunitario de ese territorio, se negó a otorgarle el aval, ya que la señora Batioja Ferrín no nació en ese lugar. 9 Folio 3 cuaderno No. 1.. Sin embargo, acorde con el oficio remitido el 21 de abril de 2017 por la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, el oficio No. 2016RE1755, al que alude la accionante, corresponde a la respuesta otorgada por esa entidad a la señora María Patricia Betancourt Lara y no a la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín (folio 115 – 117 cuaderno principal). 6 Por lo anteriormente expuesto, podemos decir entonces, que la solicitud presentada no está llamada a prosperar hasta tanto, no se cumpla por parte de la peticionaria, los presupuestos exigidos por la

norma para darle cabida al nombramiento en periodo de prueba y la subsiguiente terminación de nombramiento provisional que se encuentra ocupando actualmente el mismo cargo, reiterando que dicho requisito se encuentra relacionado con la presentación del aval que fuera mencionado por el Decreto 140 de 2006, requisito éste que el participante en la Convocatoria No. 238 de 2012 perfectamente debía conocer y que durante la realización de la audiencia pública fue socializado a efectos de evitar inconvenientes futuros”.

8. El 9 de noviembre de 2016, el representante legal del Consejo Comunitario Río Sanquianga contestó la petición verbal de la accionante, en el sentido de informarle que el aval no le fue otorgado debido a que: (i) no cumple con las culturas y tradiciones del territorio; y (ii) les fue vulnerado el derecho a la consulta previa, comoquiera que los consejos comunitarios de Nariño así como las instancias representativas de etnoeducación no fueron tenidas en cuenta para participar en el proceso de convocatoria, que concluyó con la realización del concurso de méritos de etnoeducadores10.

9. Cabe destacar, que la señora asegura ser prepensionada y madre cabeza de familia, dado que de ella dependen económicamente su hija y su madre, de 96 años de edad. Asimismo, arguye que el requisito del aval de reconocimiento cultural no se encontraba visible en la convocatoria de etnoeducador para la que se inscribió en la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA Y DE LOS

TERCEROS VINCULADOS

Alcaldía Municipal de Tumaco – Secretaría de Educación

10. El 30 de junio de 2016, la Secretaría de Educación de la Alcaldía Municipal de Tumaco precisó que para el municipio de Tumaco se efectuó la convocatoria de etnoeducadores afrocolombianos No. 247 de 2012, realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. De ahí que, en el cargo de docente que ocupaba la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín, “en situación de provisionalidad”, fue nombrado un docente de la lista de elegibles del concurso de méritos. En consecuencia, la administración municipal manifestó que la Secretaría de Educación no puede ir en contra de la ley y las normas constitucionales en materia de concurso docente de méritos, pues debe primar el derecho de los nombrados y posesionados elegibles del concurso.

Asimismo, afirmó que la estabilidad laboral que pretende la actora por su condición de madre cabeza de familia, está prevista por la Ley 790 de 2002 para 10 Folio 36 – 39 cuaderno No. 2. 7 los eventos en los que la entidad se encuentre en un proceso de restructuración administrativa, situación que no es la que se presenta en el caso bajo estudio. Finalmente, aseguró que la demandante cuenta con otros medios idóneos para controvertir la legalidad del “acto administrativo” como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa, razón por la cual se debe declarar la improcedencia de la presente tutela11. Departamento de Nariño – Secretaría de Educación Departamental

11. El 7 de julio de 2016, la Secretaría de Educación del departamento de Nariño

solicitó la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, dado que en su sentir, no existen fundamentos fácticos y jurídicos que permitan despachar favorablemente las pretensiones de la accionante. Al respecto, resaltó que el Decreto 1075 de 2015 compiló las reglas del sector educativo y reguló lo atinente al requisito del aval de reconocimiento cultural en el caso de los etnoeducadores, erigiéndolo en una exigencia necesaria para que la entidad territorial pueda realizar el nombramiento en período de prueba. En ese sentido, manifestó que es de la competencia de los consejos comunitarios tomar la decisión de otorgar o no el respectivo aval a los docentes que se encuentran en la lista de elegibles, realizando para el efecto una valoración de carácter objetivo, teniendo como criterios orientadores los señalados en el artículo 2.4.1.2.9 del citado decreto, es decir, que debe ser motivada y fundamentada en razones previamente establecidas, cuya finalidad persiga mejorar la pertinencia y calidad de la prestación del servicio educativo, pero sobre todo preservar la historia, usos y costumbres de las tradiciones de la población afrocolombiana. Sin perjuicio de lo anterior, informó que los consejos comunitarios se están negando a entregar el aval de reconocimiento cultural basados en el argumento de que no fueron consultados para realizar el concurso de méritos, pese a que el Ministerio de Educación Nacional afirmó que se reunió con los representantes de las comunidades afrocolombianas, negras, raizales y palenqueras, miembros de la Comisión Pedagógica Nacional para Comunidades Negras – CPN– y

llegaron a acuerdos básicos sobre la forma como se desarrollaría el concurso de etnoeducadores. Por consiguiente, estimó que no había vulnerado ningún derecho fundamental de la accionante, pues fue ella quien escogió como plaza el centro educativo “La Loma” ubicado en la zona rural del municipio Olaya Herrera y es el Consejo Comunitario Río Sanquianga el competente para otorgar el aval, que permite a la Administración realizar su posesión en período de prueba. De ahí que, esté obligada a aportar la documentación requerida, pues de lo contrario la Administración carece de mecanismos legales para su posesión en el municipio 11 Folio 49 – 55 cuaderno No. 1. 8 escogido y adicional a ello, no cuenta con vacantes disponibles para ubicarla en el sector urbano, donde no se requiere del aval de reconocimiento cultural. Igualmente, destacó que la expectativa legitima de la accionante de ser nombrada en el cargo para el cual concursó, a través de la convocatoria No. 238 de 2012, se mantiene vigente12. Consejo Comunitario Río Sanquianga

12. El 9 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Tumaco envió comunicación por correo electrónico al Consejo Comunitario Río Sanquianga ubicado en el municipio Olaya Herrera, sobre la acción de la referencia. Sin embargo, tal organización no se pronunció dentro del término previsto para la contestación de la demanda13.

Ministerio de Educación

13. El 9 de septiembre de 2016, le fue enviado el auto admisorio de la demanda de la referencia al Ministerio de Educación, a fin de que se notificara de la

misma como tercero con interés en el resultado del proceso. No obstante, tal entidad decidió guardar silencio. Lista de elegibles concurso de méritos para etnoeducadores del Departamento de Nariño

14. El 12 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil realizó una publicación, por medio de la cual notificó a los concursantes que ocupan la lista de elegibles de la Convocatoria No. 238-2012 de la tutela instaurada por la señora Batioja Ferrín, con el propósito de que se vincularan a la actuación para que se manifestaran sobre lo pedido. Sin embargo, ninguno de los aspirantes decidió intervenir en el trámite de tutela14.

Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC

15. El 14 de septiembre de 2016, el asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC precisó que tal entidad tiene como funciones, entre otras, la de adelantar las convocatorias a concurso para proveer, por mérito, los

empleos públicos de carrera administrativa, de acuerdo con los términos que establezca la ley y el reglamento, que para el caso del Sistema Especial de Carrera Docente para prestar servicios a la población afrocolombiana es el decreto 1278 de 2002. Conforme con ello, fueron expedidos los acuerdos para las convocatorias de docentes y directivos docentes etnoeducadores, los cuales en la parte considerativa señalan como normas especiales de carácter reglamentario el 12 Folio 56 – 64 cuaderno No. 1. 13 Folio 119 cuaderno No. 1. 14 Folio 226 cuaderno No. 1. 9 artículo 1 del Decreto 3986 de 2000 y los Decretos 3323 de 2005, 140 de 2006 y

3446 de 2007, atinentes al procedimiento de inscripción al concurso de méritos y los requisitos para posesionarse en el cargo, luego de superar el mismo. Por tanto, resaltó que las reglas de la convocatoria fueron expuestas mediante los acuerdos con los cuales se convocó al concurso y los aspirantes no solo pudieron conocerlas, sino que además las aceptaron al momento de inscribirse. Así las cosas, estimó que la situación laboral de la accionante es responsabilidad directa del ente territorial y no resulta de competencia de la CNSC la coadministración de la planta docente. En consecuencia, destacó que la no expedición del aval de reconocimiento cultural, por parte de los consejos comunitarios, no constituye una causal para excluir a los docentes que por mérito integran la respectiva lista de elegibles, quienes conservan la expectativa para ser nombrados en otros cargos que no exijan tal requisito. Asimismo, indicó que en ningún caso la señora Batioja Ferrín pierde el derecho a ser nombrada y posesionada en otro empleo docente dentro de la misma entidad territorial certificada en educación, para el nivel, área de conocimiento o cargo correspondiente a la lista de elegibles a la cual pertenece, siempre que exista una vacante definitiva para proveer. Razón por la cual, autorizó a la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño para iniciar los trámites pertinentes para la provisión en período de prueba de los cargos docentes y directivos docentes vacantes15. Finalmente, manifestó que tal como se expresa en los acuerdos que convocaron al concurso abierto de méritos para los empleos vacantes de etnoeducadores, se concertó y consultó de manera permanente durante más de dos años con la

Comisión Pedagógica Nacional de Comunidades Negras, único órgano colegiado asesor del Gobierno Nacional para la formulación y ejecución de la política de etnoeducadores, instancia idónea y reconocida por la ley como entidad de representatividad de las comunidades negras y afrocolombianas, para efectos de la consulta previa cuando existan decisiones administrativas que afecten a los grupos étnicos dentro de una política pública16. Integrantes de la lista de elegibles para etnoeducadores de la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, del municipio de Tumaco

16. El 20 de septiembre de 2016, el Secretario de Educación Municipal de Tumaco, en su calidad de nominador de la persona nombrada en el cargo que ocupaba la accionante como docente de aula código 9001 grado 2E, signado a la IE Peña Colorada – Sede 1 Peña Colorada Primaria, del municipio de Tumaco, sostuvo que como el concurso de méritos de docentes realizado en Tumaco ofertó plazas globales era necesario a notificar a las docentes nombrados en período de prueba para básica primaria, las señores Amalia Geni Cortes

15 Folio 219 – 225 cuaderno No. 1., se advierte escrito de autorización de la CNSC dirigido a Secretario de educación del Departamento de Nariño, a fin de que realice audiencia pública de escogencia de plazas a los docentes que se les negó el aval, siempre y cuando exista más de una vacante definitiva a proveer. 16 Folio 175 – 184 cuaderno No. 1. 10 Mairongo, Magnolia Castillo Angulo, Leidy Mairongo, Cruz Cecilia Camacho Castillo y María del Carmen Benavides Zúñiga. Pese a lo anterior, ninguna se

pronunció de los hechos de la demanda17.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Decisión de primera instancia: sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco18

17. El 21 de septiembre de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco tuteló el derecho al trabajo y a la igualdad de la señora Batioja Ferrín frente a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño, razón por la cual, le ordenó a esta última que efectuara el nombramiento de la docente para ocupar, en período de prueba, el cargo que la misma había escogido, mediante audiencia pública. Sin embargo, no tuteló el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en lo atinente a la desvinculación de la Secretaría de educación Municipal de Tumaco.

Respecto de la pretensión de estabilidad laboral reforzada, el juez de primera instancia consideró que debido a que la vinculación que ostentó la accionante con el municipio fue a través de contratos de prestación de servicios, prima facie, no existe una acumulación en el tiempo para efectos pensionales. De ahí que, indicara que no es competencia del juez constitucional el reconocimiento de un vínculo de carácter laboral, sin embargo, recordó que la señora Baioja Ferrín podía acudir a la vía judicial ordinaria si lo estimaba pertinente. Sin perjuicio de lo anterior, señaló que el acto administrativo de retiro expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco incurrió en falsa motivación, pues aun cuando la accionante gozaba de una estabilidad laboral

intermedia, (i) no hizo referencia a la nueva designación en reemplazo de la accionante, así como (ii) tampoco precisó si la desvinculación de la señora Batioja Ferrín atendía a la reprobación del concurso municipal para docentes. De otra parte, en cuanto al aval de reconocimiento cultural, el juez de tutela de primer grado destacó que el Ministerio de Educación ha sostenido desde el año 2010 -mediante el concepto No. 02-029149 dirigido a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y de las respuestas otorgadas en los años 2015 y 2016 17 Folio 125 – 174 cuaderno No. 1. 18 El 12 de julio de 2016, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés de Tumaco profirió sentencia de primera instancia, en el sentido de tutelar el derecho al trabajo y a la igualdad de la señora Rosa Elvia Batioja Ferrín frente a la Secretaría de Educación Departamental de Nariño y no tutelar el derecho a la estabilidad laboral frente a la desvinculación de la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco. En consecuencia ordenò a la Secretaría de Educación Departamental que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de ésta decisión, procediera a citar a la accionante, para realizar una nueva elección de la institución educativa y efectuar el nombramiento en periodo de prueba (folio 71 – 83 cuaderno No. 1.). Posteriormente, 31 de agosto de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto declaró la nulidad de todo lo actuado, toda vez que había una indebida integración del contradictorio, pues todos los

terceros interesados no estaban vinculados al proceso. En consecuencia, ordenó la notificación de la persona que ocupa el cargo de la accionante en la sede N1 Peña Colorada Primaria del municipio de Tumaco, los concursantes que ocupan la list