CC - T296-2016

Sentencia T-296/16

DERECHO A LA SALUD DEL ADULTO MAYOR-Protección reforzada por ser sujeto de especial protección constitucional DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS DE LA TERCERA EDAD-Protección constitucional especial Este Tribunal ha señalado que los adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su situación de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su derecho a la salud de manera integral. Por consiguiente, el derecho aducido por el demandante es de raigambre fundamental y en consecuencia, susceptible de estudio por medio del mecanismo de tutela. SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-Reiteración de jurisprudencia La Sala puede colegir que las personas que perciban una asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares, se encuentran excluidas de la prestación del servicio de salud, a través de alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (contributivo – subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en la afiliación, consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para pertenecer al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares. DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Concepto Esta Corte ha sostenido que la libre escogencia se erige como uno de los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que consiste en la posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio catálogo (i) la entidad promotora de salud de su preferencia, para que le administre el servicio y de su red de servicios, (ii) la

institución que le prestara la atención correspondiente. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICIA NACIONAL-En los regímenes exceptuados, los afiliados no cuentan con la libertad de escoger la EPS En los regímenes exceptuados o especiales al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los afiliados no cuentan con la posibilidad de escoger la E.P.S con la que quieren contratar la prestación del servicio, dado que ese subsistema de salud se encarga de regular todo lo necesario sobre el particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los requerimientos para pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al mismo, a fin de recibir únicamente a través de ese sistema el servicio de salud. SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDRégimen jurídico aplicable a la multiafiliación

PROHIBICION DE AFILIACION SIMULTANEA EN REGIMENES

EXCEPTUADOS O ESPECIALES Y EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Se encuentra prohibida la afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos.

SISTEMA DE AFILIACION TRANSACCIONAL-Creado para controlar la multiafiliación de los usuarios al sistema de salud

PROHIBICION DE AFILIACION SIMULTANEA EN EL

SUBSISTEMA DE SALUD DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE

LA POLICIA NACIONAL Y EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Justificación La Corte encuentra que entre las razones que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran (i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo 49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población del país. DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDDeber de las EPS de garantizar a los pacientes el acceso efectivo a los servicios de salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad 2 DERECHO A LA CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDProtección a adulto mayor incurso en problema administrativo de

multiafiliación, a través de EPS por el cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo

Referencia: expediente T-5355842

Acción de tutela interpuesta por Gabriel Jurado Marín contra la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y otros.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo emitido en segunda instancia el 15 de diciembre de 2015, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia emitida el 6 de noviembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES La demanda de tutela

1. El 21 de octubre de 2015, el señor Gabriel Jurado Marín interpuso acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, con ocasión de la expedición del documento de la Dirección General de Sanidad Militar, a través del que se le notificó su activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y en consecuencia, le fue solicitada la desafiliación a la E.P.S.

Famisanar. Frente a lo anterior, el actor solicitó al juez de tutela que autorice continuar con la prestación del servicio de salud por medio de la E.P.S. Famisanar1. 1 Folio 1 – 7 cuaderno No. 2 el accionante solo solicitó continuar con la prestación de los servicios de salud, a través de la E.P.S. Famisanar: “solicito no se me desafilie de FAMISANAR de acuerdo a los parámetros 3 Hechos relevantes En síntesis el demandante, expuso los siguientes hechos:

2. Es una persona de 80 años2, retirado del cargo de Suboficial Técnico Jefe de las Fuerzas Militares3, razón por la que se le ha descontado de su asignación mensual la partida correspondiente a la Dirección General de Sanidad Militar4.

3. Posteriormente, el 23 de mayo de 1983, el señor Gabriel Jurado Marín se vinculó como trabajador Oficial a la sociedad de economía mixta Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A. – SATENA, empresa que luego de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, empezó a realizar los correspondientes aportes a seguridad social en salud5.

4. El 30 de noviembre de 1995, el accionante se afilió a Famisanar E.P.S.6, entidad que le ha prestado los servicios de salud, de manera ininterrumpida7 hasta la actualidad, para el tratamiento de sus afecciones cardiacas8 e hipertensión arterial, entre otras dolencias.

5. El 9 de septiembre de 2014, el señor Jurado Marín elevó petición9 a la Dirección de Sanidad Militar, mediante la que solicitó la desactivación de aquel

establecidos en la ley donde se permite escoger, la libre escogencia de la E.P.S. la de su preferencia, donde se sienta mejor el individuo por el servicio que le prestan.” 2 Acorde con la cédula de ciudadanía visible a folio 55 del cuaderno No. 2, el señor Gabriel Jurado Marín nació el 12 de octubre de 1935. 3 Ver folios 9 anverso del cuaderno No. 2, la Dirección General de Sanidad Militar señaló: “(…) al tener usted la calidad de cotizante obligatorio, según la cotización que usted recibe del erario público (…)” y 107 del mismo cuaderno, contentivo de la contestación de la demanda, presentada por la Dirección General de Sanidad Militar: “es pertinente aclarar que el accionante (…), tiene la calidad de cotizante obligatorio, por la asignación que recibe del erario en calidad de suboficial técnico jefe (RA) de las Fuerzas Militares. 4 Folio 1 cuaderno No. 2, según lo precisó el accionante, a folio 156 cuaderno principal, la Dirección General de Sanidad militar certificó el 15 de abril de 2016: “verificada la base de datos a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos, se pudo establecer que el señor GABRIEL JURADO MARÍN, se encuentra en estado ACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como tal goza de los servicios médicos asistenciales.”. 5 Folio 27 del cuaderno principal, SATENA informó que estuvo vinculado hasta el 22 de mayo de 2003, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado. 6 Folio 55 del cuaderno principal.

7 Folio 55 cuaderno principal, la E.P.S. Famisanar certificó el 12 de abril de 2016:

“GABRIEL JURADO MARÍN

ESTADO: ACTIVO

FECHA AFILIACIÓN: 30/11/1995

FECHA ÚLTIMO PERIODO COTIZADO: 01/04/2016 (…).” 8 Informó que en el mes de febrero de 2015, le fue realizada una operación de corazón abierto (folio 2 cuaderno

No. 2), además ver historia clínica, en la que se advierte que desde el 2001 al 2016, el señor Jurado Marín ha recibido asistencia médica en Famisanar EPS (folios 56 – 148 cuaderno principal). 9 Folio 8 cuaderno No. 2. El señor Gabriel Jurado Marín en su petición señaló lo siguiente: “Respetuosamente me permito solicitar al Señor Mayor General Director de Sanidad Militar, tenga bien autorizar en desactivar mi afiliación a los servicios médicos que tengo como Suboficial Técnico Jefe retirado de la Fuerza Aérea Colombiana (…). Por ser adulto mayor de 78 años y debido a las condiciones delicadas de salud ya que soy una persona hipertensa, actualmente anticoagulado y con deficiencia urinartia, debo asistir constantemente a exámenes de laboratorio y controles médicos de cardiología, nefrología y medicina vital, donde los médicos ordenan el suministro de la droga adecuada.” 4 servicio médico, a fin de continuar con el tratamiento ya iniciado por la E.P.S. Famisanar.

6. El 7 de octubre de 2014, el Director General de Sanidad Militar respondió10 la solicitud incoada por el actor, el día 9 de septiembre de 2014, en el sentido de

aceptar la suspensión de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Sin embargo, le informó que la anterior decisión no lo exoneraba de seguir efectuando el pago de los correspondientes aportes a salud.

7. El 17 de septiembre de 2015, la Dirección General de Sanidad Militar, a través del memorial No. 396436, le comunicó al señor Gabriel Jurado Marín sobre la activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, dado que es un “afiliado obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” y en consecuencia, le solicitó la desafiliación a la E.P.S.

Famisanar, situación que en su parecer, puso en riesgo su vida y “la de su señora esposa”11, comoquiera que son personas de la tercera edad, sujetas a tratamientos rigurosos y medicamentos costosos que podrían ser prestados o entregados de manera deficiente por las fuerzas militares. Adicionalmente, arguyó que tal decisión transgredió su derecho a la libertad de escoger la entidad promotora de salud donde quiere que le sea prestado ese servicio, destacando que la única proveedora que conocía de su estado de salud era Famisanar, puesto que en ella reposaba su historia clínica12. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas. E.P.S. Famisanar 10 Folio 9 cuaderno No. 2. La Dirección de Sanidad Militar precisó: “Con el presente acuso recibo de su petición de fecha 09 de septiembre de 2014 y radicado bajo el No. 13917, mediante el cual solicita la suspensión de su

afiliación del Subsistema de Salud de las FFMM, por haber obtenido otra pensión por la Empresa Satena quien lo afilió a FAMISANAR EPS donde lleva tratamiento médico por hipertensión, actualmente anticoagulado y con deficiencia urinaria que ameritan su continuidad en dicha entidad, según historia clínica anexa. (…) Es pertinente aclarar a usted que de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 19 literal a) de la Ley 352 de 1997 y en concordancia con el artículo 23 literal a) del Decreto 1795 de 2000, al tener usted la calidad de cotizante obligatorio, la cotización por la asignación que usted recibe del erario público deberá continuar efectuándose sin perjuicio de la suspensión de su afiliación por cuanto existe el deber legal de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual es un derecho que no es renunciable a la luz del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y bajo esa condición es que se haría la suspensión de su afiliación, más no de su cotización (…).” De otro lado, es pertinente aclarar que acorde con lo informado por SATENA “los aportes a seguridad social en salud, estos se comenzaron a realizar desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”, folio 27 del cuaderno principal. De ahí que, se colige que el accionante cotizaba a ambos regímenes. 11 Es preciso destacar que pese a que el accionante se refiere a su cónyuge, del escrito de tutela no se desprende que la acción también hubiese sido interpuesta a nombre de ella, así como tampoco obran medios de prueba

sobre la situación particular de la señora. 12 Folio 1 cuaderno No. 2 el señor Gabriel Jurado Marín dijo: “(…) respecto de los servicios médicos, están siendo atendidos por la EPS FAMISANAR, en forma excelente desde 1995, por haber adquirido una pensión por parte de la empresa estatal SATENA allí tengo mi historia clínica (….), desde hace aproximadamente cincuenta años no hago uso de este servicio en sanidad militar no poseen historia clínica (…)”. Por su parte, la Dirección de Sanidad Militar en la notificación de activación de afiliación, del 17 de septiembre de 2015 (folio 13 anverso, cuaderno No. 2), le comunicó al señor Jurado Marín “(…) deberá usted allegar al establecimiento de Sanidad Militar de la Dirección de Sanidad Militar a la que usted se encuentre adscrito, la copia de su historia clínica e informe su estado de salud y tratamientos en curso, con el fin de que estos tengan continuidad en el respectivo Establecimiento de Sanidad Militar.” 5

8. El 23 de octubre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vinculó a la E.P.S. Famisanar13.

9. El 29 de octubre de 2015, Famisanar E.P.S., actuando por intermedio de apoderado judicial contestó la acción de tutela, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “ausencia de violación de un derecho, carencia actual de objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva y principio de subsidiariedad”.

En este orden de ideas, arguyó que no vulneró ningún derecho fundamental que

pudiera poner en riesgo la vida del accionante, dado que para esa fecha el señor Jurado Marín se encontraba activo en el servicio y recibiendo la atención en salud requerida con previa prescripción médica, siendo la última consulta médica, el día 18 de octubre de 2015. En vista de lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia respecto de Famisanar14. Ministerio de Salud y Protección Social

10. El 30 de octubre de 2015, señaló que los servicios de salud requeridos por el accionante no le fueron negados por parte de la E.P.S. De ahí que, considerara que no se había vulnerado el principio de oportunidad15 en la prestación del servicio solicitado.

Aseveró que acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se aplica, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares, dado que ellos se encuentran comprendidos por un régimen de excepción a aquel, por lo que no se rigen por ninguna de sus instituciones, normas y procedimientos. Además, advirtió que no sería aceptable obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de un régimen exceptuado, toda vez que con ello vulneraría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, que dispone la imposibilidad de destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social a distintos fines16. Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar

11. El 30 de octubre de 2015, manifestó que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares corresponde a un régimen especial de salud, exceptuado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993.

13 Folio 61 cuaderno No. 2. 14 Folio 69 – 73 cuaderno No. 2. 15 Numeral 2, artículo 3 del Decreto 1011 de 2006: Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o salud. (…). 16 Folio 95 – 100 cuaderno No. 2. 6 Igualmente, aclaró que el actor tenía la calidad de cotizante obligatorio, debido a la asignación que recibía del erario en calidad de Suboficial Técnico Jefe (RA) de las Fuerzas Militares. No obstante, destacó que también era afiliado de la E.P.S. Famisanar, razón por la que se encontraba incurso en una situación de multiafiliación. En consecuencia, indicó que de conformidad con el Oficio No. 201511201046761, emitido por el Ministerio de Salud el 17 de junio de 2015, no era viable la desafiliación del señor Jurado Marín del Subsistema de las Fuerzas Militares, ni procedente su multiafiliación17. Superintendencia Nacional de Salud

12. El 5 de noviembre de 2015, la demandada pidió declarar su falta de legitimación por pasiva, ya que es un organismo de control y vigilancia en el

Sistema General de Seguridad Social en Salud. De otro lado, informó que una vez consultada la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social, se observaba que el señor Gabriel Jurado Marín se encontraba activo en el régimen contributivo, situación incompatible con el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, puesto que este último era un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido,

contaba con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y prestación del servicio de salud18. Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia

13. El 6 de noviembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela interpuesta por el señor Gabriel Jurado Marín, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan: Adujo que el actor ostentaba la calidad de multiafiliado al sistema de salud, por ser cotizante activo en el régimen contributivo – Famisanar E.P.S. – y simultáneamente pertenecer al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como retirado. En consecuencia, resaltó que no era posible acceder a la pretensión de desactivación o suspensión de la vinculación en el régimen especial, pues ello quebrantaría el principio de cobertura universal.

De otro lado, advirtió que la libertad de escogencia de entidad promotora de salud o de institución prestadora de salud, consagrada en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, solo era predicable del Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la que no podía ser invocada por el actor19. Impugnación 17 Folio 107 – 108 cuaderno No. 2. 18 Folio 115 – 118 cuaderno No. 2. 19 Folio 119 – 124 cuaderno No. 2. 7

14. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, especialmente, lo referido a la necesidad de continuar con los tratamientos que Famisanar le suministra a él y a su esposa, a fin de evitar una interrupción que

pondría en riesgo tanto su integridad, como la de su cónyuge. Asimismo, indicó que desde el 7 de octubre de 2014, se hallaba suspendido de la afiliación de sanidad militar, según el memorial suscrito por la Dirección de Sanidad Militar, con radicado No. 374075, por lo que cualquier modificación en el servicio, podría afectar su vida20. Segunda instancia

15. El 15 de diciembre de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, de conformidad con las siguientes razones: Arguyó que como el señor Gabriel Jurado Marín estaba activo en el régimen general de salud y en el especial de las Fuerzas Militares, incurría en la prohibición de que trata el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, por lo que la decisión de desafiliación, reprochada por el actor, no resultaba arbitraria ni perjudicaba el goce de sus derechos fundamentales. De ahí que, en virtud de su calidad de Suboficial retirado debía sujetarse a las previsiones del régimen especial exceptuado.

En este orden de ideas, señaló que el interesado basó sus pretensiones en presunciones sobre la prestación de los servicios de salud, por parte de las Fuerzas Militares, sin contar con algún tipo de comprobación. Por consiguiente, precisó que de la mera inconformidad del impugnante no se derivaba un perjuicio de su derecho a la salud21. Trámite en sede de revisión Vinculación

16. El 6 de abril de la anualidad que avanza, esta Corporación vinculó al proceso

de la referencia a la empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA22, quien mediante memorial de fecha 13 de abril de 2016, solicitó decretar la improcedencia de la presente acción. Manifestó que el señor Jurado Marín se vinculó a SATENA como trabajador oficial desde el 23 de mayo de 1983 hasta el 22 de mayo de 2003 y que en virtud de ese contrato laboral dio cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993. De ahí que, afirmara que no vulneró de manera alguna los derechos invocados por el accionante.23 20 Folio 131 – 132 cuaderno No. 2. 21 Folio 3 – 10 cuaderno No. 3. 22 Folio 17 – 18 cuaderno principal. 23 Folio 25 – 28 cuaderno principal. 8 Pruebas

17. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello, ordenó:

“(…) SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) El tipo de vinculación laboral del señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267, específicamente que señale, a qué clase de trabajador correspondía tal vinculación (empleado público, trabajador oficial u otro).

(ii) La cantidad de años en los que realizó los aportes al sistema de seguridad social en salud del señor Gabriel Jurado Marín, precisando la fecha de inicio y de terminación, y el motivo de finalización de dichos aportes (si lo hay). TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la E.P.S. Famisanar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) El estado actual de la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267. (ii) Certifique sobre el tiempo que ha estado afiliado el señor Jurado Marín. (iii) Si el señor Gabriel Jurado Marín se encuentra recibiendo algún tratamiento médico por parte de Famisanar E.P.S. (iv) Estado de salud del señor Gabriel Jurado Marín, aportando el informe correspondiente del cardiólogo tratante. CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) El estado actual de la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267. (ii) La posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen excepcional de la Ley 100 de 1993 de afiliarse al régimen general de seguridad social en salud. 9 QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del término

de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud. SEXTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Salud y Protección Social, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, conceptúe sobre conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud. (…)24”

18. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información: - El 12 de abril de 2016, el Ministerio de Salud y la Protección Social instó para que se declare la improcedencia de la acción frente a ese ministerio, toda vez que no era la entidad a la que le correspondía solucionar los inconvenientes en la afiliación.

De otro lado, destacó que el artículo 50 del Decreto 2353 de 2015, prevé la posibilidad de traslado de E.P.S. entre regímenes diferentes, si se cumplen los requisitos previstos en aquella norma. Igualmente, arguyó que el citado Decreto contempla un sistema de afiliación transaccional, encargado de establecer los

mecanismos para controlar el registro múltiple, a fin de que no existan cotizantes afiliados simultáneamente a dos o más regímenes de seguridad social en salud. Finalmente, mencionó que la pluricitada normatividad dispone que hasta que entre en operación el sistema de transaccional, se tendrá como válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales25. - El 13 de abril de 2016, la Superintendencia de Salud indicó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica para los miembros de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, precisó que en los términos del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia a un régimen contributivo, luego señaló que bajo ninguna circunstancia podría encontrarse 24 Ibídem. 25 Folio 40 – 47 y 150 – 154 cuaderno principal. 10 una persona afiliada simultáneamente a un régimen exceptuado y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que en el evento que el afiliado cotizante perteneciente a un régimen especial tuviera una relación laboral, en la que esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendría que efectuar tal cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA -, aclarando que los servicios de salud los prestará exclusivamente el régimen exceptuado26.

• El 14 de abril de 2016, la E.P.S. Famisanar comunicó que la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín se encontraba activa en calidad de cotizante independiente, desde el mes de noviembre de 1995, razón por la que ha autorizado los servicios requeridos con ocasión a sus patologías.

Además, afirmó que se trata de un paciente de 80 años, con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo, en tratamiento farmacológico con “medicamentos POS capitados, que no requieren autorización27.” - El 15 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar informó que el señor Jurado Marín se encuentra en estado activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como tal gozaba de los servicios médicos asistenciales. Asimismo, precisó que tal subsistema de salud corresponde a un régimen especial, excepcionado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y que en virtud del literal a), del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el accionante tiene la calidad de cotizante obligatorio de ese subsistema. De ahí que, estimara que la multiafiliación está prohibida en su caso. En ese orden de ideas, aseguró que no era viable la desafiliación del subsistema de salud de las fuerzas militares del señor Jurado Marín, por cuanto ostenta la calidad de cotizante obligatorio28.

II. FUNDAMENTOS

Competencia

1. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la

Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 26 de febrero de 2016, expedido por la Sala de Selección de tutela Número Dos de esta Corporación, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. 26 Folio 35 – 39 cuaderno principal. 27 Folio 53 – 148 cuaderno principal. 28 Folio 156 – 174 y 176 – 182 cuaderno principal. 11 Procedencia general de las acciones de tutela

2. Legitimación por activa: El señor Gabriel Jurado Marín actúa a nombre propio como titular de los derechos invocados, razón por la cual, se encuentra legitimado para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°).

3. Legitimaciones por pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de