CC - T298-2004

Sentencia T-298/04

ACCION DE TUTELA-Objeto El juez de instancia yerra al sostener que la acción de tutela tiene por objeto exclusivo hechos y que le está vedado al juez de tutela pronunciarse sobre leyes. Con todo, podría entenderse la afirmación del juez en el sentido de que está excluida de la acción de tutela el control de constitucionalidad de Leyes de la República, pues para ello está instituida la acción pública de inconstitucionalidad. EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD-Deber de aplicarla La Corte ha señalado, además, que los jueces de la República tienen el deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que adviertan en un caso concreto que existe incompatibilidad entre la norma legal (o de inferior jerarquía) a aplicar y la Constitución, de suerte que la constitucionalidad de una decisión judicial queda en entredicho cuando se abstiene de cumplir dicho deber. Mientras que los jueces ordinarios tienen el deber de inaplicar la ley contraria a la Constitución, por tratarse de una obligación a la cual están sujetos todos los funcionarios públicos, tratándose de jueces de tutela, este deber es específico, por corresponder al ámbito funcional propio de la jurisdicción constitucional. El juez de instancia tenía la obligación de considerar la eventual violación de la Constitución en los términos expuestos por el demandante y, de encontrar incompatible el último inciso del artículo 1 de la Ley 755 de 2001 con la Constitución, tenía la carga de inaplicarla. CONDUCTA LEGITIMA DE PARTICULAR-No puede alegar respeto a la ley si se violan derechos

La “conducta legítima” sólo es causal de improcedibilidad de la tutela de los derechos, mas no de la acción, “de tal forma que aun cuando la acción sea procedente en el caso concreto, sería posible negar el amparo, previo estudio de los hechos aducidos y de las circunstancias de los mismos, a la luz de la normatividad vigente”. La figura de la conducta legítima, ha dicho esta Corporación, tiene por objeto proteger la confianza legítima de los ciudadanos en el sistema jurídico y, básicamente, otorgar un razonable margen de seguridad jurídica y certeza en la evaluación de la conformidad de sus conductas con el orden jurídico. No obstante lo anterior, dicha seguridad no se agota en el respeto por el orden legal, sino que ha de comportar la compatibilidad de la conducta con el orden constitucional, como lo manda el artículo 6° de la Constitución. De lo anterior fluye que el demandado no podía escudarse en la Ley 755 de 2001 si con ello violaba los derechos fundamentales del demandante. Tenía el deber de adecuar su comportamiento al mandato constitucional. DERECHO PRESTACIONAL-No se puede rechazar de plano su carácter No resulta admisible que de plano se rechace el carácter fundamental de un derecho por su carácter prestacional, sea que se trate de un derecho de libertad o uno social y económico; serán los desarrollos normativos en torno a dichos derechos los que determinen dicha calidad. La licencia de paternidad contemplada en la Ley 755 de 2001 es un derecho complejo que tiene distintas calidades según los beneficiarios de la misma. Así, respecto de los hijos cuyos padres gozan del derecho, la

Corte ha señalado que se trata de un desarrollo del derecho fundamental (C.P. art. 44) al “cuidado y al amor”. LICENCIA DE PATERNIDAD-Pago constituye un derecho subjetivo/LEY MARIA-Pago por la EPS En relación con el padre, la licencia de paternidad constituye un desarrollo del derecho a la seguridad social dirigido a asistirle en el cumplimiento de un deber constitucional. El segundo inciso del artículo 44 de la Carta establece que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral”. La Constitución, como lo ha reconocido esta Corporación, coloca como primer obligado de este deber a la familia, la cual está integrada tanto por el padre como por la madre. En este sentido, los padres asumen el carácter de garantes de los derechos de los menores y, en primerísimo lugar, sus propios hijos. El pago de la licencia de paternidad constituye un derecho subjetivo del padre del menor, inscrito como desarrollo del derecho a la seguridad social. El componente económico del derecho se encuentra, por lo mismo, protegido en cuanto es condición necesaria para su realización. Por lo expuesto, respecto de la licencia de paternidad, no puede aducirse su carácter económico para negar su calidad de derecho fundamental. Tanto la protección de los derechos de los menores, como el goce del derecho a la seguridad social del adulto, dependen del pago de la licencia. LICENCIA DE PATERNIDAD-Caso de niños adoptados/LEY MARIA-Caso de niños adoptados Al juez constitucional no le corresponde establecer cuál es la interpretación correcta del último inciso del artículo 1 de la Ley 755 de

2001. Le corresponde, eso si, determinar si las posibles interpretaciones del texto son compatibles con el goce de derechos fundamentales. La licencia de maternidad no hace distinciones entre hijos adoptivos y biológicos, como tampoco ocurre cuando el padre es viudo o soltero

(carece de cónyuge o compañera, en los términos de la Ley 50 de 1990) y sólo establece la diferencia tratándose de niños adoptados que tienen padre y madre. Resulta claro que el legislador sólo ha previsto una hipótesis en la cual un hijo no tiene derecho a que su padre lo acompañe y cumpla, con asistencia estatal, el deber de cuidar y brindar amor a sus hijos: padre no viudo o soltero con hijo adoptivo. Así las cosas, no puede predicarse que exista un interés en proteger exclusivamente al hijo nacido dentro de la familia. En el presente caso la Corte no observa que exista un fin imperioso que explique la exclusión del caso del padre de hijo adoptivo de la licencia de paternidad. Por el contrario, del análisis del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo (en los términos de las leyes 50 de 1990 y 755 de 2001), resulta claro que el legislador ha brindado protección al menor adoptado en anteriores oportunidades, lo que no explica porqué resulta imperioso limitarse a extender la licencia al padre biológico. Nótese que, en todo caso, el padre está en la obligación de cotizar al sistema de seguridad social, razón por la cual no puede inferirse que se generen gastos mayúsculos si se extiende al padre adoptivo.

RESERVA DE LEY EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Y DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-No es asunto que pueda librarse al gobierno por carecer de competencia La delegación al Gobierno para que determine, de manera general y en abstracto, si los padres de hijos adoptivos tienen derecho a la licencia de paternidad, será incompatible con la Constitución, si tal asunto corresponde a un elemento estructural del sistema de seguridad social. La definición de cuales padres tienen derecho a la licencia de paternidad no es un asunto que pueda librarse al Gobierno, por carecer éste de competencia, ya que es un asunto de la estructura del derecho y existe reserva de ley. Por lo mismo, esta segunda hipótesis resulta abiertamente inconstitucional. Al inaplicarse esta hipótesis, necesariamente se cae en la primera, analizada con anterioridad, pues estarían excluidos del derecho los padres de hijos adoptivos. POTESTAD REGLAMENTARIA Y DERECHO A LA LICENCIA DE PATERNIDAD-Efectividad no está sujeta a que se expida reglamentación/LEY MARIA-Efectividad no está sujeta a que se expida reglamentación El legislador superó toda indeterminación relevante para el goce del derecho a la licencia de paternidad. Por lo mismo, su efectividad no está sujeta a que se expida una reglamentación en la materia. De ahí que la E.P.S. tenía la obligación de reconocer la licencia de paternidad al demandante.

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE PADRE

ADOPTANTE-Procedencia/DERECHOS DEL NIÑO AL CUIDADO Y AL AMOR Como se ha analizado, el objeto de protección de la figura de la licencia de paternidad lleva a que el aspecto económico se convierte en un

elemento de solidaridad para asistir al cumplimiento de un deber del padre: brindar amor y cuidado al hijo menor. El reconocimiento económico, en este orden de ideas, no siempre está dirigido a asegurar la financiación, sino también a mantener el flujo de recursos familiares, elemento indispensable para lograr condiciones de tranquilidad, requeridas para la dedicación exclusiva a las labores de cuidado y amor hacia el menor. MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL INEFICAZ-Debe garantizarse presencia del padre cuando se conforma familia adoptiva Podría aducirse que el demandante cuenta con otro medio de defensa judicial en este caso, pudiendo acudir a la justicia ordinaria. Ordinariamente, tal ha de ser el conducto regular, pues claramente el legislador ha asignado a la justicia laboral la tarea de resolver las controversias originadas en materia de seguridad social. Empero, las condiciones actuales de congestión judicial no garantizan una pronta decisión. En este caso preciso, la ausencia de una pronta decisión conduce a hacer nugatorio el derecho, pues es necesario garantizar la presencia del padre en las etapas iniciales de la conformación de la familia adoptiva.

Referencia: expediente T-818990

Acción de tutela instaurada por Néstor Alberto Figueroa Enríquez en contra de E.P.S. COMPENSAR.

Magistrado Ponente:

Dr. EDUARDO MONTEALEGRE

LYNETT.

Bogotá D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil cuatro (2004). La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Montealegre Lynett, Alvaro Tafur Galvis y

Clara Inés Vargas Hernández, en uso de sus facultades constitucionales y legales ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Néstor Alberto Figueroa Enríquez en contra de E.P.S.

COMPENSAR.

I. ANTECEDENTES.

Hechos

1. El día 28 de julio de dos mil tres (2003), el Juzgado 13 de Familia de Bogotá dictó providencia mediante la cual se ordenó la entrega en adopción de una menor a los ciudadanos Néstor Alberto Figueroa Enríquez y Olga Marcela Fuentes Larreamendy. La menor se llamaría Natalia y nació el día 23 de abril del mismo año.

El día 8 de agosto, el patrono del ciudadano Néstor Alberto Figueroa Enríquez, solicitó a COMPENSAR E.P.S. que le otorgaran incapacidad como consecuencia de la adopción. El día 15 de agosto, la E.P.S. respondió que “a la fecha no se ha expedido ninguna norma que autorice el reembolso de licencia de paternidad por adopción”, razón por la cual estiman que la Ley 577 de 2001 no es aplicable a niños prematuros o adoptivos, como en este caso. Por lo mismo, se negó la petición. Mediante oficio del 4 de septiembre de 2003, el ciudadano Néstor Alberto Figueroa Enríquez presentó petición ante la E.P.S., en la cual reiteraba su solicitud aduciendo que los derechos de los padres adoptantes son los mismos que los padres biológicos. El día 11 de

septiembre la E.P.S. COMPENSAR negó la petición, con los mismos argumentos expuestos el día 15 de agosto de 2003.

2. El día 18 de septiembre de 2003 el ciudadano Néstor Alberto Figueroa Enríquez interpuso acción de tutela en contra de COMPENSAR E.P.S.

En su concepto, la negativa de la E.P.S. de reconocer la licencia de paternidad en su caso constituye un trato discriminatorio. Señala que la Constitución reconoce el derecho a un tratamiento igual sin discriminación alguna por razón de origen familiar (C.P. art. 13), que el artículo 42 de la Carta reconoce igualdad de derechos entre hijos biológicos y adoptados, y que el artículo 97 del Código del Menor establece que entre el adoptante y el adoptivo se adquieren las obligaciones de “padre o madre e hijo legítimo”. Considera que es objeto de discriminación frente a los padres biológicos, pues las madres adoptantes tienen los mismos derechos que las madres biológicas, mientras que los padres adoptantes están excluidos de todo beneficio en esta materia. Finalmente aduce que el hecho de que el Gobierno Nacional no haya reglamentado la Ley 755 de 2002, no impide que se gocen los derechos allí consagrados y se viole la Constitución.

3. El día 7 de octubre de 2003 COMPENSAR E.P.S. remitió escrito dirigido al Juez 47 Civil Municipal de Bogotá, en el cual aporta las razones que justifican y defienden su postura.

En primer lugar, indica que en el presente caso la tutela es improcedente por dos razones: (i) no está afectado el derecho al mínimo vital, pues

ambos padres están laborando; y, (ii) por tratarse de una prestación económica, y por lo mismo no se trata de un derecho fundamental. La corte, indica la E.P.S., sólo ha protegido la licencia de maternidad cuando evidentemente se afecte el mínimo vital. En segundo lugar, indica que la Ley 755 de 2002 es clara en señalar que corresponde al Gobierno Nacional reglamentar la extensión de los beneficios de la mencionada ley a los prematuros y niños adoptados, y mientras no se ejerza la potestad reglamentaria, no es posible otorgar el beneficio. En tercer lugar indica que la acción de tutela no fue creada “para que los jueces de instancia de tutela se pronunciaran sobre la interpretación de normas a efectos de otorgar o no más derechos a los usuarios y menos aún cuando la conducta sobre el particular sea totalmente legal y hace parte de la estructura que actualmente rige el sistema de salud”. Realizar una interpretación en esta materia, implicaría una extralimitación de las funciones judiciales, máxime cuando tales interpretaciones son contrarias al funcionamiento del sistema de salud sobre el particular. En cuarto lugar precisa que si se trata de responsabilidad del reconocimiento de la licencia, tal asunto ha de discutirse ante la justicia ordinaria o contenciosa administrativa. Sentencia que se revisa.

4. Mediante providencia del día 14 de octubre de 2003, el Juzgado Cuarenta y Siete Civil Municipal de Bogotá negó la tutela. En concepto de la juez, en el presente caso se está frente a la discusión de una prestación de carácter económico, razón por la cual no se está en discusión de un derecho fundamental. Existe, por otra parte, un medio

alterno de defensa judicial. En cuanto a la posibilidad de que se entienda que la Ley 755 de 2002 hubiese establecido una discriminación entre niños hijos biológicos y niños hijos adoptivos, no observa el despacho judicial perjuicio irremediable, habida consideración del monto del salario del padre. Finalmente, “si el aparte transcrito viola el derecho a la igualdad, eso es algo que debe ventilarse a través de una acción de inconstitucionalidad. La acción de tutela no tiene por objeto textos legales sino hechos violatorios de derechos fundamentales constitucionales, y en el presente caso no se observa alguno que constituya una conculación(sic) de esa naturaleza”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia

5. La Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos en el presente caso, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico.

6. En concepto del demandante, éste fue objeto de un trato discriminatorio al negársele el reconocimiento de la licencia de paternidad, luego de la adopción de su hija, pues la Constitución consagra la prohibición de tratos distintos por razón de origen familiar y contempla la igualdad entre hijos biológicos y adoptivos.

La E.P.S. demandada considera que no ha incurrido en conducta discriminatoria alguna. Señala que hasta la fecha el Gobierno Nacional no ha reglamentado la Ley 755 de 2001, que en el presente caso no se está frente a la violación de un derecho fundamental sino exclusivamente de un asunto económico y que el demandante cuenta con otro medio de

defensa judicial. Aduce, además, que se está frente a una conducta legítima, pues se limitó a cumplir la ley vigente, que demanda la reglamentación gubernamental. El juez de instancia, por su parte, considera (i) que no existe violación alguna de un derecho fundamental, pues sólo se está frente a una prestación de carácter económico; (ii) que de existir un trato discriminatorio no hay perjuicio irremediable, pues los ingresos del padre no implican violación alguna del mínimo vital; y, (iii) la tutela tiene por exclusivo objeto el control de hechos y no “tiene por objeto textos legales”, para lo cual está reservada la acción de inconstitucionalidad. En el presente caso la Corte deberá abordar varios asuntos. En primer lugar, habrá de analizar el argumento del juez, según el cual la tutela sólo tiene por “objeto” hechos y no textos legales. La Corte resolverá si la tutela excluye el control normativo. En segundo lugar, la Corte analizará el concepto de conducta legítima que alega el demandado. Para tal efecto considerará si, en abstracto, como lo sugiere el demandante, el concepto de conducta legítima implica que el particular únicamente ha de observar la ley (en sentido de acto normativo con fuerza de ley). Finalmente, la Corte analizará el problema de fondo. Respecto de este punto habrá de considerar varios asuntos. De una parte, si el hecho de que un derecho tenga un componente económico impide su consideración como derecho fundamental. De otra, deberá considerar las hipótesis normativas contenidas en el último inciso del artículo 1 de la Ley 755 de

2001. En su momento, luego de analizar tales hipótesis normativas, establecerá el problema jurídico a resolver.

El objeto de la acción de tutela.

8. El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela procede para la protección de derechos fundamentales violados o amenazados por acción u omisión de autoridades públicas (todas, salvo el legislador) o particulares (bajo ciertas circunstancias). Las expresiones acción u omisión podrían llevar a pensar que efectivamente está excluida de la tutela el conocimiento y control de elementos normativos, pues claramente el objeto directo del control es la acción u omisión.

Empero, esta visión desconoce el hecho de que toda conducta (activa u omisiva) de una autoridad publica o de un particular, está sujeta a normas. En una democracia constitucional no existe conducta (activa u omisiva) que no esté protegida o sancionada normativamente. De ahí que cuando el juez constitucional juzgue la conducta de una persona –sea pública o particular-, necesariamente esté cuestionando las normas en que se apoya dicha conducta, pues de resultar incompatibles con la Constitución, desaparecerá el apoyo normativo a la conducta y deberá ser sancionada. De lo anterior fluye que el juez de instancia yerra al sostener que la acción de tutela tiene por objeto exclusivo hechos y que le está vedado al juez de tutela pronunciarse sobre leyes. Con todo, podría entenderse la afirmación del juez en el sentido de que está excluida de la acción de tutela el control de constitucionalidad de Leyes de la República, pues para ello está instituida la acción pública de inconstitucionalidad.

9. Prima facie la Corte comparte el argumento del juez de instancia. La acción pública de inconstitucionalidad es el medio ordinario de defensa de los ciudadanos para lograr que el sistema jurídico sea respetuoso de los mandatos constitucionales. De ahí que exista un medio específico de protección que excluye la acción de tutela.

Empero, un análisis más complejo del asunto obliga a tomar distancia de dicha apreciación. En varias decisiones esta Corporación1 ha indicado que tratándose de incompatibilidad entre un precepto legal y la Constitución, existe el deber de los jueces y las autoridades administrativas (así como de algunos particulares2) de inaplicar dicho precepto a fin de asegurar el cumplimiento del mandato del artículo 4° de la Constitución: “En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En estos eventos, la acción de tutela “tiene por objeto” leyes de la República y no se limita a verificar meros hechos. La Corte ha señalado, además, que los jueces de la República tienen el deber de aplicar la excepción de inconstitucionalidad cuando quiera que adviertan en un caso concreto que existe incompatibilidad entre la norma legal (o de inferior jerarquía) a aplicar y la Constitución3, de suerte que la constitucionalidad de una decisión judicial queda en entredicho cuando se abstiene de cumplir dicho deber4. Estas últimas consideraciones se han expuesto con ocasión de decisiones judiciales objeto de control por vía de tutela. El mencionado deber se torna aún más imperioso tratándose de jueces de tutela, pues su función

constitucional es, precisamente, la protección de los derechos fundamentales, los cuales, no sobra recordarlo, tienen rango constitucional. Por lo tanto, mientras que los jueces ordinarios tienen el deber de inaplicar la ley contraria a la Constitución, por tratarse de una obligación a la cual están sujetos todos los funcionarios públicos, 1 Ver, entre otras, sentencias T-063 de 1995, T-049 de 2002, T-814 de 2002, T-708 de 2003 y Auto 066 de 1996. 2 Ver sentencias T-554 de 1995 y T-150 de 1996, que ordenó al Consejo Profesional de Administración de Empresas inaplicar las leyes que regulaban la profesión de Administrador de Empresas, por encontrarlas incompatibles con la Constitución. 3 Sentencia T-357 de 2002. 4 Sentencia T-522 de 2001 y T-441 de 2003. tratándose de jueces de tutela, este deber es específico, por corresponder al ámbito funcional propio de la jurisdicción constitucional. Por lo tanto, el juez de instancia tenía la obligación de considerar la eventual violación de la Constitución en los términos expuestos por el demandante y, de encontrar incompatible el último inciso del artículo 1 de la Ley 755 de 2001 con la Constitución, tenía la carga de inaplicarla. Conducta legítima.

10. El demandado alega que, al respetar el contenido normativo de la Ley 755 de 2001, se encontraba bajo una situación de “conducta legítima” que, en los términos del artículo 45 del Decreto 2591 de 1991, excluye la

procedencia de la tutela. La Corte Constitucional ha señalado que la “conducta legítima” sólo es causal de improcedibilidad de la tutela de los derechos, mas no de la acción5, “de tal forma que aun cuando la acción sea procedente en el caso concreto, sería posible negar el amparo, previo estudio de los hechos aducidos y de las circunstancias de los mismos, a la luz de la normatividad vigente”6. La figura de la conducta legítima, ha dicho esta Corporación, tiene por objeto proteger la confianza legítima de los ciudadanos en el sistema jurídico y, básicamente, otorgar un razonable margen de seguridad jurídica y certeza en la evaluación de la conformidad de sus conductas con el orden jurídico. No obstante lo anterior, dicha seguridad no se agota en el respeto por el orden legal, sino que ha de comportar la compatibilidad de la conducta con el orden constitucional, como lo manda el artículo 6° de la Constitución: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. De lo anterior fluye que el demandado no podía escudarse en la Ley 755 de 2001 si con ello violaba los derechos fundamentales del demandante. Tenía el deber de adecuar su comportamiento al mandato constitucional. Ahora bien, éste podría argumentar que las E.P.S. son garantes de los derechos fundamentales a la salud de los afiliados a las respectivas entidades y, dada la naturaleza de los recursos que administran, así como el carácter prestacional del derecho a la seguridad social, en la materia

existe una absoluta reserva de ley, de manera que “adecuar su comportamiento al mandato constitucional” implicaba, precisamente, la 5 Sentencias T-017 de 1995 y T-881 de 2002. 6 Sentencia T-881 de 2002. irrestricta observancia del tenor legal. Este argumento está ligado a la idea de que los derechos prestacionales no tienen rango fundamental, razón por la cual la Corte se ocupará de esta materia. Derechos prestacionales, contenidos económicos y derechos fundamentales.

11. Desde sus primeras sentencias, la Corte Constitucional ha perfilado los contornos de un concepto complejo de derecho fundamental.

Lentamente ha arribado a la conclusión de que dos elementos son determinantes en la calificación de un derecho constitucional como fundamental. De una parte, su relación estrecha con la dignidad humana y, por otra, que se deriven derechos subjetivos del mismo. En sentencia SU-225 de 1998 la Corte subrayó el segundo elemento en los siguientes términos: “Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran reconocidos - directa o indirectamente - en el texto constitucional como derechos subjetivos de aplicación inmediata”. En la misma oportunidad se dejó en claro que en principio son fundamentales los derechos de libertad, pero que “en algunos casos, existen derechos prestacionales fundamentales”. Con posterioridad, en sentencia T-227 de 2003 se definió el derecho fundamental como aquel que “funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo”. De lo anterior se desprende que la apreciación del carácter fundamental de un derecho es complejo, debiéndose considerar elementos sistémicos, pues

la traducibilidad de un derecho en derechos subjetivos opera de diversas maneras. En punto a los derechos económicos y sociales, en sentencia T-859 la Corte indicó que en materia de salud, al superarse el momento de la indeterminación por medio de la regulación legal en la materia, se tornaba en fundamental el derecho a recibir la atención, bienes y servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud. Esta decisión constituye un desarrollo del análisis realizado por la Corte en sentencia SU-111 de 1997, en la cual se indicó que prima facie los derechos sociales no son fundamentales en su componente prestacional, en la medida en que su goce depende de las medidas y desarrollos adoptados democráticamente. En este orden de ideas, no resulta admisible que de plano se rechace el carácter fundamental de un derecho por su carácter prestacional, sea que se trate de un derecho de libertad o uno social y económico; serán los desarrollos normativos en torno a dichos derechos los que determinen dicha calidad.

12. La licencia de paternidad contemplada en la Ley 755 de 2001 es un derecho complejo que tiene distintas calidades según los beneficiarios de la misma. Así, respecto de los hijos cuyos padres gozan del derecho, la Corte ha señalado que se trata de un desarrollo del derecho fundamental

(C.P. art. 44) al “cuidado y al amor”7: “Entonces es claro que la licencia de paternidad no fue concebida como un premio o una gracia que se concede al trabajador por el simple hecho de la paternidad o para que se dedique a celebrar la llegada del hijo, sino como una garantía del pleno ejercicio de los derechos fundamentales del niño y especialmente el de recibir cuidado y amor. Por

ello, la licencia de paternidad consiste en un periodo de tiempo remunerado que se le otorga al padre trabajador para que acompañe y cuide al hijo, garantizándole de esta manera el ejercicio pleno de su derecho fundamental al cuidado y amor. Así pues, para el legislador el objetivo de este derecho consiste en que, compartiendo el padre con el hijo ése tiempo tan preciado, se atienda su interés superior, permitiéndole iniciar su formación de una manera sólida para fortalecer los vínculos paterno-filiales, pues de esta manera se garantiza su desarrollo armónico e integral y se asume de manera significativa la responsabilidad de la paternidad.”8 En relación con el padre, la licencia de paternidad constituye un desarrollo del derecho a la seguridad social dirigido a asistirle en el cumplimiento de un deber constitucional. El segundo inciso del artículo 44 de la Carta establece que “la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral”. La Constitución, como lo ha reconocido esta Corporación9, coloca como primer obligado de este deber a la familia, la cual está integrada tanto por el padre como por la madre. En este sentido, los padres asumen el carácter de garantes de los derechos de los menores y, en primerísimo lugar, sus propios hijos. El Estado, como se analizó en la sentencia C-273 de 2003, también está en la obligación de adoptar medidas dirigidas a lograr el cumplimiento de dicho deber. Para tal efecto, ha de rodear a la familia de garantías específicas que les permita asistir al menor y que no se traduzca en frustración de sus propios derechos fundamentales. Claramente, la

posibilidad de dedicar un tiempo invaluable a atender y cuidar al menor dependen en buena medida de la existencia de mecanismos económicos 7 Sentencia C-273 de 2003. 8 Ibid. 9 Ibid. de asistencia, de manera que tal dedicación no se traduzca en mengua de unos recursos, también necesarios para brindar atención y cuidado. Esto último guarda estrecha relación con la función constitucional del sistema de seguridad social, el cual se dirige a la realización del principio de solidaridad, de manera que opera como un sistema de redistribución del ingreso de la familia10, que el legislador ha contemplado como garantía de cubrimiento de “todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población...”11 (Negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, el pago de la licencia de paternidad constituye un derecho subjetivo del padre del menor, inscrito como desarrollo del derecho a la seguridad social. El componente económico del derecho se encuentra, por lo mismo, protegido en cuanto es condición necesaria para su realización.

13. Por lo expuesto, respecto de la licencia de paternidad, no puede aducirse su carácter económico para nega