CC - T299-2023

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónSENTENCIA T-299 DE 2023

Referencia: Expediente T-9.190.742

Asunto: Acción de tutela interpuesta por la señora Clara, actuando en representación de su hijo Pedro en contra de la EPS Sura y la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la

Secretaría de Educación de Bogotá

Magistrado ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., ocho (08) de agosto de dos mil veintitrés (2023) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de las sentencias de tutela proferidas por el Juzgado 3° Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá y el Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de la misma ciudad, en las que se estudió la presunta vulneración de los derechos de petición, salud y educación (CP arts. 23, 44, 49 y 67), por parte de las entidades demandadas.

I. ANTECEDENTES En atención a que en el proceso de la referencia se encuentran involucrados los derechos de una persona con diversidad funcional y que, por ende, se puede ocasionar un daño a su intimidad, se registrarán dos versiones de esta sentencia, una con los nombres reales que la Secretaría General de la Corte remitirá a las

partes y autoridades involucradas, y otra con nombres ficticios que seguirá el canal previsto por esta corporación para la difusión de información pública. Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011, el Reglamento de la Corte Constitucional y la Circular Interna No. 10 de 2022. Expediente T-9.190.742

A. HECHOS RELEVANTES1

1. La señora Clara2, en representación de su hijo Pedro de 17 años3, refiere que este fue diagnosticado con trastorno del espectro por autismo atípico (en adelante “TEA”), déficit de atención e hiperactividad4.

2. En la actualidad, se encuentra cursando el grado octavo en el Colegio I.E.D.

(en adelante “el colegio” o la “institución educativa”), en el que le indicaron que el menor de edad requiere de un apoyo terapéutico por parte de la EPS, para efectos de tratar las conductas disruptivas que presenta, puesto que tiene problemas de socialización, ansiedad, se estresa con facilidad, interrumpe constantemente las clases y, en algunas ocasiones, golpea o muerde objetos y personas.

3. Por lo anterior, el día 26 de septiembre de 2022, la demandante formuló dos peticiones ante la EPS Sura5 y la Secretaría de Educación de Bogotá (en adelante “SED”)6, respectivamente, con la finalidad de solicitar el acompañamiento de un “terapeuta sombra”7, dirigido a apoyar el proceso de formación académico del menor de edad y a modular su comportamiento.

4. El 6 de octubre de 2022, la EPS Sura negó la prestación del servicio requerido, al advertir que este tipo de acompañamientos no están previstos en el Plan de Beneficios de Salud (en adelante “PBS”) y que, por ende, el mismo debía ser garantizado por la demandante, quien recibió entrenamiento especial para el manejo del TEA que padece el menor de edad8.

5. El 24 de octubre de 2022, la Dirección de Cobertura de la SED resolvió la petición informando a la accionante que no era competente para tramitar su solicitud, por lo que le dio traslado a la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la misma entidad, al considerar que aquella era la dependencia encargada del asunto puesto en conocimiento de la administración9.

6. La demandante informó que desde el 26 de septiembre de 2022 no ha recibido acompañamiento de algún terapeuta dispuesto por la EPS y que tampoco ha recibido respuesta de la petición formulada ante la SED, situación que afecta tanto a su hijo como a ella, pues ha sido diagnosticada con un trastorno mixto de depresión y de ansiedad, en virtud de la situación médica de su hijo menor de edad. 1 La acción de tutela fue interpuesta el día 18 de noviembre de 2022. Expediente digital. Archivo “02. SECUENCIA TUTELA 93155.pdf”. Acta de reparto. Folio único. 2 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Cédula de ciudadanía de la demandante. Folio 12. 3 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Documento de identidad del NNA. Folio 11.

4 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Historia clínica del NNA. Folio 13-20. 5 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Petición interpuesta ante la EPS Sura. Folios 29-32. 6 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Petición interpuesta ante la SED Bogotá. Folios 24-28. 7 El texto de ambas peticiones es exactamente igual. Si bien la accionante se refirió a “un profesional de la salud”, en los correos remitidos a las entidades tituló “Derecho de petición. Solicitud terapeuta sombra”. Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Correos dirigidos ante la SED Bogotá y la EPS Sura. Folio 33. 8 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Respuesta de EPS Sura. Folios 20-21. 9 Expediente digital. Archivo “01. ESCRITO.pdf”. Respuesta de la SED Bogotá. Folio 23. 2 Expediente T-9.190.742

7. Con fundamento en los hechos descritos, la demandante solicita tutelar los derechos de petición, salud y educación de su hijo menor de edad y que, por ende,

(i) se ordene a la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la SED que responda de fondo la solicitud interpuesta el 26 de septiembre de 2022; y que, (ii) además, se disponga la autorización del servicio de “terapeuta sombra” para su hijo, a quien corresponda.

B. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

8. En auto del 3 de noviembre de 202210, el Juzgado 3° Civil Municipal de

Ejecución de Sentencias de Bogotá admitió la acción de tutela de la referencia y procedió a vincular al Instituto Roosevelt, en su calidad de IPS que ha prestado los servicios al menor de edad. Respuesta del Instituto Roosevelt11

9. En escrito del 3 de noviembre de 2022, el Instituto Roosevelt solicitó su desvinculación de la acción de tutela de la referencia, al considerar que no es responsable de la presunta conducta vulneradora de los derechos invocados.

Informó que en su base de datos registran los servicios prestados al menor de edad en las especialidades médicas de ortopedia y traumatología, así como neurología pediátrica, por lo que aseguró que está comprometido con la atención que requiera el paciente, siempre que los tratamientos sean autorizados por la EPS. Respuesta de la EPS Sura12

10. El 8 de noviembre de 2022, la EPS Sura solicitó que se denegara el amparo de los derechos fundamentales invocados. En primer lugar, informó que hasta la fecha no ha negado la prestación de algún servicio de salud requerido por el menor de edad y ordenado por los médicos tratantes. En segundo lugar, manifestó que negó la solicitud relacionada con el servicio de terapeuta sombra, en la medida en que no existe una orden médica relacionada con el servicio y, en todo caso, advirtió que el mismo no está previsto en el PBS, por lo que no estaría obligada a garantizarlo. En tercer lugar, explicó que este tipo de terapias no están reguladas en Colombia, tal y como ocurre, por ejemplo, en varios países europeos, ya que no contribuyen al desarrollo psicosocial autónomo de las personas con diversidad funcional.

Respuesta de la SED de Bogotá13

11. En escrito del 8 de noviembre de 2022, la SED solicitó denegar el amparo de los derechos invocados, con sustento en los siguientes argumentos: (i) el servicio de educación ha sido garantizado en uno de los colegios públicos del distrito, teniendo en cuenta su condición de salud, por lo que la pretensión relativa al acompañamiento del servicio del terapeuta sombra escapa a la órbita de 10 Expediente digital. Archivo “03. AUTO ADMISORIO.pdf”. Auto admisorio. Folios 1-2. 11 Expediente digital. Archivo “05. RTA ROOSEVELT.pdf”. Folios 1-5. 12 Expediente digital. Archivo “06. RTA EPS SURA.pdf”. Folios 13 Expediente digital. Archivo “07. RTA SECRETARIA DE EDUCACION.pdf”. Folios 1-62.

3 Expediente T-9.190.742 competencia del sector educativo. Por otra parte, (ii) en relación con la supuesta vulneración del derecho de petición, la SED informó que se presenta una carencia actual de objeto, en la medida en que el 6 de noviembre de 2022 se dio respuesta de fondo a la solicitud interpuesta por la demandante14, en el sentido de informarle que la política de educación de Bogotá responde a los estándares pedagógicos internacionales, según los cuales la educación de los NNA en situación de discapacidad o con diversidad funcional busca incluirlos en el aula regular sin discriminación alguna, implementando ajustes razonables para garantizar que dichos estudiantes puedan desenvolverse con la mayor autonomía posible dentro del aula de clase. En este sentido, se cuenta con el diseño de un esquema pedagógico diferenciado en la institución educativa en la que el menor de edad

está cursando sus estudios.

C. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera instancia: Juzgado 3° Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de

Bogotá15

12. En sentencia del 15 de noviembre de 2022, el Juzgado 3° Civil Municipal de Ejecución de Sentencias de Bogotá negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Al respecto, consideró que la respuesta del 6 de noviembre de 2022 permite configurar una carencia actual de objeto por hecho superado, en la medida en que se resolvió de fondo lo solicitado por la demandante, en atención a que se puso de presente el marco normativo y la forma para garantizar la inclusión de los estudiantes con capacidades diversas, enfatizando en el acompañamiento que se brindaría a la institución educativa en la que se encuentra el menor, para efectos de garantizar su desarrollo pedagógico adecuado.

Impugnación presentada por la señora Clara16

13. En escrito del 17 de noviembre de 202217, la accionante impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que, si bien en la misma se hizo referencia a la contestación del derecho de petición, el juez de tutela no se pronunció respecto de la pretensión relativa a la autorización del servicio de terapeuta sombra por parte de la EPS. En este sentido, insistió en que los NNA en situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional que requieren de un tratamiento diferencial por parte del Estado dirigido a asegurar sus derechos.

14. Con posterioridad, en escrito del 6 de diciembre de 202218, la demandante amplió los argumentos de la impugnación. Al respecto, indicó que, de acuerdo

con el literal c) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, el derecho a la salud debe prestarse según el principio de integralidad, a fin de que se garantice su prestación 14 Expediente digital. Archivo “07. RTA SECRETARIA DE EDUCACION.pdf”. Contestación petición interpuesta. Folios 61-62. 15 Expediente digital. Archivo “08. AUTO FALLO.pdf”. Sentencia de tutela de primera instancia. Folios 1-11. 16 Expediente digital. Archivo “12. AUTO CONCEDE IMPUGNACION.pdf.” Folio único. 17 Expediente digital. Archivos “10. CORREO DE IMPUGNACION.pdf” Y “11. ESCRITO DE IMPUGNACION.pdf”. Folios 1-2. 18 Expediente digital. Archivos “15.SOPORTE RADICACION AMPLIACION IMPUGNACION (…).pdf” y “16.AMPLIACION DE IMPUGNACION- (…).pdf”. Folios 1-6. 4 Expediente T-9.190.742 eficaz a los NNA en situación de discapacidad. Agregó que la educación es la única vía que le garantiza a esta población una adecuada inclusión social, servicio que debe materializarse conforme con el principio de accesibilidad.

15. Por lo anterior, solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y que, en su lugar, se ordene a la SED y a la EPS Sura la entrega del servicio de acompañante terapéutico (terapeuta sombra) que requiere su hijo, en aras de lograr un adecuado desarrollo pedagógico en la institución educativa en la que se encuentra cursando sus estudios.

Segunda instancia: Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Penas de

Bogotá19

16. En sentencia del 15 de diciembre de 2022, el Juzgado 4° Civil del Circuito de Ejecución de Penas de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que la respuesta brindada mediante derecho de petición resuelve de fondo lo solicitado, como quiera que (i) se explica que el denominado terapeuta sombra no es un servicio que se encuentre previsto en el PBS, lo que excluye que pueda ser autorizado por la EPS; y (ii) se informa que se diseñaría un plan para revisar la ejecución de los mecanismos de ajustes razonables previstos en la política pública de educación en la institución educativa en la que estudia el menor de edad.

D. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN Auto de pruebas del 10 de abril de 2023

17. En auto del 10 de abril de 2023, el magistrado sustanciador decidió vincular al proceso de la referencia al Colegio Usaquén - Los Cedritos I.E.D., por tratarse de la institución en la que estudia el menor de edad en cuyo favor se promueve el amparo. Además, se ofició al citado colegio, a la señora Clara y a la SED, para que ampliaran la información dispuesta en la acción de tutela bajo revisión y aportaran elementos nuevos al debate constitucional. En particular, (i) al colegio se le preguntó sobre las medidas que ha realizado la SED para apoyarlo en la implementación de los Planes Individuales de Ajustes Razonables (en adelante, “PIAR”); y (ii) sobre las actuaciones que ha llevado a cabo la SED, con posterioridad al 15 de noviembre de 2022, fecha en la que se tenía prevista una

jornada de capacitación con la institución, según lo que se indicó en la contestación de la acción de tutela.

18. Por su parte, a la señora Clara se le pidió que informara (i) cómo está compuesto su núcleo familiar, cuáles son sus ingresos y sus gastos; (ii) cuál es la edad de su hijo y qué grado escolar está cursando; y (iii) si la SED o el colegio se han comunicado con ella para verificar las condiciones de inclusión del menor de edad en la institución educativa. 19 Expediente digital. Archivo “17.SENTENCIA 2DA INST. 03-2022-312.pdf”. Sentencia de segunda instancia.

Folios 1-2 5 Expediente T-9.190.742

19. Finalmente, a la SED se le preguntó (i) cuáles son las actuaciones que ha adelantado para verificar las condiciones de inclusión del menor de edad en el colegio; y (ii) si se ha prestado apoyo a la institución educativa para efectos de implementar los PIAR. A continuación se resume la información obtenida como

consecuencia del auto del 10 de abril de 2023: Declaración del Colegio I.E.D.

20. En oficio del 8 de mayo de 2023, en relación con la implementación del PIAR, el colegio informó que “desplegó acciones y medidas a través del acompañamiento de la profesional Diana González de la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones”20, quien ha prestado su asistencia técnica y pedagógica en el desarrollo de dos mesas técnicas que se llevaron a cabo durante el mes de noviembre del año 2022, para efectos de examinar los ajustes, acciones y compromisos en la garantía de la educación inclusiva de toda la población de

NNA con capacidad diversa que tiene el colegio, incluido el hijo de la accionante.

21. Después de esas reuniones, se convocó a la demandante a una orientación escolar, para efectos de indicarle las estrategias que se han implementado por parte de la institución con fundamento en el PIAR y con el apoyo de la docente especializada con la que se cuenta para la atención de los NNA en situación de discapacidad. En este sentido, se le informó sobre las estrategias pedagógicas que el colegio implementa con su hijo y se le aclaró que las mismas están sujetas a revisión continua, con la finalidad de que se vayan ajustando a su proceso, y sin perjuicio de la obligación de contar con el seguimiento adecuado de los médicos tratantes, toda vez que la accionante mencionó que el adolescente lleva por lo menos tres años sin asistir a las terapias prescritas por los profesionales de la EPS, pese a la insistencia del colegio en la importancia del tratamiento, pues ello es fundamental para evaluar la condición del estudiante y así ajustar el PIAR a sus necesidades.

22. El colegio explicó que está comprometido con la política de educación inclusiva de los NNA en situación de discapacidad prevista en el Decreto 1421 de 201721, por lo que, en esa línea, elaboró e implementó un PIAR para que el menor cuente con el apoyo de una docente especializada, que hace parte de la planta profesoral de la institución, encargada de verificar y hacer seguimiento del plan diseñado a su favor22. Así explicó que el mismo consta de las siguientes etapas: (i) la comunicación permanente con los docentes de las diferentes áreas,

para establecer unos logros mínimos alcanzables según las necesidades del estudiante; (ii) la sensibilización de la comunidad educativa por medio de talleres de formación teórica y práctica para directivos docentes, docentes de aula, estudiantes, padres de familia y personal administrativo; (iii) la implementación de procesos de articulación con orientación escolar, para efectos de determinar el apoyo pedagógico que requiere el estudiante en cada área, de acuerdo con su discapacidad y su proceso médico; (iv) el diseño de una estrategia de aprendizaje 20 Archivo contestación Colegio. 21 “Por el cual se reglamenta en el marco de la educación inclusiva la atención educativa a la población con discapacidad”. 22 PIAR 2023 del NNA, visible en los folios 1-25 de los anexos de la contestación de la institución educativa. 6 Expediente T-9.190.742 basada en la necesidad específica del estudiante, en la que se describen las barreras a las que aquél se enfrenta y su evaluación constante con la finalidad de lograr la máxima autonomía posible en su desarrollo y aprendizaje; y finalmente, (v) el diseño de un currículo flexible en el que se mantienen los objetivos generales de los estudiantes del grado que cursa, pero con un diseño de estrategias diferenciadas y adecuadas a su proceso.

23. Finalmente, el colegio informó que, con posterioridad al 15 de noviembre de 2022, continuó con las estrategias diseñadas para el adolescente en el PIAR, con el acompañamiento constante de la funcionaria designada por la SED para evaluar el proceso pedagógico de los NNA en situación de discapacidad. Sin

embargo, advirtió que, luego del 23 de marzo de 2023, el colegio ha citado en dos oportunidades a la madre para efectos de hacer seguimiento al proceso antes indicado, así como verificar el acompañamiento familiar y médico, pero ésta no se ha acercado a las instalaciones de la institución.

24. Como pruebas remitió los soportes de los PIAR adelantados desde el año 2021 en la institución, de los cuales es posible extraer que el menor de edad tiene un buen desempeño académico, pero que presenta problemas para comunicarse verbalmente y por escrito, así como para permanecer en el aula de clase durante toda la jornada escolar, por lo que se advierten altos niveles de ansiedad, los cuales están siendo tratados en la institución a través de la docente de soporte y el área de orientación. Asimismo, es posible advertir que (i) cuando el NNA ingresó a la institución, aquél contaba con un acompañante terapéutico suministrado por la EPS, servicio que se le retiró por parte del sistema de salud hace cuatro años; (ii) durante un tiempo, la madre realizó el acompañamiento en el aula; y (ii) el colegio ha resaltado a la familia la importancia de cumplir con los controles médicos, para efectos de garantizar una atención integral del NNA, pues es posible verificar que no ha asistido a controles médicos y terapias prescritas por los médicos tratantes, en atención a que la madre indica “que su hijo ya es un joven de 18 años y él no quiere asistir a ninguna terapia y que ella no lo puede obligar” 23. Lo anterior, a juicio del colegio, es de suma importancia,

como quiera que la construcción y evaluación constante del PIAR, requiere de la comprensión integral de la discapacidad que padece el estudiante24. Declaración de la SED

25. En escrito del 25 de mayo de 2023, la SED indicó que a través de la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones se busca que las instituciones educativas públicas de la ciudad tengan un sistema de apoyos que posibiliten el acceso, permanencia y participación de los estudiantes con capacidades diversas en el sistema educativo, dentro de los cuales se encuentran los docentes de apoyo pedagógico, quienes tienen, entre otras, las funciones de: (i) fortalecer los procesos de educación inclusiva a través del diseño, acompañamiento a la implementación y seguimiento de los PIAR; (ii) articular el contenido de estos últimos con la planeación pedagógica y el Plan de Mejoramiento Institucional

(PMI); (iii) trabajar con las familias de los estudiantes en situación de 23 Ibidem. 24 Ibidem. 7 Expediente T-9.190.742 discapacidad; (iv) consolidar y refrendar el informe anual del proceso pedagógico o de competencias; (v) sensibilizar y formar a los demás docentes de cada institución; y (vi) aportar en los ajustes institucionales para garantizar la atención pertinente de la población en condición de discapacidad.

26. En este orden de ideas, informó que el Colegio I.E.D. está comprometido con la política de educación inclusiva implementada en la ciudad de Bogotá, por lo que aquél cuenta con la asignación de dos docentes de apoyo pedagógico, cuyas funciones son precisamente acompañar los requerimientos propios de los

procesos educativos de los estudiantes en situación de discapacidad, como es el caso del hijo de la accionante, quien no sólo se encuentra vinculado al sistema, sino que cuenta con un PIAR que se está ejecutando y que está en constante evaluación por parte de los profesionales del colegio, con la finalidad de garantizar una prestación integral del servicio de educación.

27. En desarrollo de lo anterior, explicó que, con posterioridad a la interposición de la acción de tutela que actualmente se revisa, la Dirección de Inclusión e Integración de Poblaciones de la SED adelantó dos mesas técnicas de trabajo en la institución con el objeto de verificar las condiciones de inclusión y equidad en la educación para el hijo de la accionante. La primera se llevó a cabo el día 15 de noviembre de 2022, en aras de evaluar el PIAR construido, reunión a la que no asistió la demandante, motivo por el que se agendó una segunda sesión para el 29 de noviembre de 2022, en la que se procedió a contextualizar a la señora Clara sobre las condiciones de la prestación del servicio de educación inclusiva de su hijo, en desarrollo de los parámetros dispuestos en el Decreto 1421 de 2017.

28. En desarrollo de esta segunda mesa técnica, la SED explicó que, luego de revisar el PIAR elaborado por el colegio, pudo verificar que este último se encuentra garantizando el servicio de educación inclusiva, proceso que es apoyado por los dos docentes de apoyo dispuestos por esa dependencia para la institución educativa. Asimismo, se indicó que, para efectos de la evaluación adecuada del PIAR por parte de los docentes, es necesaria una acción articulada entre los sectores de educación y de salud, corresponsabilidad que debe ser

garantizada por la familia y que implica que el estudiante asista de forma constante a las citas médicas, controles y terapias indicadas por sus médicos tratantes. Lo anterior, como quiera que, luego de estudiar el PIAR, se pudo advertir que el menor lleva varios meses sin informar sobre los controles médicos y terapéuticos dispuestos por el sistema de salud.

29. Por último, precisó que se acordó realizar otras mesas técnicas durante el 2023, para evaluar la atención integral del estudiante, pero aclaró que, en todo caso, las instituciones educativas de Bogotá no otorgan ni solicitan a las familias servicios o apoyos bajo la figura de “acompañamientos terapéuticos, auxiliares personales, sombras terapéuticas, acompañamientos comportamentales o apoyo asistencial”, en la medida en que el objetivo de la política de educación inclusiva es realizar ajustes razonables para materializar el acceso y la permanencia en el sistema educativo de los NNA en situación de discapacidad, a fin de lograr su autonomía.

8 Expediente T-9.190.742 Declaración de la señora Clara

30. En escrito remitido el 16 de junio de 2023, la señora Clara informó que su núcleo familiar está compuesto por su hijo, su hermano y su progenitora.

Asimismo, indicó que estos dos últimos son quienes se encargan del sostenimiento del hogar, como quiera que debido a la condición de discapacidad de su hijo no puede trabajar, pues se encuentra a cargo de su cuidado.

31. A ello agregó que, en la actualidad, su hijo tiene 18 años y que estudió en el

Colegio I.E.D. hasta el 9° grado, el cual cursó en el primer bimestre del año 2023, pues ella decidió retirarlo para continuar la educación en casa con su acompañamiento constante, puesto que, en su criterio, la institución educativa no le brindó “las garantías y seguridad” que su hijo requiere.

32. Finalmente, explicó que en el mes de noviembre del año 2022 asistió a una reunión en el colegio con una delegada de la SED, quien le explicó el funcionamiento del PIAR y le indicó que el acompañamiento de la familia en el desarrollo del proceso pedagógico era importante para el éxito académico del estudiante, en especial en las áreas de matemáticas y español, situación que le generó “mucho estrés”, pues indicó que los horarios del colegio “son cambiantes” y que, por lo mismo, no le quedaba fácil apoyar a su hijo.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

33. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86.2 y 241.9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del 28 de febrero de 2023 expedido por la Sala de Selección Número Dos, que dispuso el estudio del presente caso25.

B. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

34. De acuerdo con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, para el ejercicio de la acción de tutela se deben acreditar unos requisitos que permitan establecer

su procedencia para resolver el problema jurídico puesto en conocimiento del juez constitucional. Así las cosas, la Sala Quinta de Revisión de la Corte procederá a realizar un análisis sobre (i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez y, por último, (iii) la subsidiariedad.

35. Legitimación en la causa por activa: El artículo 86 de la Constitución establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han 25 Sala de Selección del 28 de febrero de 2022, notificado el día 14 de marzo de 2022. El asunto ingresó a la Sala de Selección, como consecuencia de una solicitud de selección de tutela interpuesta por la demandante. Escrito de selección visible en el expediente digital. Archivos del proceso Corte Constitucional.

9 Expediente T-9.190.742 sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá interponer acción de tutela directamente o a través de un representante que actúe en su nombre26.

36. En este sentido, si bien el titular de los derechos fundamentales es quien, en principio, tiene la carga de interponer el amparo, lo cierto es que es posible que un tercero acuda, en su representación, ante el juez constitucional. En efecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, en lo referente al ejercicio de la acción de tutela por parte de una tercera persona, establece que la demanda de amparo puede ser interpuesta por (i) el representante legal de la persona que ha visto vulneradas sus prerrogativas; (ii) por la persona que agencie oficiosamente sus derechos; o

(iii) por el Defensor del Pueblo o los personeros municipales27.

37. Tratándose de menores de edad, la jurisprudencia constitucional ha indicado que (i) éstos pueden acudir directamente a la acción de tutela; o (ii) puede promoverse la defensa de sus derechos a través de sus representantes legales. Sin embargo, cabe aclarar que, en el inciso 3° del artículo 44 de la Constitución, se dispone que “la familia, la sociedad y el Estado tiene la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”, circunstancia por la cual, “prima facie, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Aun cuando de la citada norma parecería inferirse un mandato amplio de legitimación, es preciso señalar que su alcance ha sido objeto de limitación por la Corte, a partir de las reglas que se derivan de la patria potestad que ostentan los padres28, y de la procedencia excepcional de la agencia oficiosa29.

En este sentido, se ha señalado que: “En aquellos [casos] en que se busca la protección de los derechos fundamentales de los niños, la agencia oficiosa sólo será procedente cuando sus padres o, en ausencia de ellos, sus representantes legales, primeros llamados a su protección, estén imposibilitados física o mentalmente para representarlos o cuando, pudiendo hacerlo, no acudan en su defensa. Esta subregla se deriva, por una parte, del reconocimiento que como derecho fundamental le otorga la Constitución a la honra, a la dignidad y a la intimidad de la familia (CP arts. 15 y 42), aunado al

rol que se prevé para dicha institución como motor para la protección, amparo y desarrollo de sus integrantes (CP arts. 5, 42 y 44). Y, por la otra, responde a la lógica misma del Decreto 2591 de 1991, en donde la legitimación por activa de la acción de tutela se sujeta a la actuación del titular del derecho fundamental vulnerado o amenazado, directamente o a través de sus representantes, y sólo en aquellos casos en que ello no resulte posible, habilita el actuar del agente oficioso, tal como ya se explicó. Incluso, el artículo 44 del Texto Superior, sujeta la obligación de asistir y proteger al niño, por virtud del cual cualqui