CC - T301-2007

Sentencia T-301/07

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Requisitos/ACCION DE

TUTELA TEMERARIA-Inexistencia LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Alcance y contenido AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Alcance y contenido SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUDAfiliados y beneficiarios están sujetos a pagos compartidos y cuotas moderadoras/SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Afiliados al régimen subsidiado del nivel I del Sisbén están exentos de pagos compartidos y cuotas moderadoras El legislador determinó que los cotizantes, afiliados y beneficiarios del sistema de seguridad social en salud estuvieran sujetos a la cancelación de pagos compartidos y cuotas moderadoras. De acuerdo con las normas reglamentarias que desarrollan la materia, por regla general los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud deben efectuar pagos compartidos – copagos a fin de obtener la prestación de los servicios médicos previstos en el POSS. Dichos copagos, deben ser liquidados de conformidad con el nivel de clasificación del SISBÉN en el que se encuentre el afiliado. Sin embargo, en concordancia con ley 1122 de 2007, los afiliados al régimen subsidiado en salud clasificados en el nivel 1 del SISBÉN, se encuentran exentos de la cancelación de pagos compartidos y cuotas moderadoras. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tienen recursos económicos DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA-Suministro de medicamentos por la Secretaría de Salud sin exigir copagos o cuotas moderadoras al actor

Referencia: expediente T-1508193

Acción de tutela instaurada por Ena Quintero Acosta en calidad de agente oficiosa de Ángel David Barrios Téllez contra la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, con vinculación oficiosa de la ARS Mutual Ser.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAUJO RENTERÍA

Bogotá, D.C., veintisiete ( 27 ) de abril de dos mil siete (2007). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Y JAIME ARAÚJO RENTERÍA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta que resolvieron la acción de tutela promovida por Ena Quintero Acosta quien actúa como agente oficiosa de Ángel David Barrios Téllez, contra la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta.

I. ANTECEDENTES El día 25 de enero de 2007, Ena Quintero Acosta en calidad de agente oficiosa de Ángel David Barrios Téllez, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta contra la Secretaría de Salud Distrital de la misma ciudad, por considerar que esta Entidad vulneró los derechos

fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna de su representado, como consecuencia de la presunta exigencia por parte de dicha Entidad, consistente en la realización pagos compartidos para el suministro de los medicamentos que requiere el Sr. Barrios Téllez a fin de mejorar su estado de salud. Fundamentó su acción en los siguientes hechos y consideraciones:

1. Hechos: 1.1Indica la ciudadana Ena Quintero Acosta que su hijo de crianza, el Sr. Ángel David Barrios Téllez padece de problemas psiquiátricos y pequeño retardo. 1.2Sostiene que el tratamiento médico para la recuperación del estado de salud del Sr. Barrios Téllez es prestado por la ARS Mutual SER, en calidad de afiliado al sistema subsidiado de seguridad social en salud en el nivel uno (1) del SISBÉN. 1.3Señala que la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta le exige pagos compartidos por un valor de $47.000 para el suministro del tratamiento médico requerido por el Sr. Barrios Téllez, exigencia que, dada su situación económica y su condición de madre cabeza de familia, le es imposible cumplir. 1.4Afirma que ha realizado gestiones ante la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta con el propósito de que la Entidad ordene la exoneración de los pagos compartidos, sin obtener respuesta.

2. Solicitud de tutela 2.1 Por lo anterior, el día 25 de enero de 2007, Ena Quintero Acosta actuando en calidad de agente oficiosa de Ángel David Barrios Téllez, interpuso acción de tutela ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, contra la

Secretaría de Salud Distrital de la misma ciudad, por considerar que esta Entidad vulneró los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna de aquel, como consecuencia de la exigencia de pagos compartidos para el suministro de los medicamentos que necesita el Sr. Barrios Téllez. 2.2 Con fundamento en lo anterior, la accionante solicita que el juez de tutela ordene a la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, autorizar y suministrar al Sr. Barrios Téllez los medicamentos ordenados por su médico tratante, así como la exoneración de los pagos compartidos exigidos por la Entidad para ello.

3. Trámite de instancia 3.1 La acción de tutela fue tramitada ante el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, el cual mediante auto del día 31 de enero de 2006 ordenó su notificación a la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta. 3.2 Mediante auto del mismo día, el Juzgado Tercero Penal Municipal de Santa Marta, con el propósito de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en los derechos fundamentales del Sr. Barrios Téllez, ordenó a la Entidad accionada, medida provisional consistente “en el suministro del tratamiento médico y demás medicamentos y procedimientos requeridos para su recuperación y a lo (sic) que diagnostique el especialista tratante.”

4. Pruebas relevantes que obran en el expediente. 4.1 Folio 4, cuaderno 2, copia del carné de afiliación del Sr. Ángel David Barrios Téllez a la ARS Mutual Ser, en el nivel uno (1) del SISBÉN, a partir del día 22 de febrero de 2002 con vigencia indefinida.

4.2 Folios 5, cuaderno 2, copia de la fórmula médica suscrita por el Centro de Rehabilitación y Diagnóstico “Fernando Troconis” para el suministro de los siguientes medicamentos al Sr. Barrios Téllez: “Seroquel tab. 100 mg, # 150, Atemperador gotas # 4 frascos y Clonazepam gotas # 2 frascos”. 4.3 Folio 26, cuaderno 2, copia de la acción de tutela presentada por la accionante en calidad de agente oficiosa del Sr. Barrios Téllez, el día 8 de septiembre de 2005 ante el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta contra la Secretaría de Salud Distrital de la misma ciudad, por considerar vulnerado el derecho fundamental de aquel a la salud en conexidad con la vida digna. En su escrito, la actora solicitó que la Entidad accionada, le hiciera entrega del medicamento Seroquel tabletas, ordenado al paciente por su médico tratante adscrito a la ARS Mutual Ser. 4.4 Folio 36, cuaderno 2, copia de la sentencia de tutela del día 20 de septiembre de 2005 del Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, mediante la cual tuteló el derecho fundamental del Sr. Barrios Téllez a la salud en conexidad con la vida digna, y en consecuencia, ordenó a la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta el suministro del medicamento ordenado al paciente por su médico tratante.

II. SENTENCIAS QUE SE REVISAN

1. Sentencia de primera instancia 1.1 En sentencia del día 13 de febrero de 2006, el Juzgado Tercero Penal

Municipal de Santa Marta concedió el amparo invocado. 1.2 Fundamentó su decisión en que, a su juicio, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta es la entidad responsable de garantizar la prestación de los servicios médicos requeridos por el Sr. Barrios Téllez, en calidad de afiliado al sistema subsidiado de seguridad social en salud. 1.3 En este sentido, estimó que la exigencia de pagos compartidos por parte de la Entidad accionada como requisito para el suministro de los medicamentos requeridos por el Sr. Barrios Téllez, vulnera su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, pues la Sra. Quintero Acosta no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar su valor. 1.4 El juez de tutela concluyó: “[e]xiste una estrecha relación de conexidad entre el derecho fundamental a la seguridad social y los derechos del mismo rango a la vida y a la salud del peticionario de tutela, los cuales es obligante amparar, por lo tanto se debe ordenar al representante de la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, autorice el suministro del tratamiento, medicamentos y demás procedimientos que requiera el joven Barrios Téllez (…), así mismo, se le preste en forma permanente, y que se le exonere del copago”.

2. Impugnación 2.1 El día 15 de febrero de 2006, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara la decisión del Juzgado Tercero Penal Municipal de la misma ciudad, y en su lugar, declarara la improcedencia de la presente acción de tutela.

2.2 Para ello, la Secretaría de Salud indicó que la accionante no se encuentra facultada para solicitar el amparo constitucional en nombre del Sr. Ángel David Barrios Téllez, pues no aportó prueba de su representación legal durante el trámite de la acción. Al respecto, agregó que la presentación de la acción de tutela bajo estudio, “no encuadra dentro de la figura de la agencia oficiosa, la cual amerita para su admisión la constitución de caución judicial que cubra los eventuales perjuicios y garantice la ratificación de su actuación.” 2.3 En el mismo sentido, sostuvo que la accionante incurrió en una actuación temeraria, ya que el 8 de septiembre de 2005 interpuso una primera acción de tutela ante el Juzgado Primero Penal de Santa Marta con fundamento en los mismos hechos, pretensiones, y contra la misma Entidad. 2.4 La Secretaría señaló que los pagos compartidos como requisito para la entrega de los medicamentos que requiere el Sr. Barrios Téllez, “corresponde a un mínimo porcentaje del costo total del servicio.” Adicionalmente, sostuvo que dicho pago “está destinado a retroalimentar el sistema (…) lo que es necesario para poder seguir brindando la asistencia médica a los afiliados del régimen subsidiado de salud.” 2.5 En criterio de la Secretaría de Salud, ya que la liquidación y realización de los pagos compartidos debe ser efectuada en la IPS que presta los servicios médicos al paciente, es esta entidad, y no la Secretaría de Salud, la que tiene la facultad legal para exonerar de su pago a los afiliados al sistema subsidiado de seguridad social en salud.

2.6 Con relación a lo anterior, manifestó que, en todo caso, de conformidad con el parágrafo 2 del artículo 13 del Acuerdo No 260 del 4 de Febrero de 2004 expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “en ningún caso se podrá suprimir totalmente el cobro de las cuotas moderadoras.”

3. Sentencia de segunda instancia 3.1 En sentencia del día 20 de abril de 2006, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta revocó la sentencia del día 13 de febrero de 2006, mediante la cual se concedió la presente acción de tutela. 3.2 Para sustentar su decisión, el ad quem acogió los argumentos de la Entidad accionada, en el sentido de estimar que la acción de tutela interpuesta por la Sra.

Ena Quintero Acosta a favor de Ángel David Barrios Téllez, es improcedente, pues “no existe poder para actuar en representación del presunto incapaz, como tampoco la prueba sobre su parentesco que permita representarlo.”

4. Integración del contradictorio y pruebas practicadas por la Corte Constitucional 4.1 Por encontrar necesario para la adecuada protección del derecho fundamental invocado, aplicando los principios de prevalencia del derecho sustancial, celeridad y economía procesal, y atendiendo a la especial condición de vulnerabilidad del Sr. Barrios Téllez en consideración de sus padecimientos mentales, el Magistrado sustanciador mediante Auto del 27 de febrero de 2007, dispuso que la Secretaría General de la Corporación pusiera en conocimiento de la ARS Mutual Ser la presente solicitud de tutela. 4.2 Adicionalmente, ordenó la práctica de pruebas con el fin de contar con

mayores elementos de juicio al momento de proferir el fallo. En virtud de ello, solicitó al representante legal de la ARS Mutual Ser que respondiera cuestiones relacionadas con el estado de salud actual del paciente; los servicios médicos que necesita y el tiempo de su prestación para su recuperación; si ha negado tales servicios y las razones que ha considerado para el efecto; y, si ha exigido pagos compartidos para la prestación de los servicios médicos requeridos. 4.3 En escrito dirigido a la Corte Constitucional el día 1 de marzo de 2007, la ARS Mutual Ser solicitó que esta Corporación denegara la presente acción de tutela con relación a las pretensiones dirigidas contra dicha ARS. 4.4 Al respecto, la ARS explicó que el Sr. Barrios Téllez padece de una enfermedad de tipo psiquiátrico cuya condición es crónica, denominada Esquizofrenia. De acuerdo con el diagnóstico, el médico tratante adscrito a la ARS indicó que el paciente debe recibir los siguientes medicamentos: “Seroquel tab. 100 mg, # 150, Atemperador gotas # 4 frascos y Clonazepam gotas # 2 frascos”. Al respecto, sostuvo que la determinación del tiempo de prestación del tratamiento médico que requiere el paciente sólo puede ser especificado por su médico tratante. 4.5 Con relación a la prestación de los servicios médicos por parte de la ARS, esta Entidad afirmó que no ha exigido al Sr. Barrios Téllez “la cancelación de copagos por fuera de lo normalizado (…) más aún cuando a partir del 9 de enero se excluye a través de la ley 1122 de 2007 el cobro de copagos al nivel 1

del SISBÉN.” Agregó que, por el contrario, ha suministrado el tratamiento médico previsto en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado - POSS. 4.6 Sin embargo, la ARS precisó que de acuerdo con las normas que regulan la materia, las patologías psiquiátricas, dado que no se encuentran incluidas en el POSS, deben ser prestadas con cargo a los recursos del subsidio a la oferta, que en este caso son manejados por la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta. 4.7 Finalmente, la ARS Mutual Ser aclaró que la exigencia de los pagos compartidos aludidos por la accionante en su escrito, corresponden a la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante en la farmacia que la Secretaría de Salud Distrital contrató para el efecto. Así, por tratarse de una patología que se encuentra excluida del POSS, tales pagos compartidos son un requisito para la entrega de los medicamentos indicados, razón por la cual, la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta es la Entidad competente para decidir acerca de su exoneración.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE.

1. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y con la selección y el reparto efectuados el 28 de Noviembre de 2006, esta Sala es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas.

2. Problema Jurídico 2.1 De acuerdo con los hechos expuestos, en el presente caso corresponde a ésta

Corte determinar si, dada la condición de salud actual del Sr. Barrios Téllez, existe vulneración de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna, por la presunta exigencia por parte de la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, consistente en la realización de pagos compartidos para el suministro de los medicamentos que requiere para atender su estado de salud. Para dar solución al problema jurídico planteado, esta Sala de Revisión indicará los fundamentos normativos de los pagos compartidos por parte de los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud. Así mismo, reiterará el criterio jurisprudencial según el cual, una exigencia en este sentido, no puede constituir un impedimento para que los pacientes de escasos recursos puedan acceder a la prestación de servicios médicos que necesitan. 2.2 Antes de abordar el problema jurídico señalado, ésta Sala estima necesario resaltar que conforme a los hechos que fundamentan la acción de tutela bajo estudio, el día 8 de septiembre de 2005 la accionante interpuso una acción de tutela en calidad de agente oficiosa del Sr. Barrios Téllez, ante el Juzgado Primero Penal de Santa Marta contra la Secretaría de Salud Distrital de la misma ciudad, por considerar vulnerado el derecho fundamental de aquel a la salud en conexidad con la vida digna. En su escrito, la actora solicitó que la Entidad accionada le hiciera entrega del medicamento Seroquel tabletas, ordenado al Sr. Barrios por su médico tratante adscrito a la ARS Mutual Ser. Así, dado que en el escrito de impugnación contra el fallo de primera instancia presentado durante el trámite de la presente acción, la Secretaría de Salud

Distrital de Santa Marta indicó que la accionante incurrió en una acción temeraria pues a su juicio, los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo que fueron analizados por el Juzgado Primero Penal de Santa Marta en la sentencia de tutela del día 20 de septiembre de 2005, guardan similitud con los hechos y pretensiones del caso sub judice, ésta Corte determinará sí la presente solicitud de amparo resulta temeraria y en consecuencia debe ser decidida desfavorablemente. 2.3 Igualmente, de acuerdo con el escrito de impugnación y con las consideraciones expuestas por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Santa Marta en la sentencia de tutela del día 20 de abril de 2006, la presente solicitud de amparo es improcedente pues la Sra. Ena Quintero Acosta no aportó pruebas sobre su calidad de representante legal o de agente oficiosa del Sr. Barrios Téllez, situación que en su criterio, implica que la Sra. Quintero Acosta no se encuentra facultada para actuar a favor de Ángel David Barrios Téllez. En este sentido, ésta Corporación, con base en las reglas jurisprudenciales que han desarrollado la materia, establecerá si la presente acción de tutela es improcedente por incumplimiento del requisito de legitimación en la causa por activa, particularmente, en lo referente a la figura de la agencia oficiosa. En consecuencia, esta Corte determinará si la solicitud de amparo constitucional presentada por la accionante a favor del Sr. Barrios Téllez contradice las exigencias legales y jurisprudenciales dispuestas para ello.

2.4 Conforme a lo anterior, y en el evento en que la presente acción de tutela no sea improcedente, ésta Sala de Revisión estimará si debe amparar el derecho fundamental del Sr. Barrios Téllez a la salud en conexidad con la vida digna, presuntamente vulnerado por la Secretaría de Salud Distrital de Santa Marta, en virtud de su exigencia del cobro de pagos compartidos para el suministro de los medicamentos que aquel requiere.

3. Temeridad en la acción de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 3.1 El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” dispone que la actuación temeraria se configura“Cuando sin motivo expresamente justificado la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales (…)”, evento en el cual “(…) se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. 3.2 Conforme a lo anterior, ésta Corporación ha sostenido que por regla general, la existencia de una actuación temeraria es el resultado de la ocurrencia simultánea de los siguientes elementos: (i) las acciones de tutela son interpuestas por el mismo accionante, representante legal o agente oficioso contra el mismo accionado; (ii) dichas acciones se fundamentan en los mismos hechos; (iii) a través de las solicitudes de amparo, el actor busca el amparo de las mismas pretensiones y derechos fundamentales; y, (iv) en contradicción del principio de la buena fe y del adecuado ejercicio del derecho fundamental a la administración

de justicia, la presentación de la nueva acción de tutela carece de justificación suficiente. 3.3 Esta Corte ha indicado que, sin embargo, la sola concurrencia de los elementos señalados no configura una actuación temeraria, y en consecuencia, la imposición de las medidas previstas por la ley para sancionarla. Así, sólo en el caso en que el juez de tutela logre verificar que el accionante actuó de manera dolosa o amañada, procede la aplicación de dichas sanciones. 3.4 En virtud de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que cuando el juez de tutela determina que en el caso puesto a su consideración, la presentación de las acciones de tutela no obedece a una actuación dolosa, pues tal situación se derivó de: (i) la ignorancia del accionante; (ii) el consejo erróneo de un profesional del derecho; o (iii) el estado de indefensión o miedo insuperable del actor, o la urgencia de defender un derecho fundamental, aunque no se configura una actuación temeraria, el juez de instancia debe declarar la improcedencia de la acción.

4. Legitimación por activa en la acción de tutela. La agencia oficiosa.

Reiteración de Jurisprudencia. 4.1 El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política, dispone:“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.”

(Resaltado fuera del texto original). 4.2 Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, establece: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.” (Resaltado fuera del texto original). 4.3 En efecto, aunque una de las características procesales de la acción de tutela es la informalidad, esta Corporación ha indicado que la legitimación para presentar la solicitud de amparo, así como para actuar dentro del proceso, debe encontrarse plenamente acreditada. 4.4 Así, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia constitucional, coinciden en señalar que la legitimación por activa en la acción de tutela se refiere al titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Sin embargo, tanto las normas como la jurisprudencia, consideran válidas tres vías procesales adicionales para la interposición de la acción de tutela: (i) a través del representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados (menores de edad, incapaces absolutos, interdictos y personas jurídicas); (ii) por intermedio de apoderado judicial (abogado titulado con poder o mandato expreso); y, (iii) por medio de

agente oficioso. 4.6 Con relación a la interposición de la acción de tutela a través de un agente oficioso, esta Corporación ha señalado que conforme al artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la agencia oficiosa se deriva de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales de promover su propia defensa ante el juez de tutela. Es decir, a fin de garantizar la protección y eficacia de los derechos fundamentales del agenciado, la ley y la jurisprudencia admiten la interposición de la acción de tutela a través de un tercero indeterminado que actúe en a su favor, sin la mediación de poderes. 4.7 En este sentido, la Corte ha reiterado que la presentación de la solicitud de amparo a través de agente oficioso, tiene lugar cuando: (i) el agente oficioso manifiesta actuar en tal sentido; y, (ii) de los hechos y circunstancias que fundamentan la acción, se infiere que el titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados se encuentra en circunstancias físicas o mentales que le impiden su interposición directa. 4.8 Adicionalmente, la Corte ha precisado que, en todo caso, el cumplimiento de las condiciones normativas y jurisprudenciales para el ejercicio legítimo de la agencia oficiosa en materia de tutela, deben ser valoradas por el juez constitucional a la luz de las circunstancias particulares del caso puesto a su consideración.

5. Fundamentos normativos de la exigencia de pagos compartidos a los afiliados al régimen subsidiado de seguridad social en salud. 5.1 La Constitución Política, en su artículo 48 dispone:

”La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.” Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.” 5.2 En desarrollo de la disposición constitucional indicada, el Congreso de la República expidió la ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”. En ella, se encuentra prevista la regulación del conjunto de instituciones públicas y privadas, así como las normas y procedimientos orientados al funcionamiento de los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios contenidos en la ley. 5.3 En efecto, con el objetivo de “regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención”, el legislador estableció dos regímenes de afiliación al sistema de seguridad social en salud: el régimen subsidiado y el régimen contributivo. 5.4 Con relación al régimen subsidiado en salud, el artículo 157 de la citada ley indica que sus afiliados, a diferencia de los afiliados al régimen contributivo, “son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización” al sistema de seguridad social. Al respecto, el mismo artículo precisa: “Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana.” 5.5 En cuanto a la administración del régimen en comento, el artículo 215 de la ley, dispone que esta es responsabilidad de las direcciones municipales,

distritales y departamentales de salud. Así mismo, indica que las direcciones de salud suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud del régimen subsidiado - POSS. 5.6 En virtud de los principios de solidaridad y eficiencia, y con el objeto de racionalizar el uso de los servicios de salud, el legislador determinó que los cotizantes, afiliados y beneficiarios del sistema de seguridad social en salud estuvieran sujetos a la cancelación de pagos compartidos y cuotas moderadoras. Conforme a lo anterior, el artículo 187 de la ley 100 de 1993 señala: “Los afiliados y beneficiarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud estarán sujetos a pagos compartidos, cuotas moderadoras y deducibles. Para los afiliados cotizantes, estos pagos se aplicarán con el exclusivo objetivo de racionalizar el uso de servicios del sistema. En el caso de los demás beneficiarios, los pagos mencionados se aplicarán también para complementar la financiación del Plan Obligatorio de Salud. En ningún caso los pagos moderadores podrán convertirse en barreras de acceso para los más pobres. Para evitar la generación de restricciones al acceso por parte de la población más pobre, tales pagos para los diferentes servicios serán definidos de acuerdo con la estratificación socioeconómica según la reglamentación que adopte el Gobierno Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.” (Subrayado fuera del texto original). 5.7 Frente a la exigencia de pagos compartidos a los afiliados del régimen

subsidiado, el Acuerdo 260 de 2004 “Por el cual se define el régimen de pagos compartidos y cuotas moderadoras dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social, en su artículo 11 dispuso: “Los beneficiarios del régimen subsidiado contribuirán a financiar el valor de los servicios de salud que reciban, a través de copagos establecidos según los niveles o categorías fijadas por el Sisbén (…)”. Para el efecto, la norma en comento indica: (i) la atención médica de la población indigente y de las comunidades indígenas, será gratuita y no habrá lugar al cobro de copagos; (ii) para la población clasificada en el nivel 1 del SISBÉN, así como la población incluida en listado censal, el copago máximo es del 5%, sin que el cobro por un mismo evento pueda exceder de una cuarta parte del salario mínimo legal mensual vigente; en todo caso, el valor máximo por año calendario será de medio salario mínimo legal mensual vigente; y, (iii) para la población clasificada en el nivel 2 del SISBÉN, el copago máximo es del 10%, sin que el cobro por un mismo evento pueda exceder de la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente; sin embargo, el valor máximo por año calendario será de un salario mínimo legal mensual vigente. 5.8 En este orden de ideas, con el objeto “realizar ajustes al Sistema General de seguridad Social en Salud, teniendo como prioridad el mejoramiento en la prestación de los servicios a los usuarios”, el Congreso de la República expidió la ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema

General de Seguridad Social en Salud y se dictan otra