CC - T301-2021

Sentencia T-301/21

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA

Y SUS EXCEPCIONES EN MATERIA DE DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Procedencia cuando afecta derechos fundamentales PRINCIPIO ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI/ACCION DE TUTELA-Informalidad de la acción de tutela no exonera al actor de probar, aunque sea de manera sumaria, los hechos en los que basa sus pretensiones ACCION DE TUTELA-Improcedencia por cuanto no se encuentra probada la existencia de una relación laboral DICTAMEN QUE CALIFICA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Improcedencia de la acción de tutela

Referencia: Expediente T-8.146.186

Acción de tutela interpuesta por Jaime Arturo Mira Díaz en contra de Savia Salud EPS-S.

Magistrado ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá, D. C., ocho (8 ) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia del ocho (08) de febrero de dos mil veintiuno (2021), proferido por el Juzgado Tercero Penal del Circuito

de Conocimiento de Medellín (Antioquia), en el que se confirmó la sentencia del nueve (09) de diciembre de dos mil veinte (2020), expedida por el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad de Jaime Arturo Mira Díaz. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, los artículos 33 del Decreto 2591 de 1991 y 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección de Tutelas No. 41 mediante auto de fecha 30 de abril de 2021, notificado por la Secretaría General de esta Corporación en el estado no. 08 del 14 de mayo de 2021, escogió para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en revisión, con fundamento en los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud y hechos El señor Jaime Arturo Mira Díaz presentó acción de tutela en contra de Savia Salud EPS-S, con el propósito de que sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad sean amparados. Lo anterior, debido a que la entidad accionada se negó a realizar la calificación de perdida de capacidad laboral, imposibilitándole una valoración para obtener un dictamen de pérdida de capacidad laboral, que le permita acceder a un eventual reconocimiento de pensión de invalidez. El accionante basó su solicitud en los siguientes hechos:

1.1. Manifestó que se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en salud en el régimen subsidiado con la EPS Savia Salud2. Adicionalmente, que su condición médica está desmejorada, debido a varias patologías que padece3. 1.2. Sostuvo que, el 8 de octubre de 2020, elevó derecho de petición ante la entidad a la que se encuentra afiliado, en el que solicitó: i) información del estado del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral; y que, ii) le indicaran la fecha en que le realizarían dicho examen. Una semana después, el 15 de octubre de 2020, la entidad accionada brindó respuesta de fondo, en el siguiente sentido: “En cuanto a la solicitud de calificación de PCL, informamos que la calificación en primera oportunidad no corresponde a la EPS según la normatividad vigente y está a cargo del fondo de pensiones en enfermedades de origen común y a cargo de la ARL en casos de eventos laborales (…) Para usuarios de régimen subsidiado que hayan cotizado al sistema de general de seguridad social en salud y requieran realizar trámites ante los fondos de pensiones. Así las cosas, la EPS a la luz de la información aportada se permite informar que no es posible acceder a su petición primero porque la EPS es una entidad que presta servicios de salud y no es competencia de la EPS realizar este tipo de calificaciones y segundo por tratarse 1 La Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro la integraron los magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 Esta información fue corroborada ingresando a www.adres.gov.co en consulta del 25 de junio de 2021. 3 Folio 2 archivo pdf “demanda de tutela y anexos” del expediente virtual T-8.146.186.

2 de una solicitud producto de un accidente de trabajo. Esta calificación se debe solicitar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de manera particular o a cargo del empleador sobre quien recae la responsabilidad al realizar elusión de impuesto al no pagar la seguridad social que le correspondía al celebrar un contrato de trabajo”. 1.3. Adujo que requiere calificar su pérdida de capacidad laboral, para determinar si puede acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez. Además, afirmó que nunca ha estado afiliado a una ARL, fondo de pensiones o a una EPS del régimen contributivo, que sumado al accidente laboral que sufrió y que lo dejó seriamente afectado, le impiden trabajar y tener los recursos para sufragar, de manera particular, la calificación de pérdida de capacidad laboral requerida4. 1.4. Insistió en que es necesario que el juez de tutela ampare sus derechos a la seguridad social y a la igualdad y, en ese sentido, recalcó que se debe ordenar a la entidad accionada realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin que le sea exigible el pago de los honorarios de la junta médica de calificación5.

2. Admisión y traslado de la demanda 2.1. El Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellín, mediante Auto No. 352 del 27 de noviembre de 2020, admitió la demanda de tutela en contra de la entidad Savia Salud EPS-S, de oficio ordenó vincular como parte pasiva de la demanda a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia (en su calidad de administradora del régimen subsidiado de salud);

también, ordenó notificar a sus representantes legales, concediendoles un término de dos días para pronunciarse, en garantía del derecho de contradicción y defensa6. 2.2. De igual manera, se evidenció que el despacho de conocimiento contactó varias veces al accionante, a partir de los datos aportados por aquel, en aras de vincular a su empleadora, la señora Luisa Edilma Montoya, pero no fue posible, situación que obra en constancia secretarial en el expediente7.

3. Contestación de la demanda 3.1. A través de apoderado especial, Savia Salud EPS-S refirió que el accionante Mira Díaz tiene 50 años de edad y es uno de sus afiliados desde el año 2013; y que, como él mismo narró en el escrito de tutela, sufrió un accidente laboral, en desarrollo o con ocasión de sus funciones y, a raíz del 4 Folios 2 y 3, archivo pdf “demanda de tutela y anexos” del expediente virtual T-8.146.186. 5 Folios 3, archivo pdf “demanda de tutela y anexos” del expediente virtual T-8.146.186. 6 Folio 2, archivo pdf “fallo primera instancia 2020 – 0174” del expediente virtual T-8.146.186. 7 Folio 9, archivo pdf “fallo primera instancia 2020 – 0174” del expediente virtual T-8.146.186. 3 mismo, requiere calificar el grado de pérdida de capacidad laboral, para acceder al reconocimiento de una pensión de invalidez8. 3.2. Respecto de los servicios en salud relacionados en la demanda de amparo, informó que la atención oportuna y el tratamiento derivado del accidente de

trabajo deberán ser asumidos por la Administradora de Riesgos Laborales (ARL) en la que se encuentre afiliado el usuario, en virtud de su vinculación laboral, al momento de la ocurrencia de los hechos. Y en caso de la omisión de la afiliación, estos servicios los deberá asumir su empleador, según lo establecido en la Ley 776 del 17 de diciembre de 20029. 3.3. Manifestó la EPS-S, en cuanto a la atención de salud en el usuario referido, que en ningún momento le fue negada y que se le viene prestando el servicio asistencial sin interrupción alguna. Adicionalmente, informó que el área de medicina laboral estudió el caso y conceptuó; “que el señor Mira Díaz, afiliado al régimen subsidiado, nunca ha realizado cotizaciones a fondo de pensiones ni a ninguna ARL, pero si pretende adelantar una reclamación de pensión de invalidez, que según el usuario presentó accidente laboral al servicio de la señora Luisa Edilma Montoya en calidad de afiliado a régimen subsidiado; en este caso, las prestaciones asistenciales y económicas derivadas del accidente de trabajo o enfermedad laboral, deben ser reconocidas y pagadas por la ARL a la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente o, en el caso de la enfermedad laboral, al momento de requerir la prestación”10. 3.4. Por todo lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción de tutela por falta de legitimidad por pasiva, toda vez que el usuario fue víctima de un accidente laboral y se encuentra afiliado al régimen subsidiado en salud, y por tanto no corresponde a su representada, realizar la calificación de pérdida de

capacidad laboral que pretende el actor. 3.5.Por su parte, la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia guardó silencio.

4. Pruebas que obran en el expediente 4.1. Copia de derecho de petición radicado el 8 de octubre de 2020 por el señor Jaime Arturo Mira Díaz ante la entidad Savia Salud EPS-S; en el que se dice que sufrió un accidente el 28 de mayo de 2020 al servicio de la señora Luisa Edilsa Montoya, que le “generó una herida en el rostro, incapacidad médica por varios días y varios padecimientos de salud” 11. 4.2.Copia de la respuesta al derecho de petición del 15 de octubre de 2020, que dio la entidad del régimen subsidiado, en la que indicó que las prestaciones asistenciales y económicas derivadas de un accidente de trabajo o

8 Ibídem. 9 Ibídem. 10 Folio 3, archivo pdf “fallo primera instancia 2020 – 0174” del expediente virtual T-8.146.186. 11 Folio 7, archivo pdf “demanda de tutela y anexos” del expediente virtual T-8.146.186. 4 de una enfermedad profesional deben ser reconocidas y pagadas por la ARL a la cual se encuentre afiliado el trabajador en el momento de ocurrencia del accidente12. 4.3. Cuadro de consulta de afiliados compensados del régimen contributivo del accionante Jairo Arturo Mira Díaz, descargado de la página web del ADRES por Savia Salud EPS-S, en la que se observa que no tiene ningún periodo compensado ni en calidad de cotizante ni como beneficiario13.

4.4. Pantallazo del historial de autorizaciones médicas emitidas por la EPS-S Savia Salud al afiliado Jaime Arturo Mira Díaz , solicitadas por la Cooperativa de Hospitales de Antioquia ‘Cohan’.

5. Decisiones judiciales objeto de revisión 5.1. Decisión del juez de tutela de primera instancia 5.1.1 El 9 de diciembre de 2020, el Juzgado Veintinueve Penal Municipal de Medellin profirió sentencia que declaró improcedente el amparo constitucional a los derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad del señor Jaime Arturo Mira Díaz. La decisión judicial tuvo en cuenta que no se cumplió con el carácter subsidiario de la accion de tutela, toda vez que el accionante busca el reconocimiento y pago de unas incapacidades de su empleador, entre otras prestaciones económicas; ante lo cual debe acudir al juez laboral; de igual manera, el funcionario recordó la procedencia excepcional de la tutela en casos como el conocido, cuando se quiere evitar un perjuicio irremediable o la afectación al derecho fundamental al mínimo vital, ante lo cual, todo debe ser acreditado y probado por los medios establecidos para tal fin14. 5.1.2. En relacion con el derecho a la salud y seguridad social, retomando la linea jurisprudencial adoptada desde la sentencia T-760 de 2008, el juez a quo hizo varias precisiones del concepto de salud, para adentrarse a los principios rectores de universalidad15 y solidaridad16 que rigen la seguridad social en salud en Colombia, los cuales han sido decantados por la misma Corte Constitucional; ajustes que quedaron inmersos en el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015. Todo

para concluir que: i) “el derecho a la seguridad social es un verdadero derecho fundamental, que permite la materialidad de los derechos a la dignidad humana e integridad personal, cuyo desarrollo, ha sido confiado a entidades específicas que participan en el sistema general de seguridad social”; y por otro lado que, ii) “la jurisprudencia ha reiterado que la prestación del servicio de salud también 12 Folio 8, archivo pdf “demanda de tutela y anexos” del expediente virtual T-8.146.186. 13 Folio 7, archivo pdf “Respuesta Savia Salud EPS-s”del expediente virtual T-8.146.186. 14 Folio 5, archivo pdf “fallo primera instancia 2020–0174” del expediente virtual T-8.146.186. 15 De acuerdo con el principio de universalidad todas las personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riesgos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevención o promoción de la salud, o bien para la protección o la recuperación de esta. 16 se manifiesta en dos subreglas: en el deber de los sectores con mayores recursos económicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en la obligación de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la protección de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias están imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia. 5 es un servicio público a cargo del Estado, entendiendo que la vulneración al derecho a la salud consiste tanto en la negación del servicio como en la falta de oportunidad y falta de continuidad en la prestación del mismo, que no es renunciable y que goza de autonomía como fundamental en casos particulares”17.

5.1.3. De igual manera, se refirió a la seguridad social en lo atinente a la pensión de invalidez, mencionó el artículo 48 superior en el que se predica una doble condición, de ser un derecho irrenunciable y tener la calidad de servicio público de carácter obligatorio; es así que, se cita el artículo 10 de la Ley 100 de 199318, para indicar que, una vez ocurridas las contingencias y bajo el cumplimiento de los requisitos legales, se reconozcan las pensiones de jubilación, invalidez y sobrevivientes de los afiliados o de sus beneficiarios o el otorgamiento de las prestaciones sociales que operan en su reemplazo, como ocurre con la devolución de saldos, o el pago de indemnizaciones por pérdida de la capacidad laboral, según se establezca en la ley19. 5.1.4. Frente al caso concreto, a partir de los hechos, de los medios de prueba, de las afirmaciones del accionante20 y de la contestación de la tutela, se estableció que el actor pretende ser calificado de su pérdida de capacidad laboral por parte de su EPS-S Savia Salud, situación que se torna improcedente, pues al tratarse de un evento de origen laboral, la entidad encargada de sus atenciones y del trámite de pérdida de capacidad laboral sería su ARL; y si bien no se allegó historia clínica o documento que certificara dicha situación, indicó que sufrió un accidente en la cara, mientras desempeñaba sus labores como empleado al servicio de la señora Luisa Edilma Montoya quien, según él, omitió su deber de afiliarlo al régimen general de seguridad social en salud,

incluida una ARL, obligación consagrada en el artículo 21 de la Ley 1295 de 199421. 5.2. Del escrito de impugnación 5.2.1. Dentro del término correspondiente, el señor Mira Díaz impugnó la sentencia de primera instancia; en su intervención recalcó que la tutela fue interpuesta para que Savia Salud EPS-S calificara su pérdida de capacidad laboral, fundamentando su petición en que se encuentra afiliado a dicha entidad y a que no tiene empleo, ni ingresos, para acceder a la valoración de manera particular. En esa medida, se mostró en desacuerdo con la decisión del juez a quo22. 5.2.2. Adicionalmente, recordó que nunca ha estado afiliado al régimen contributivo, por lo que no puede acudir a un fondo de pensiones, ni ARL a 17 Folio 6, archivo pdf “fallo primera instancia 2020–0174” del expediente virtual T-8.146.186. 18 En el que se consagra como principal objetivo “garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte”. 19 Folio 7, archivo pdf “fallo primera instancia 2020–0174” del expediente virtual T-8.146.186. 20 Como el que nunca ha realizado aportes a un fondo de pensiones, así como tampoco, a una ARL, situaciones comprobadas por las pruebas aportadas por la accionada, ratificadas en la manifestación realizada por el actor en el numeral tercero del acápite de “hechos” del escrito de tutela. 21 Folio 9, archivo pdf “fallo primera instancia 2020–0174” del expediente virtual T-8.146.186.

22 Folios 1 y 2 archivo pdf “impugnación fallo de tutela” del expediente virtual T-8.146.196. 6 reclamarles. Aclaró que requiere la calificación de pérdida de capacidad laboral, para usarla en un proceso judicial, donde pueda vincular a su empleadora para que responda por las prestaciones derivadas del accidente de trabajo; y que “las EPS del régimen subsidiado, son las obligadas a realizar los dictámenes de pérdida de capacidad laboral de las personas afiliadas al régimen subsidiado”23. 5.3. Decisión del juez de segunda instancia 5.3.1 El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Medellín, mediante fallo del 8 de febrero de 2021, resolvió la impugnación contra la decisión recurrida, confirmando la sentencia de primera instancia, al considerar que “la acción de tutela está circunscrita directamente por la Constitución, a salvaguardar la efectividad de los derechos fundamentales cuando el ordenamiento jurídico no ofrece al afectado ninguna otra vía judicial de amparo, pues si esto último ocurre y el medio correspondiente es idóneo para tal efecto, ninguna razón tiene la aplicación del procedimiento excepcional y supletorio plasmado en el artículo 86 de la Carta. Y la reclamación de derechos laborales no es la excepción a tal regla, por lo que, como lo ha establecido en múltiples pronunciamientos la Corte Constitucional, aquellas pretensiones deben ser solucionadas por la jurisdicción ordinaria correspondiente”24. 5.3.2. De la misma manera, señaló que ordenar a la EPS-S Savia Salud que asuma el pago o realice el dictamen de pérdida de capacidad laboral, en virtud

de un accidente de trabajo, por la negligencia del empleador en afiliar al trabajador al sistema de seguridad social, sería generar un detrimento económico en los recursos del sistema, destinados precisamente para la garantía de la atención en salud de la población más vulnerable. 5.3.3. Por tanto, no encontró el juez ad quem, como tambien lo determinó la juez de primera instancia, vulneración alguna de sus derechos por parte de la EPS-S Savia Salud, al no disponer la calificación de pérdida de capacidad laboral del accionante, por no ser de su competencia; reiterándose que la única razón es por cuanto el accidente fue de origen laboral y, por consiguiente, es la empleadora la llamada a responder por los gastos de calificación, atención en salud, incapacidades y demás que se hubieran generado en virtud de dicho accidente, por lo que el accionante puede acudir a la jurisdicción ordinaria laboral y sea allí donde se determine la responsabilidad del patrono25.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con 23 Folios 3 y 4 archivo pdf “impugnación fallo de tutela” del expediente virtual T-8.146.196. 24 Folio 4, archivo pdf “fallo 2da instancia 2020-00174-J29” del expediente virtual T8-146.196. 25 Folio 6, archivo pdf “fallo 2da instancia 2020-00174-J29” del expediente virtual T8-146.196. 7 fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°,

de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud de la selección y del reparto realizado acorde con el Reglamento Interno de la Corporación (Acuerdo 02 de 2015).

2. PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA Son varios los aspectos procedimentales que establece el artículo 86 superior, en conjunto con el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de esta alta Corporación26, para que exista un pronunciamiento de fondo en materia de tutela. Por tal motivo, en el presente asunto se estudiarán los requisitos de: i) legitimación en la causa por activa, ii) legitimación en la causa por pasiva, iii) inmediatez y iv) subsidiariedad, con el fin de determinar, si en el caso sub examime sometido a estudio, es procedente la acción de tutela y, en ese sentido, proceder a formular el respectivo problema jurídico que permita dar solución al caso concreto. 2.1. Legitimacion en la causa por activa 2.1.1. El inciso 1° del artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales; por su parte, el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 preceptua que el mecanismo de amparo puede ser formulado en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de

representante. Incluso puede interponerse en causa ajena, en el caso de que ese individuo no se encuentra en condiciones de acudir por sí mismo en defensa de sus propios intereses27. 2.1.2. En el caso bajo examen, el señor Jaime Arturo Mira Díaz se encuentra legitimado en la causa por activa para interponer la acción de tutela, porque es un ciudadano que actúa en nombre propio y afirmó estar siendo perjudicado en sus derechos a la seguridad social y a la igualdad, por la respuesta desfavorable que le dio Savia Salud EPS-S a la solicitud de asumir los honoriarios de la junta de calificación de invalidez o para calificar la pérdida de capacidad laboral, la cual es indispensable, según él, para iniciar el trámite de reconocimiento de una pensión de invalidez; o en su defecto, como afirmó en su impugnación, para llevarlo como prueba contra su empleadora en un eventual proceso ordinario laboral. 2.2. Legitimacion en la causa por pasiva 2.2.1. El mismo artículo 86 superior señala que el mecanismo de amparo procede frente a la amenaza o vulneración de derechos fundamentales, cuando 26 Corte Constitucional, Sentencias: T-336 de 2020 (MP Diana Fajardo Rivera); T-256 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo); T-427 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); T-399 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) 27Corte Constitucional, sentencias T-256 y 257 de 2019 (MP Antonio José Lizarazo Ocampo). 8 la transgresión proviene de la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares cuando se cumplan las condiciones previstas en la ley.

Dicho mandato guarda especial similitud con lo previsto en los artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 199128. 2.2.2. En particular, aludiendo al artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, en un caso análogo al presente, en referencia a la legitimación en la causa por pasiva de la acción de tutela, la sentencia T-220 de 201829 indicó que: “se refiere a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada”. 2.2.3. En el asunto de la referencia, la parte accionada, Savia Salud EPS-S, es una entidad que hace parte del sistema de seguridad social en salud, en el régimen subsidiado que, acorde con el literal a) del numeral 2) del artículo 155 y del artículo 177 y de la Ley 100 de 1993, garantiza la prestación del derecho a la salud de sus afiliados. 2.2.4.Para lo que interesa en el presente proceso, es necesario tener en cuenta que el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 201230, señala que corresponde a Colpensiones, a las ARP, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud, EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En este sentido, la sentencia T-399 de 2015, «que amparó el derecho a la seguridad social de una persona víctima del conflicto armado

interno, ordenándole a la entidad promotora de salud del régimen subsidiado a la que estaba afiliado, llevar a cabo la calificación de pérdida de capacidad laboral a ese accionante, con el fin de que obtuviera la pensión de invalidez para víctimas del conflicto armado», concluyó, en virtud del principio de igualdad, que la responsabilidad de calificar la pérdida de capacidad laboral de las EPS involucra tanto a las entidades del régimen contributivo como a las del régimen subsidiado; en esta providencia se señaló que: “Resulta absurdo prever garantías para quienes hacen un aporte económico al sistema, y no para quienes requieren una protección especial por su estado de vulnerabilidad y están afiliados a través del subsidio. Por lo tanto, es preciso señalar que las EPS del régimen subsidiado deben ser contempladas en el citado artículo del Decreto 019 de 2012, y en consecuencia, les corresponde adelantar el examen de pérdida de capacidad laboral a sus beneficiarios”. 28 Corte Constitucional, sentencia T-160 de 2021 (MP Cristina Pardo Schlesinger). 29 MP Diana Fajardo Rivera. 30 Mediante la sentencia C-120 de 2020 (MP Diana Fajardo Rivera) la Corte Constitucional declaro exequible el inciso segundo del artículo 142 del Decreto 019 de 2012. 9 2.2.5. Por tanto, para la Corte Constitucional, según el párrafo en cita, respecto a las EPS como sujetos obligados a practicar la calificación de invalidez, se precisa que esta obligación no es exclusiva de las entidades del régimen contributivo, sino también de aquellas que hacen parte del régimen subsidiado. Dicha sentencia tambien mencionó que:

“La pertenencia a determinado régimen no es justificación para negar la valoración laboral a una persona en situación de discapacidad que requiere dicho examen para acceder a una pensión. Como se evidencia en las normas citadas, existe una disposición general en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 que modifica la Ley 100 de 1993, la cual establece que corresponde a las EPS llevar a cabo la calificación de pérdida de capacidad laboral, sin hacer distinción alguna al régimen al cual pertenecen”. 2.2.6. Otro factor de análisis, dentro del presupuesto en estudio, se encuentra relacionado con el artículo 2.2.5.1.26 del Decreto 1072 de 2015 (antes, artículo 5° del Decreto 2463 de 2001), que ordena a toda entidad promotora de salud del régimen subsidiado disponer de un equipo interdisciplinario para realizar la calificación de pérdida de capacidad laboral, conformado por un médico, un médico especialista en medicina física y rehabilitación y un profesional diferente a las áreas de la medicina con formación en áreas afines. Por tanto, de acuerdo a lo anotado en precedencia, este requisito se entiende superado en el presente caso. 2.3. Inmediatez 2.3.1. Este requisito, el de inmediatez, es de creación jurisprudencial y hace relación a que la accion de tutela debe ser presentada dentro de un plazo razonable, oportuno y justo. Su fundamento radica en la mención que hace el artículo 86 superior de que el mecanismo de amparo puede ejercerse en todo momento y lugar, para la protección inmediata. Entonces, como lo menciona

la sentencia T-160 de 202131: “Para definir el plazo razonable, se considera el tiempo transcurrido entre el momento en el que se produjo la vulneración o amenaza a un derecho fundamental y la interposición de la acción. De manera que no se vea afectada la naturaleza propia de la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata y urgente de derechos fundamentales”32. 2.3.2. En el caso bajo estudio, la Sala observa que se cumple con el presupuesto de inmediatez; pues, cómo lo afirmó el señor Mira Díaz, el accidente ocurrió el 28 de mayo de 2020, estando al servicio de la señora Luisa Edilsa Montoya, y le “generó una herida en el rostro, incapacidad médica por varios días y varios padecimientos de salud”; por lo que el 8 de octubre de 2020 el demandante elevó derecho de petición a la entidad demandada, solicitando: i) información del estado del trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral; y que ii) le indicaran la fecha en que le realizarían dicho examen. Una semana después, el 15 31 MP Cristina Pardo Schlesinger. 32 Ibídem. 10 de octubre de 2020 la EPS respondió negativamente a su solicitud. Situación que él considera vulneradora de los derechos fundamentales alegados y que lo llevó a interponer la acción de tutela el 27 de noviembre de 2020, tiempo que se estima razonable y muestra un actuar diligente en el tiempo. 2.4. Subsidiariedad33 El carácter subsidiario de la acción de tutela en casos de calificación de pérdida de capacidad laboral 2.4.1. La premisa en que se sustenta este requisito está en que la acción de

tutela es de naturaleza residual y subsidiaria, lo que implica necesariamente, para evaluar su procedencia, que: i) el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o ii) que existiendo el medio ordinario de defensa judicial, este no resulta ser idóneo para la proteccion de los derechos fundamentales del accionante, o en últimas iii) cuando, a pesar de que existe otro mecanismo judicial de defensa, la acción de tutela se interpone como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. En los dos primeros eventos, la tutela procedera de forma definitiva”3