CC - T302-2014

Sentencia T-302/14

DERECHO A LA SALUD-Evolución en la jurisprudencia constitucional PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Exclusiones y limitaciones La jurisprudencia constitucional ha indicado que los usuarios tienen derecho a exigir la realización de los procedimientos y la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el POS. En ese sentido, el sistema debe garantizar a sus afiliados el acceso a cualquier servicio, procedimiento o medicamento que se encuentre previsto en el POS, de tal suerte que su negación por parte de la respectiva EPS comporta una vulneración del derecho a la salud, y, en esa medida, la acción de tutela resulta procedente en estos casos. INAPLICACION DE NORMAS DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Condiciones en que procede por exclusión de medicamentos

MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO

TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Jurisprudencia constitucional DERECHO A LA SALUD Y SUMINISTRO DE MEDICAMENTO QUE NO TIENE APROBACION DEL INVIMA-Deben ser suministrados cuando una persona los requiera con base en la mejor evidencia científica disponible PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Alcance Esta Corporación ha señalado que el principio de integralidad implica que el servicio prestado debe comprender todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida. En ese sentido, la Corte ha indicado que “(…) en virtud del principio de integralidad en materia de salud, la

atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos por la ley”. MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS Y QUE NO TIENEN REGISTRO SANITARIO DEL INVIMA-Orden a EPS autorizar y hacer entrega del medicamento formulado por el médico tratante

Referencia: expediente T-4.190.446

Acción de tutela instaurada por Jackeline Ordóñez Cortés contra Salud Total EPS

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil catorce (2014) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela emitido el 12 de junio de 2013 por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES El 28 de mayo de 2013, la señora Jackeline Ordóñez Cortés formuló acción de tutela contra Salud Total EPS, por la presunta vulneración de sus derechos

fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la salud, con base en los siguientes,

1. Hechos 1.1. La señora Jackeline Ordóñez Cortés tiene 28 años de edad y está afiliada al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, a la empresa Salud Total EPS. 1.2. La accionante fue diagnosticada con esclerodermia sistémica difusa, conocida también como esclerosis sistémica progresiva severa, enfermedad autoinmune que “se caracteriza por desarrollo de

2 FIBROSIS (tejido cicatricial) tanto en la piel como en algunos órganos internos (sistémica), especialmente los vasos sanguíneos, el corazón, los pulmones o los riñones. Cuando el tejido normal de un órgano se reemplaza por tejido fibroso, dicho órgano deja de funcionar adecuadamente”1. Como consecuencia de este padecimiento, la señora Ordóñez Cortés sufre de hinchazón, dolor en los músculos y en las articulaciones, lesiones permanentes en la piel sin mejoría y sin posibilidades de recuperación, y limitaciones en la movilidad. 1.3. Para el tratamiento de esta enfermedad, su médico tratante, especialista en reumatología, le prescribió el medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil de 500 miligramos y la crema Hydroclor Ungüento Emoliente por 500 gramos. 1.4. Por tratarse de insumos que no están previstos en el Plan Obligatorio de Salud, el médico presentó la solicitud de autorización al Comité Técnico Científico de la entidad, el cual negó el suministro de los

mismos por considerar que el medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil no cuenta con el registro INVIMA para el tratamiento de la enfermedad que padece la actora, y de que la crema Hydroclor Ungüento Emoliente es un elemento cosmético.

2. Fundamentos de la acción y solicitud La accionante afirma que requiere con urgencia la entrega de los medicamentos solicitados, ya que si no recibe el tratamiento indicado para impedir el avance de la enfermedad, puede ponerse en riesgo su vida. Así, explica que la esclerodermia produce un endurecimiento de la piel y de los tejidos de los órganos internos de manera progresiva, lo que significa que ella debe ser controlada para evitar afectaciones que después no podrán recuperarse.

Sostiene que el médico tratante le ha formulado medicamentos que sí se encuentran contemplados dentro del Plan Obligatorio de Salud, pero que éstos no han tenido los efectos buscados, de manera que los insumos ahora solicitados son la única opción con la que cuenta para el tratamiento de su enfermedad. En ese sentido, manifiesta que aun cuando el medicamento Cellcept no cuenta con el registro INVIMA para el tratamiento de su patología, el médico especialista tiene autonomía para determinar su eficacia e idoneidad en el caso concreto, con base en su criterio y capacidad profesional, los cuales no pueden ser sustituidos por el concepto de un órgano administrativo como lo es el Comité Técnico Científico. 1 Información obtenida de la página web de la Asociación Española de esclerodermia, http://www.esclerodermia.org/scleroderma/?page_id=9

3 Por lo anterior, solicita que se le ordene a Salud Total EPS que en el término de 48 horas “autorice y suministre el medicamento denominado CELLCEPT MICOFENOLATO DE MOFETIL X 500 MG Y HYDROCLOR UNGÜENTO EMOLIENTE X 500 G, en la dosis formuladas por el médico tratante de manera oportuna y diligente”, y, además, que se le advierta que deberá prestarle el tratamiento integral que requiera para el manejo de su enfermedad. Finalmente, pide al juez adoptar la medida provisional que sea del caso, a fin de garantizar la entrega de los insumos solicitados.

3. Trámite en primera instancia El Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, asumió el conocimiento de la presente acción de tutela y ordenó notificar de su admisión a Salud Total EPS. Adicionalmente, decretó la medida provisional solicitada y, en consecuencia, ordenó a la entidad demandada que de manera inmediata procediera a autorizar y a entregar los medicamentos reclamados por la accionante, según las indicaciones de su médico tratante.

En respuesta al requerimiento judicial, se recibió un escrito dirigido por la señora María Antonia Bernal Escallón, quien se identificó como Gerente de Salud Total Sucursal Bogotá, escrito que no fue firmado y al que tampoco se acompañó copia del documento que acreditara la facultad de representación legal de la entidad accionada. No obstante, el juez de primera instancia no advirtió ninguna de esas circunstancias y avaló el contenido del escrito así presentado.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso

a. Copia de la fórmula en la que el médico tratante prescribe el medicamento Micofenolato Mofetil de 500 miligramos (Cellcept) y la crema Hydroclor de 500 gramos, así como copia de la solicitud de insumos no incluidos en el POS.2 b. Copia del resumen de la historia clínica de la señora Jackeline Ordóñez Cortés.3 c. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante.4

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN 1.1. Sentencia de primera instancia Mediante providencia de 12 de junio de 2013, el Juzgado Cincuenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, decidió negar el amparo solicitado, por considerar que no se demostró que el

2Cuaderno 1, folios 9 a 12. 3 Cuaderno 1, folio 13 y siguientes. 4Cuaderno 1, folio 8. 4 medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil, el cual no cuenta con registro INVIMA, pueda ser suministrado sin que corra riesgo la salud y la integridad de la accionante. Adicionalmente, y bajo esa misma premisa, dejó sin efectos la medida provisional decretada. En relación con el insumo Hydroclor Ungüento Emoliente, la autoridad judicial no efectuó ninguna consideración particular. Esta decisión no fue objeto de impugnación.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para conocer de la revisión del fallo proferido en el trámite de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en

los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes.

2. Problema jurídico De acuerdo con los hechos descritos en el acápite de antecedentes, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si la entidad accionada vulneró los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la salud, al negar a la accionante la entrega del medicamento Cellcept Micofenolato Mofetil de 500 miligramos y del ungüento emoliente Hydroclor crema hidratante por 500 gramos, bajo la consideración, en el caso del primero, de que no cuenta con registro del INVIMA y, en el del segundo, de que se trata de un elemento cosmético.

Para tal fin, esta Sala reiterará la jurisprudencia constitucional respecto de: i) el derecho a la salud; ii) las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud – POS; (iii) la solicitud de medicamentos que no cuentan con registro INVIMA; y (iv) el derecho al tratamiento integral en materia de seguridad social en salud, para luego, finalmente, efectuar el análisis del caso concreto.

3. El derecho a la salud en la jurisprudencia constitucional 3.1. A partir de los mandatos previstos en la Constitución Política de 1991, la salud tiene una doble connotación. De un lado, en los términos del artículo 48 de la Carta, es un servicio público a cargo del Estado, quien tiene la obligación de organizar, dirigir y reglamentar su prestación, en los siguientes términos: “ARTICULO 48. La Seguridad Social es un servicio público de

carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación 5 y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley […]” 3.2. De otro lado, la salud es también un derecho que ha sido definido por la jurisprudencia constitucional como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional tanto física como en el plano de la operatividad mental y, de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser. Implica, por tanto, una acción de conservación y otra de restablecimiento.”5 Como lo ha indicado en distintas oportunidades la Corte Constitucional, la satisfacción de las prestaciones propias del derecho a la salud permite que el individuo desarrolle “plenamente las diferentes funciones y actividades naturales del ser humano, lo que consecuentemente permite elevar el nivel de oportunidades para la elección y ejecución de un estilo de vida, ejecutando de esta forma derechos relacionados con la libertad, -como lo son el desarrollo de la personalidad, la elección de profesión u oficioprincipio básico de la estructura estatal, la cual se eleva sobre la primacía del individuo frente al Estado.”6 De esta manera, el derecho a la salud guarda una estrecha relación con el concepto de la dignidad humana, de manera que involucra no solo aquellos

eventos de tratamiento de enfermedades físicas o mentales, sino también situaciones en las que está en riesgo la posibilidad de que una persona viva en condiciones de dignidad.

4. Las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud 4.1. La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, constituye el marco legal dentro del cual se han desarrollado los derechos de los afiliados al régimen de salud y las reglas conforme a las cuales ellos pueden tener acceso a un conjunto de prestaciones concretas a cargo de las entidades que lo conforman, prestaciones que se encuentran específicamente listadas en el Plan Obligatorio de Salud –POS.

Mediante el Acuerdo 029 de 2011 y sus dos documentos anexos, la Comisión de Regulación en Salud, CRES, unificó y definió el contenido del POS, con 5 Sentencia de tutela T-597 de 1993. 6Sentencia T-527 de 2008. 6 independencia de si el usuario está afiliado al régimen de salud contributivo o al subsidiado. Posteriormente, mediante la Resolución 5521 de 2013 y sus tres documentos anexos, norma que hoy en día está vigente, se efectuó una actualización integral de dicho Plan. Tal y como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, los usuarios tienen derecho a exigir la realización de los procedimientos y la entrega de los medicamentos que se encuentran incluidos en el POS: “Así las cosas, puede sostenerse que tiene naturaleza de derecho fundamental, de manera autónoma, el derecho a recibir la atención de salud definidas en el Plan Básico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado –Ley 100 de

1993 y sus normas complementarias -, así como respecto de los elementos derivados de las obligaciones básicas definidas en la Observación General Nº 14. Lo anterior por cuanto se han definido los contenidos precisos del derecho, de manera que existe un derecho subjetivo claro a favor de quienes pertenecen a cada uno de los subsistemas –contributivo, subsidiado, etc.”7 En ese sentido, el sistema debe garantizar a sus afiliados el acceso a cualquier servicio, procedimiento o medicamento que se encuentre previsto en el POS, de tal suerte que su negación por parte de la respectiva EPS comporta una vulneración del derecho a la salud, y, en esa medida, la acción de tutela resulta procedente en estos casos. 4.2. Ahora bien, conforme a esa misma normatividad, existen algunos otros servicios, procedimientos y medicamentos que han sido excluidos del POS como consecuencia de las limitaciones de los recursos del sistema de seguridad social en salud. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que estas limitaciones o exclusiones son admisibles, puesto que tienen como propósito salvaguardar el equilibrio financiero del propio sistema de seguridad social en salud. Así, esta Corporación ha sostenido que “la existencia de exclusiones y limitaciones al Plan Obligatorio de Salud (POS) es también compatible con la Constitución, ya que representa un mecanismo para asegurar el equilibrio financiero del sistema de salud, teniendo en cuenta que los recursos económicos para las prestaciones sanitarias no son infinitos […].”8 De ahí que el principio general aplicable en estos casos es que cuando una 7 Sentencia T-859 de 2003, Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett. 8 Sentencia T-1204 de 2000, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero. A este

asunto también se refieren las Sentencias SU-480 de 1997, Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero y SU-819 de 1999, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis. 7 persona requiere de un servicio, procedimiento o medicamento que esté excluido del Plan Obligatorio de Salud, debe adquirirlo por su propia cuenta y asumiendo directamente su costo. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.”9 Así, los usuarios pueden solicitar ante la EPS a la que se encuentren afiliados, el suministro de esos elementos que se encuentran excluidos del POS, siempre que se cumplan una serie de requisitos que han sido establecidos por la Corte Constitucional: “(i) [que] la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) [que] el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) [que]el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie;

(iv) [que] el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo.”10 De cumplirse con los requisitos antes mencionados, la entidad prestadora de servicios de salud deberá proporcionar el servicio, procedimiento o medicamento no POS que requiere el paciente, con independencia de, en tanto la obligación de financiamiento no recae directamente sobre ella, esté habilitada para recobrar ante el Fosyga lo que corresponda.

5. Solicitud de medicamentos que no cuentan con registro INVIMA 5.1. El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, fue creado por disposición del artículo 245 de la Ley 100 de 1993, como un “establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía 9 Sentencia T-883 de 2003, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 10 Sentencia T-760 de 2008, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa. 8 administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médicoquirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva […].” De acuerdo con lo previsto en el artículo 2 del Decreto 2078 de 2012, “por el cual se establece la estructura del Instituto Nacional de Vigilancia de

Medicamentos y Alimentos (INVIMA), y se determinan las funciones de sus dependencias”, esta entidad tiene por objeto actuar como institución de referencia nacional en materia sanitaria y ejecutar las políticas que son formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social en asuntos de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que pueden tener impacto en la salud individual y colectiva. Dentro de las funciones específicas que le han sido asignadas a esta entidad se encuentra la de “[e]xpedir los registros sanitarios, así como la renovación, ampliación, modificación y cancelación de los mismos, de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional” (artículo 4 del Decreto 2078 de 2012). 5.2. El registro sanitario, según se establece en el artículo 2 del Decreto 677 de 1995, es un “documento público expedido por el INVIMA o la autoridad delegada, previo el procedimiento tendiente a verificar el cumplimiento de los requisitos tecnicolegales establecidos en el presente Decreto, el cual faculta a una persona natural o jurídica para producir, comercializar, importar, exportar, envasar, procesar y/o expender los medicamentos cosméticos, preparaciones farmacéuticas a base de recursos naturales, productos de aseo, higiene y limpieza y otros productos de uso doméstico”. Se trata entonces del acto administrativo mediante el cual la autoridad sanitaria hace constar que determinado medicamento ha superado las evaluaciones farmacéuticas y legales previstas para que sea posible, en suma, producirlo y comercializarlo en el territorio nacional. En los términos del artículo 22 del Decreto 677 de 1995, dentro de los documentos que deben ser allegados para efectos de que el INVIMA pueda

llevar a cabo la evaluación farmacéutica de un medicamento, es necesario que el interesado aporte la información relacionada con las indicaciones farmacológicas y el uso terapéutico del mismo. De esta manera, las indicaciones de uso aprobadas y consignadas en el registro sanitario dependerán, de un lado, de los estudios médicos que presente el titular del registro y, del otro, de que, agotada la etapa de evaluación correspondiente, el INVIMA encuentre demostrado que el medicamento resulta útil y seguro para el tratamiento de determinada enfermedad. 9 5.3. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acreditación de un medicamento como alternativa terapéutica válida para el tratamiento de determinada enfermedad puede ocurrir por dos vías: una, a través del pronunciamiento que sobre el particular efectúa la autoridad sanitaria correspondiente, que constituiría la regla general; la otra, es el consenso que exista en la comunidad científica sobre ese mismo particular. En este sentido, esta Corporación ha señalado: “Para que un tratamiento médico pueda considerarse como una alternativa terapéutica aceptable, es necesario que se someta a un proceso de acreditación. Esta acreditación proviene por lo general de dos fuentes distintas. Por una parte, existe una forma de validación informal, que lleva a cabo la comunidad científica y por otra, una validación formal, expedida por entidades especializadas en acreditación, que pueden ser internacionales, gubernamentales o privadas. Dentro de estos procesos de acreditación científica se estudian tanto las explicaciones analíticas de los procedimientos, como los resultados empíricos, es decir, se evalúa la forma de medición estadística de la efectividad de los resultados del

respectivo tratamiento.”11 De ese modo, la expedición del registro por parte del INVIMA constituye la acreditación formal del medicamento correspondiente; la informal, estaría dada por la aceptación de la comunidad científica del hecho de que determinado medicamento sirve para tratar una patología en particular. En ausencia de dicha acreditación, se estará entonces en presencia de un medicamento de los denominados no comprobados o en fase experimental, que son “aquellos que todavía no tienen la aceptación de la comunidad científica ni de las entidades encargadas de acreditarlos como alternativas terapéuticas. Ello significa que su efectividad no ha sido determinada con un nivel de certeza aceptable médicamente”. 5.4. A partir de esta distinción, la Corte Constitucional ha sentado una regla jurisprudencial en relación con la posibilidad de que, por la vía de la acción de tutela, sea exigible la entrega de medicamentos que no cuentan con registro sanitario del INVIMA. De acuerdo con esa regla, será procedente el amparo tutelar cuando quiera que se trate de medicamentos que están acreditados en la comunidad científica respecto de su idoneidad para el tratamiento de determinada patología12, y siempre que se cumplan los requisitos previstos en la jurisprudencia constitucional para efectos de ordenar el suministro de elementos que no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de 11 Sentencia T-597 de 2001, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil. Ibidem. 12 Así se indicó, entre otras, en la Sentencia T-418 de 2011, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 10 Salud. Quedan excluidos entonces los medicamentos experimentales, frente a

los cuales no existe suficiente evidencia científica sobre su calidad, seguridad, eficacia y comodidad. Sobre este particular, ha indicado esta Corporación: “3.4. Los medicamentos que aún no han sido autorizados por el INVIMA deben ser suministrados cuando se requieran, con base en la mejor evidencia científica disponible 3.4.1. Que un medicamento se encuentre o no en fase experimental es una cuestión técnica y científica, no jurídica o administrativa. La decisión de si una persona requiere o no un medicamento, se funda, como se dijo, en las consideraciones de carácter médico especializado, pero aplicado al caso concreto, a la individualidad biológica de una determinada persona. No puede considerarse que una persona no ‘requiere’ un medicamento, a pesar de las consideraciones científicas del médico tratante, fundadas en la efectividad constatada y reconocida por la comunidad médica, por ejemplo, por el hecho de que el proceso de aprobación y autorización para comercializar el medicamento en el país no se han cumplido una serie de trámites administrativos. 3.4.2. Así, por ejemplo, la Corte Constitucional consideró en la sentencia T-975 de 1999 que una entidad encargada de garantizar a una persona el acceso a los medicamentos que requiera, violó su derecho a la salud cuando le negó el acceso a una droga que, con base en la mejor evidencia científica disponible, había sido ordenada por su médico tratante, por el hecho de que el medicamento no había sido aprobado aún por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA.13 Esta posición fue reiterada en la sentencia T-173 de 2003, pero en razón

a que en el caso no se probó la existencia de evidencia científica suficiente para considerar que la persona sí requería el medicamento aún no aprobado para su comercialización nacional, se ordenó que se asegurara su suministro en caso de no existir un medicamento alternativo sí contemplado en el POS, que permitiera 13 En la sentencia T-975 de 1999 (MP Alvaro Tafur Galvis) se decidió condenar a la entidad responsable [Instituto de Seguros Sociales] de garantizar el acceso al medicamento que se requería [Dimetilsulfóxido Solución (Rimso)], a pesar de que éste no estaba aprobado para su comercialización y expendio en el país por el INVIMA, pero sí contaba con el respaldo científico suficiente acerca de su eficiencia y seguridad. 11 ‘paliar la enfermedad de la accionante’.14 Esta jurisprudencia ha sido reiterada en varias ocasiones.15 […].”16 De esta manera, la jurisprudencia ha acudido al denominado principio de evidencia científica, para efectos de establecer si es posible ordenar la entrega de determinado medicamento aún cuando éste no cuente con el registro de la autoridad sanitaria. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido: “[…] Una de las exigencias que la jurisprudencia constitucional ha resaltado de la regulación, en cuanto a la posibilidad de suministrar medicamentos que no se encuentran incluidos dentro de los planes de servicios, es que no se trate de un medicamento experimental. Como se indicó, toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a medicamentos cuya calidad, seguridad, eficacia y comodidad, sea comprobada. En tal medida, un

medicamento experimental no garantiza con certeza suficiente el goce efectivo del derecho a la salud. Por tanto, no puede considerarse que se trate de un servicio de salud que se requiera. Por tanto, nadie tiene el derecho constitucional de acceder a un medicamento que es experimental. Se trata entonces otra vez, del principio de evidencia científica, antes mencionado, según el cual, si un servicio se requiere o no, depende de la mejor evidencia científica, aplicada al caso concreto y específico. 3.4.4. Ahora bien, la jurisprudencia ha especificado que en la medida que el fundamento de la decisión médica debe partir de la información objetiva con que se cuente, el hecho de que un medicamento no haya sido aprobado por el INVIMA para ser comercializado nacionalmente, no implica que el mismo tenga carácter experimental. Si un medicamento tiene o no tal condición, no depende de los procedimientos administrativos que se estén adelantando, sino de la mejor evidencia con que cuente la comunidad médica y científica al respecto. Expandiendo la 14 Corte Constitucional, sentencia T-173 de 2003 (MP Alvaro Tafur Galvis); en este caso se resolvió tutelar el derecho de la accionante, por lo que ordenó a la entidad responsable [la UT. PROSALUD Tolima] que programara y se asegurara a la accionada una cita médica con un médico especialistaUrólogo-- para que previa valoración, y con la opinión de una Junta médica de especialistas en la materia, se le formule un medicamento de los que se encuentren en el POS o de aquellos que presenten Registro

Sanitario en el INVIMA, para el tratamiento efectivo de la “cistitis crónica intersticial”, siempre y cuando se demostrara por los especialistas, que los efectos del medicamento prescrito originalmente por el médico tratante y los del posiblemente sustituto contemplado en el listado oficial sean los mismos. De lo contrario, se debería suministrar el ordenado originalmente por el médico tratante, pese a no estar en el POS y no estar autorizado para ser comercializado en el país. 15 Al respecto ver, por ejemplo, las sentencias T-884 de 2004 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-1328 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y T-706 de 2010 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 16 Sentencia T-418 de 2011, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. 12 jurisprudencia que sobre la cuestión había fijado la Corte Constitucional en materia de servicios de salud distintos a medicamentos, considerados experimentales,17 señaló que un medicamento no puede ser considerado experimental cuando, pese a ser