CC - T304-2014

Sentencia T-304/14

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Agente oficioso en representación de familiar LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio público de salud TEMERIDAD-Configuración Este Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se configura cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio de la nueva acción de tutela. Para que se configure el fenómeno de temeridad, resulta necesario que el accionante carezca de un motivo justificado y expreso para acudir de nuevo al mecanismo de amparo constitucional, situación que no se puede vislumbrar en el caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó de forma clara la concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una posible vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor. REQUISITO DE INMEDIATEZ DE LA ACCION DE TUTELAExcepciones en la jurisprudencia constitucional Esta corporación ha destacado que, en algunas circunstancias, puede resultar admisible la acción de tutela, aun cuando haya transcurrido un tiempo considerable desde el hecho u omisión que generó la vulneración y la presentación del mecanismo de amparo, siempre y cuando se encuentren acreditados los siguientes supuestos: (i) La existencia de razones válidas para la inactividad. (ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia

de la afectación de sus derechos continúa y es actual. (iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, la cual permite un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-En especial de las personas de la tercera edad y de los niños, niñas y adolescentes La Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental que tiene el derecho a la salud en las personas que ostentan la calidad de sujetos de especial protección y ha señalado que ostentan dicha condición, los niños, las mujeres embarazadas, las personas de la tercera edad y aquellos que padecen de alguna discapacidad. Por lo anterior, cuando el operador jurisdiccional se encuentre ante el estudio de un amparo constitucional que haya sido presentado por un sujeto de especial protección constitucional, su estudio debe ser realizado de manera más amplia. SERVICIOS ESENCIALES PARA SOBRELLEVAR UN PADECIMIENTO La enfermedad no sólo debe tratarse desde el punto de vista médico sino desde una perspectiva integral, que abarca todos los elementos y tratamientos necesarios para optimizar las habilidades funcionales, mentales y sociales del paciente. Se deben suministrar todos los implementos, accesorios, servicios, insumos y tratamientos que requiera el paciente, cuando por su insolvencia económica no pueda asumir su costo y con su falta, se vea expuesto a afrontar, además de sus complejas enfermedades, una serie de situaciones que atentan contra su dignidad humana, una actuación contraria desconoce los postulados constitucionales y los

pronunciamientos de esta Corte en los que se ha indicado que no se debe prestar un servicio que permita la mera existencia de la persona, sino que además, le asegure unas condiciones de dignidad a pesar de sus irreversibles padecimientos. DERECHO A LA SALUD Y TRANSPORTE COMO MEDIO PARA ACCEDER A SERVICIOS MEDICOS Este tribunal constitucional advirtió que, si bien el transporte no podía ser considerado como una prestación de salud, existían ciertos casos en los que, debido a las difíciles y particulares circunstancias económicas a las que se veían expuestas algunas personas, el acceso efectivo a determinado servicio o tratamiento en salud dependía necesariamente del costo del traslado. DERECHO A LA SALUD-Doctrina constitucional sobre cubrimiento de gastos de transporte para pacientes y sus acompañantes por las EPS Se estableció que las EPS. y EPS-S debían cubrir los gastos de desplazamientos generados por la remisión de un usuario a un lugar distinto a su residencia en cualquiera de los siguientes eventos: (i) cuando se certifica debidamente la urgencia en la atención; (ii) cuando se trata de un paciente internado que requiera atención complementaria en las zonas geográficas en las que se reconozca por dispersión; (iii) cuando en el lugar de remisión se paga una U.P.C. diferencial mayor; y (iv) cuando se realiza un traslado entre distintas instituciones prestadoras de salud a raíz de las limitaciones de servicios de la remisora, caso en el cual, el medio de transporte será determinado a partir del estado de salud del paciente, el concepto del médico tratante y el destino de remisión.

DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL

DEL MENOR-Orden a EPS-S otorgar las veces que sea necesario, al menor y a un acompañante, el servicio de transporte para desplazarse desde su lugar de residencia hacia la ciudad donde se le autoricen los controles médicos DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL MENOR-Orden a EPS-S autorizar el tratamiento médico “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto” DERECHO A LA SALUD, A LA VIDA Y A LA SEGURIDAD SOCIAL DEL ADULTO MAYOR-Orden a EPS otorgar las veces que sea necesario, a 2 la agenciada, el servicio de trasporte para desplazarse desde su lugar de residencia hasta la IPS

Referencia: Expedientes T-4.193.753 y

4.222.558 (acumulados) Accionantes: Bernabé Pontón Mendoza en calidad de agente oficioso de su hijo Cristian Javier Pontón López y Yulieth Andrea Pérez Raigosa en calidad de agente oficiosa de su abuela Leonila de Jesús Blandón de Raigosa

Demandado: Comfamiliar EPS-S y Coomeva

EPS

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil catorce (2014) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal

de Simití, Bolívar, dentro del expediente T-4.193.753 y el del Juzgado Sexto Penal del Circuito de Medellín, que revocó el dictado por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, dentro del expediente T-4.222.558. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante Auto del 30 de enero de 2014, decidió seleccionar para revisión los expedientes de tutela números T-4.193.753 y T-4.222.558, correspondiendo su estudio a la Sala Cuarta de Revisión de Tutela. Debe precisarse que, a pesar de que los asuntos objeto de estudio en el presente juicio fueron presentados mediante escritos separados y provienen de personas diferentes, la Sala Uno de Selección ordenó acumularlos para que fueran fallados en una misma providencia, en vista de que coinciden en sus aspectos esenciales, como lo es la negativa de las entidades prestadoras de salud de suministrarles los gastos en 3 que incurran para desplazarse como pacientes desde su residencia hasta los lugares donde reciben su servicio o tratamiento en salud.

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.193.753

1. La solicitud El señor Bernabé Pontón Mendoza, presentó acción de tutela contra Comfamiliar EPS-S, con el fin de que le fueran amparados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida de su hijo menor de edad, Cristian Javier Pontón López, a quien, en razón a sus padecimientos, le prescribieron con urgencia

“impresión de arco dentario superior e inferior”, el cual no ha sido autorizado por la entidad de salud demandada. Por lo anterior, solicita la autorización del procedimiento así como el suministro, para el infante y un acompañante, del servicio de transporte aéreo y terrestre desde su lugar de residencia hasta donde acude a los controles médicos que requiere con ocasión al trasplante de riñón al cual fue sometido. I.1 Hechos El demandante los narra, en síntesis, así:

1. Afirma que su hijo de 14 años, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado a través de Comfamiliar EPS-S, en calidad de beneficiario.

2. Desde el momento de su nacimiento ha presentado múltiples enfermedades, razón por la cual ha tenido que someterse a distintos tratamientos y operaciones, incluyendo un trasplante de riñón en el año 20111.

3. Como consecuencia del procedimiento renal, el menor debe acudir cada tres (3) meses a control médico, razón por la cual debe desplazarse, periódicamente, en transporte aéreo y terrestre desde Santa Rosa del Sur, Bolívar, lugar donde reside, hasta Bucaramanga, Santander, y de ahí a la ciudad de Medellín, Antioquia.

4. Agrega que, en razón de su condición sistémica, el menor presenta “hipoclasias de esmalte generalizadas”2, por lo que su médico tratante le ordenó iniciar procedimiento en resinas. En esa medida, le solicitó la práctica del examen “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto” y se presupuestó “máscara facial terapéutica”3.

5. Con ocasión de los requerimientos médicos descritos, solicitó a Comfamiliar EPS-S que le fuera autorizado el tratamiento médico. No obstante, la entidad le informó que debía esperar un tiempo para que le fuera suministrado.4

1 Según se observa del legajo del expediente dicho procedimiento fue realizado el 1° de marzo de 2011. 2 “La hipoplasia del esmalte (EH) es un defecto del esmalte de los dientes que hace que los dientes tengan menos cantidad de esmalte de lo normal. El esmalte que falta generalmente se localiza en pequeñas abolladuras, en surcos u hoyos en la superficie externa del diente afectado. Esto hace que la superficie del diente sea muy áspera, y que los defectos a menudo destaquen porque son de color marrón o amarillo. En casos extremos, el esmalte de los dientes se pierde completamente, haciendo que el diente afectado acabe deforme o anormalmente pequeño.” 3 Como anexo al escrito de tutela, el padre del menor aportó copia de su historia clínica. En un informe del 3 de septiembre de 2012, la Dra. Catalina Giraldo Mesa veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), la Dra. Irma Caro Castellar, médica pediatra, ordena tratamiento con resinas. 4

6. Arguye que le es imposible sufragar el tratamiento médico y los gastos de traslado que requiere para que el menor reciba los controles médicos especializados, por cuanto sus ingresos son de $150.000 mensuales, los cuales percibe de su trabajo informal.5

3. Pretensiones El señor Bernabé Pontón Mendoza, presenta acción de tutela con el fin de que le

sean amparados los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida de su hijo Cristian Javier Pontón López, y, en consecuencia solicita que se ordene a Comfamiliar EPS-S autorizar la“impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto” para su hijo. A su vez, requiere que dicha entidad autorice los gastos de traslados aéreo y terrestre para el infante y un acompañante, a efectos de poder acudir a los controles médicos de evolución del trasplante de riñón, en la ciudad de Medellín.

4. Pruebas En el expediente T-4.193.753 obran las siguientes pruebas:  Historia Clínica No. 31670 del 3 de septiembre de 2012, en la cual el médico tratante manifiesta que, debido a la condición sistémica del menor presenta “hipoplasias generalizadas” que hace necesario que se le realice tratamiento con resinas (folio 4 y 5, cuaderno 2).  Copia de solicitud de procedimiento no POS “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto” del 3 de septiembre de 2012, expedido por la médica tratante Dra. Catalina Giraldo Mesa (folio 6, cuaderno 2).  Orden clínica No. 31670 del 3 de septiembre de 2012, en la cual se diagnostica” anomalías del tamaño y de la forma del diente”, y se ordena tratamiento de “máscara facial” e “impresión de arco dentario superior o inferior con modelo de estudio y concepto” (folio 7 y 8, cuaderno 2).

 Orden médica del 1º de octubre de 2012, en la cual la médica tratante Dra. Catalina Giraldo Mesa diagnostica al paciente clase III con mordida cruzada anterior y ordena “remover zona de dientes moteados en ovel 12,v de 13, 12, 11, 21, 22, 23, 25,36, 26, 34, 33,32, 31, 41,46 y restaurar en desmineralizante adhesivo y resina (folio 9, cuaderno 2). 4 El 25 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar citó al señor Bernabé Pontón Mendoza para que hiciera una declaración juramentada frente a los hechos y pretensiones de la demanda. En dicha declaración, el accionante manifestó que, en primera instancia envío vía correo electrónico orden médica del médico tratante para tratamiento en resinas, sin embargo dicha entidad nunca respondió a su solicitud. Más adelante, acudió en reiteradas ocasiones a Comfamiliar EPS-S de Simití, Bolívar, no obstante la entidad prestadora de salud manifestaba que debía esperar un tiempo para que le fuera autorizada el emolumento. 5 Consultada la página del Departamento Nacional de PlaneaciónSISBEN https://www.sisben.gov.co/ConsultadePuntaje.aspx), se que el accionante pertenece al Nivel II del SISBEN. 5  Copia de historia clínica del menor Cristian Javier Pontón López, del 17 de septiembre de 2012 en la que se evidencia“anomalías de la relación entre los arcos dentarios” (folio 10 y 11, cuaderno 2).  Copia simple de carné No. CSUP0010300784229 de afiliación al Sistema de

Seguridad Social, régimen subsidiado del señor Bernabé Mendoza Pontón (folio 12, cuaderno 2)  Copia simple de cédula de ciudadanía del señor Bernabé Pontón Mendoza (folio 12, cuaderno 2)  Registro civil de nacimiento del menor de edad Cristian Javier López (folio 13, cuaderno 2).  Copia simple de carné de afiliación del menor Cristian Javier López Pontón (folio 14, cuaderno 2).

5. Respuesta de la entidad accionada Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Comfamiliar EPS-S, por intermedio de su apoderado judicial, se opuso a las pretensiones del amparo iusfundamental, al considerar que el señor Bernabé Pontón Mendoza incurría en una actuación temeraria, por cuanto éste, con anterioridad, había presentado el mecanismo de tutela en contra de esa empresa, solicitando la protección de los mismos derechos fundamentales.

En ese sentido, señaló que el señor Bernabé Pontón Mendoza ya había obtenido dos pronunciamiento por parte de la administración de justicia respecto a la pretensión de transporte y atención integral en salud. En efecto, manifestó que el Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena, mediante providencia del 16 de noviembre de 20106, había ordenado a la entidad que representa, autorizar los gastos de transporte y de manutención del menor de edad. Bajo la misma perspectiva, arguyó que el Juzgado Segundo Civil Municipal de Cartagena, mediante fallo del 14 de junio de 20117 había ordenado garantizar el tratamiento integral en salud para la patología que presenta el menor.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T4.193.753

1. Decisión única de instancia Mediante sentencia del 27 de mayo de 20138, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, negó el mecanismo de amparo constitucional al considerar que en el legajo del expediente no se evidenciaba que el tratamiento

6 Número de radicado No. 2011-0469-00. 7 Número de radicado No. 2010-0916-00. 8 El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Simití, Bolívar, consignó que la sentencia de primera instancia de la tutela de la referencia, fue proferida el 27 de mayo de 2013. Sin embargo, la Sala observa que el despacho judicial incurrió en error, toda vez que el fallo, realmente, fue emitido el 27 de septiembre del citado año, según constancia de notificación. No obstante, tanto en el acápite de DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE T-4193753 como en el RESUELVE de esta providencia, se registrará la fecha señalada por el juzgado de conocimiento. 6 médico solicitado hubiese sido ordenado por un médico tratante adscrito a la red prestadora de Comfamiliar EPS-S. Aunado ello, agregó que no se cumplía con el requisito de inmediatez, característico de la acción de tutela, habida cuenta que el servicio de salud fue ordenado en el 2012, es decir, que el mecanismo de amparo se presentó, más de un año después de que dicho procedimiento fue ordenado.

III. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE T-4.222.558

1. La solicitud

La señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa, actuando como agente oficiosa de su abuela Leonila de Jesús Blandón Raigosa, presentó acción de tutela con el fin de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la salud y a la vida de la agenciada, presuntamente vulnerados por la EPS Coomeva, al negarle el transporte y demás gastos en los que incurra la paciente al trasladarse de su lugar de residencia en Entrerríos, Antioquia, hasta la IPS Clínica Medellín.

2. Hechos

La demandante los narra, en síntesis, así:

1. Su abuela, Leonila de Jesús Blandón Mendoza de Raigosa, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, a través de la EPS Coomeva.

2. Con ocasión a la insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial bacteriana que padece, debe trasladarse tres (3) veces a la semana desde su lugar de residencia, Entrerríos, Antioquia, hasta la IPS Clínica Medellín, para que le realicen tratamiento de hemodiálisis.

3. Debido a su precaria situación económica, el 5 de julio de 2013, solicitó a Coomeva EPS le fueran autorizados los gastos de transporte.

4. No obstante, mediante oficio del 19 de julio de 20139 la entidad prestadora de salud negó dicha prestación, argumentando que los gastos de desplazamiento no se encontraba incluido dentro del POS.

3. Pretensiones La demandante solicita el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad

social, a la salud y a la vida de su agenciada, y, como consecuencia de ello, se ordene a Coomeva EPS, autorizar los gastos de traslado desde el lugar de residencia de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa, hacia la IPS Clínica Medellín.

4. Pruebas

9 Oficio No. 463895. 7 En el expediente T-4.222.558 obran las siguientes pruebas:  Copia simple de la cédula de ciudadanía de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa (folio 3, cuaderno 2).  Copia de la solicitud presentada ante COOMEVA EPS por la señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa, con la finalidad de que le sean autorizados los gastos de traslado de su abuela Leonila de Jesús Blandón de Raigosa (folio 5 y 6, cuaderno 2).  Copia de oficio No. 463895 del 19 de julio de 2013, mediante el cual Coomeva EPS niega la autorización de gastos de traslado de la adulta mayor, bajo el fundamento de que dichos servicios no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud.  Copia de orden médica del 8 de octubre de 2012, en el que se ordena la realización de hemodiálisis ambulatorias tres (3) veces a la semana (folio 19, cuaderno 2).  Copia de historia clínica del 15 de julio de 2013 en el que se relaciona fractura en hombre derecho de la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa (folio 20, cuaderno 2).  Copia de comprobante de pago de mesada pensional de la señora Leonilia de

Jesús Blandón Raigosa del 2 de agosto de 2013, por un valor de $431.345.00 (folio 21, cuaderno 2).  Copia de factura de Empresas Públicas de Medellín del 2 de agosto de 2013, por un valor de $109.837.00 (folio 22, cuaderno 2).  Copia de factura telefónica del 31 de julio de 2013, por un valor de $10,905 pesos (folio 24, cuaderno 2)

5. Respuesta de la entidad accionada Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Coomeva EPS, a través de apoderado judicial, señaló que, efectivamente, la señora Leonila de Jesús Blandón de Raigosa, se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante y que, le fue diagnosticada “insuficiencia renal crónica y neumonía nosocomial bacteriana con oxígeno domiciliario”.

Sobre las pretensiones de la afiliada, arguyó que no podía autorizar los gastos de transporte para asistir a un tratamiento en salud ambulatorio, por cuanto no se encontraba contemplado en el Plan Obligatorio de Salud. Así, refirió que la EPS solo podía suministrar el servicio terrestre en los casos en que haya UPC adicional, o, si después de hacer un análisis exhaustivo de la historia clínica del paciente, se encontrare críticamente enfermo, con inestabilidad hemodinámica y que requiera hospitalización, cirugía urgente o unidad de cuidados intensivos, circunstancias que no se presentaban en este caso. 8

IV. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA DENTRO DEL EXPEDIENTE

T-4.222.558

1. Decisión de primera instancia Mediante proveído del 28 de agosto de 2013, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia, concedió el amparo deprecado, con fundamento en que la actora es un adulto mayor, sujeto de especial protección constitucional, que no cuenta con los recursos económicos para poder sufragar los gastos de traslado desde su lugar de residencia hasta la IPS donde le prestan los servicios en salud que requiere a raíz de la patología renal crónica que padece. Al efecto, manifestó que la pretensión de la actora va encaminada a recibir unas sesiones de hemodiálisis, razón por la cual, no podía convertirse la imposibilidad de desplazamiento en una barrera para acceder al goce efectivo de su derecho fundamental a la salud.

2. Impugnación El apoderado especial de Coomeva EPS, impugnó la providencia del a quo, bajo el argumento de que las condiciones clínicas de la paciente no la hacen susceptible de la autorización de los gastos de transporte a cargo de la entidad que representa. De esa manera, refirió que dicho servicio solo podía ser autorizado en caso de que la usuaria estuviera hospitalizada o que, en razón a su estado crítico, deba estar monitoreada por personal médico.

Por otro lado, arguyó que la entidad no estaba obligada a asumir los gastos de transporte interurbano, ya que estos no se encuentran contemplados en el Plan Obligatorio de Salud.

3. Decisión de segunda instancia Mediante sentencia del 2 de octubre de 2013, el Juzgado Sexto Penal del Circuito

con Funciones de Conocimiento de Medellín, Antioquia, revocó la decisión del a quo, al considerar que dentro del legajo probatorio no se evidenciaba que la accionante y su familia no cuenten con los recursos necesarios para sufragar los gastos de transporte. En esa medida, indicó que los gastos que se relacionan en el expediente encaminados a demostrar su aparente incapacidad económica, son gastos de índole personal y que de sus obligaciones no se desprende que no pueden asumir los costos que, por concepto de transporte incurra en aras de acceder a la prestación de los servicios de salud. Por otro lado, arguyó que la accionante tiene dos hijos, uno de ellos soltero, que labora como vendedor ambulante, por lo que en virtud del principio de solidaridad, debía colaborarle con los gastos médicos.

V. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

9

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de

1991.

2. Procedibilidad de la acción de tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

En el mismo sentido, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 contempló la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando “el titular de los mismos no está en

condiciones de promover su propia defensa”. En este orden de ideas, la legitimación en la causa por activa para presentar la tutela se acredita: (i) en ejercicio directo de la acción; (ii) por medio de los representantes legales (caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la existencia de una agencia oficiosa. Mediante fallo T-531 de 2002 este tribunal constitucional estableció los elementos necesarios para que opere la última figura. Entre estos se destacan: “(i) La manifestación del agente oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos”. En esta oportunidad, las acciones de tutela fueron presentadas por el señor Bernabé Pontón Mendoza y la señora Yulieth Andrea Pérez Raigosa, actuando como agentes oficiosos de sus respectivos familiares, dado que aquellos no están en condiciones de promover su propia defensa10, razón por la cual los actores se encuentran legitimados en la causa por activa. 2.2. Legitimación pasiva Comfamiliar EPS-S y Coomeva EPS son entidades de carácter mixto y privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por tanto, de conformidad con el 10 Aunque ello no se manifieste en las correspondientes solicitudes, de la exposición de los hechos resulta evidente. Ver

Sentencia T-452 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 10 artículo 5 y el numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 199111, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio, en la medida en que se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales en cuestión. 2.3. Presunto fenómeno de temeridad Dentro del estudio que realiza esta Sala de Revisión, se observa que en el expediente T-4.193.753, Comfamiliar EPS-S, afirmó ante el a quo que el señor Bernabé Pontón Mendoza había incurrido en una actuación temeraria, por cuanto éste ya había presentado en dos diferentes ocasiones acciones de tutela en su contra con identidad de partes, hechos y pretensiones.

Desde esa óptica, la afirmación de la entidad demandada derivaría en que la solicitud de amparo fuera negada o rechazada según lo establece el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991. No obstante, la Sala Cuarta de Revisión observa que no se configura el fenómeno de temeridad, pues, aunque cabría predicar de las varias demandadas la concurrencia de partes, pretensiones y hechos semejantes, esto no conlleva inmediatamente al surgimiento de una actuación temeraria.12 En reiteradas ocasiones,13 este Tribunal Constitucional ha indicado que el fenómeno de temeridad se configura cuando hay: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos, (iii) identidad de pretensiones; y, (iv) ausencia de justificación frente al ejercicio de la nueva acción de tutela.

Por lo anterior, para que se configure el fenómeno de temeridad, resulta necesario que el accionante carezca de un motivo justificado y expreso para acudir de nuevo al mecanismo de amparo constitucional, situación que no se puede vislumbrar en el caso objeto de estudio, por cuanto el demandante explicó de forma clara la concurrencia de nuevos hechos que estarían generando una posible vulneración a los derechos fundamentales a la salud y vida digna del menor Cristian Javier Pontón López, como lo es el tratamiento de máscara facial y el traslado del menor en razón a los controles médicos de su trasplante de riñón14. 11 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 12 Así, por ejemplo, en la sentencia T-919 de 2003, la Corte dejó en claro que cuando en un proceso aparezca como factible la declaración de improcedencia en virtud de una posible identidad de partes, hechos y pretensiones, el juez tiene el deber de verificar que tal posibilidad en efecto se configure en el caso concreto y, adicionalmente que no existe una causa razonable para hacer uso nuevamente de la acción, en el caso de que adicionalmente se presente la identidad. 13 Ver entre otras las sentencias T-923 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-718 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-084 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-151 de 2012 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-181 de 2012;M.P. María Victoria Calle Correa y T-045 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

14 Como se observa del legajo del expediente, los dos fallos a los que hace mención la entidad accionada ordenaron: i) – Juzgado 2 Civil Municipal de Cartagena fechado del 14 de junio de 2011- “se ordena al genere de Comfamiliar EPSS, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación, si aún no lo ha hecho, proceda con diligencia y prontitud al suministro oportuno, por el tiempo y cantidad que lo ordenen sus médicos tratantes; de todos los medicamentos, tratamientos y atención médica asistencia para la atención de la patología que padece”. ii) Juzgado Doce Civil Municipal de Cartagena, providencia del 16 de noviembre de 2010 que amparó los derechos del menor y ordenó lo siguiente: “1. Ordenar a la EPSS que a través de las entidades adscritas a la red de servicios, incluyan al menor Cristian Javier Pontón López en un programa pre-trasplante con el objeto de evaluar sus condiciones y, si estos lo permiten, realic