CC - T307-2006

Sentencia T-307/06

DERECHO A LA SALUD-Desarrollo jurisprudencial DERECHOS DEL NIÑO-Protección constitucional especial DERECHOS DEL NIÑO-Principios de supervivencia y desarrollo Se debe poner en movimiento los recursos económicos y humanos indispensables para que las garantías establecidas en el texto Constitucional y en los Tratados y Convenios Internacionales no se queden escritas y cobren efectividad. Lugar predominante ocupa la realización del principio de "la supervivencia y el desarrollo" contenido, en la Convención sobre los Derechos de los Niños. Brindar a las niñas y a los niños los elementos indispensables para su supervivencia y desarrollo, no significa solamente ofrecerles lo medios para su pleno desenvolvimiento físico. Es preciso, también, garantizar el despliegue integral de su personalidad incluido el plano físico, psíquico, intelectual, emocional, espiritual y social. Un niño capaz de tener una imagen positiva de sí mismo se relacionará de mejor manera con su pares, con su padres y con la sociedad que lo rodea. Sabrá enfrentar los obstáculos que le vida le ponga y podrá superarlos. En este sentido, la salud integral de los niños resulta muy importante. Es este un concepto amplio que no se restringe únicamente al aspecto físico o funcional de la salud sino que abarca también aspectos psíquicos, emocionales y sociales. DERECHO A LA SALUD COMO CONCEPTO INTEGRALIncluye no sólo aspectos físicos sino también psíquicos, emocionales y sociales La salud no equivale únicamente a un estado de bienestar físico o funcional. Incluye también el bienestar psíquico, emocional y social de

las personas. Todos estos aspectos contribuyen a configurar una vida de calidad e inciden fuertemente en el desarrollo integral del ser humano. El derecho a la salud se verá vulnerado no solo cuando se adopta una decisión que afecta el aspecto físico o funcional de una persona. Se desconocerá igualmente cuando la decisión adoptada se proyecta de manera negativa sobre los aspectos psíquicos, emocionales y sociales del derecho fundamental a la salud DERECHO A LA SALUD-Incluye facetas preventiva, reparadora y mitigadora La garantía del derecho a la salud incluye varias facetas: una faceta preventiva dirigida a evitar que se produzca la enfermedad, una faceta reparadora, que tiene efectos curativos de la enfermedad y una faceta mitigadora orientada a amortiguar los efectos negativos de la enfermedad. En este último caso, ya no se busca una recuperación pues esta no se puede lograr. Se trata, más bien, de atenuar, en lo posible, las dolencias físicas que ella produce y de contribuir, también en la medida de lo factible, al bienestar psíquico, emocional y social del afectado con la enfermedad. DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Afectación psicológica por sus orejas DERECHO A LA SALUD INTEGRAL DEL NIÑO-Cirugía de orejas por EPS

Referencia: expediente T-1209370

Acción de tutela instaurada por Sandra Milena Meneses Osorio en representación de su hijo Santiago Carmona Meneses contra

COOMEVA EPS

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO.

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil seis (2006).

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Álvaro Tafur Galvis y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 25 Penal Municipal de Medellín.

I. ANTECEDENTES La accionante, Sandra Milena Meneses Osorio, interpuso acción de tutela a nombre de su hijo contra Coomeva EPS.

Sustenta su acción de tutela en los siguientes hechos: Hechos

1. Señala la actora que su hijo de siete años de edad pertenece al régimen contributivo de salud afiliado en calidad de beneficiario a

la EPS Coomeva.

2. Afirma que el niño nació con un defecto en sus orejas y dice que en un principio tal defecto no le causó mayores problemas pero, con el paso del tiempo, a medida que el niño fue creciendo e ingresó a la institución escolar empezó a ser objeto de mofas sobre su aspecto físico -tanto por parte de otros niños como por parte de adultos –.

3. Asegura que esta situación ha afectado al niño de manera tal, que se ha proyectado en un permanente desgano y falta de motivación para continuar con sus estudios. El niño se ha visto obligado a aislarse de su medio y ha empezado a mostrarse agresivo y, sobre todo, depresivo.

4. Indica que la dirección del colegio se ha quejado varias veces sobre el comportamiento del menor y le ha sugerido la iniciación de terapias psicológicas con el fin de que el niño supere su

situación emocional.

5. Dice que, de acuerdo con el resultado de evaluaciones médicas, se la ha ordenado al niño la práctica de una cirugía – que aun cuando estética – busca remediar “el impacto psicológico que le ha generado esta malformación que ha sido grave máxime que también padece de miopía.”

6. Alega que el niño fue evaluado por un médico de la entidad demandada quien constató que el menor, en efecto, debía someterse a una operación pues así superaría cien por ciento su problema.

7. Añade que la EPS Coomeva ha negado la autorización para realizar la operación por ser ésta de carácter estético y no encontrarse cobijada por el Plan Obligatorio de Salud (POS).

Solicitud de tutela La peticionaria solicita que se ordene a la entidad demandada conceder la autorización para practicar de manera inmediata la cirugía (otoplastia bilateral) requerida por el menor. Estima que de no realizarse la intervención, se condena al niño a crecer en un ambiente hostil lo cual afecta otros aspectos de su desarrollo espiritual y emocional. En caso de no efectuarse el procedimiento quirúrgico, agrega la demandante, “se vulneran y amenazan los derechos constitucionales fundamentales a la vida en condiciones dignas, la seguridad social, la salud mental y los derechos fundamentales de los niños, garantizados por la Constitución Política.”(Énfasis puesto por la actora). Respuesta de la entidad demandada Coomeva EPS responde a la solicitud de tutela mediante su representante Natalia Moreno Piedrahita.

1. Aduce que la intervención solicitada por la actora es “un

procedimiento quirúrgico [que] TIENE CARÁCTER ESTÉTICO, esto significa que no tiene ninguna incidencia en la salud del menor, ni pone en peligro su vida.” (Mayúsculas dentro del texto).

2. Agrega que con la cirugía solicitada “no [se] pretende devolver la funcionalidad a ningún órgano del cuerpo. Es claro,” insiste la representante de la entidad demandada, “que se está buscando que por medio de un fallo de tutela se le autorice una CIRUGÍA ESTÉTICA la cual se encuentra por fuera del POS.” (Negrillas dentro del texto).

3. Recuerda que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud por medio del Acuerdo No. 008 de 1994 estableció el POS. Ordenó igualmente que el Ministerio de Salud expidiera un Manual mediante el cual se unificaran los criterios con fundamento en los cuales se prestarían los servicios de salud de conformidad con los principios de acceso, calidad y eficiencia. En relación con lo anterior, indica que el artículo 18 de la resolución mencionada se refiere a los tratamientos que están excluidos del POS así como a las limitaciones del POS.

4. Concluye insistiendo en que la intervención solicitada en esta oportunidad para el menor no tiene un carácter funcional puesto que no están comprometidos órganos vitales, ni se han limitado las funciones de algún órgano y tampoco se disminuyen sus capacidades físicas. En vista de lo anterior, solicita exonerar de toda responsabilidad a la entidad demandada pues no considera que en momento alguno se hayan vulnerado los derechos fundamentales del menor.

Pruebas relevantes que obran en el expediente

1. Declaración de la señora Sandra Meneses Osorio ante el Juzgado

25 Penal Municipal de Medellín. (Folios 17-19).

2. Comprobante de nómina (salario de una semana recibido por la señora Meneses). (Folio20).

3. Comprobante de pago a Empresas Públicas de Medellín. (Folio

21).

4. Comprobantes de Pago del Impuesto Predial. (Folios 22-23).

5. Tarjeta de afiliación a Coomeva EPS del niño Santiago Carmona Meneses. (Folio 24).

6. Dictamen Médico Legal emitido por el médico psiquiatra forense

del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dirección Regional Noroccidente-Seccional Antioquia. Unidad Básica Medellín, doctor Gabriel Jaime López Calle a solicitud del Juzgado Veinticinco Penal Municipal en el cual concluye que: “[l]a no práctica de la cirugía plástica correctiva le acarrea y acarrearía en el futuro dificultades en la socialización, la adaptación, la autoimagen y la autoestima del menor examinado.” (Folio 27).

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN Por medio de providencia de septiembre siete (7) de 2005, el Juzgado Veinticinco Penal Municipal de Medellín, resolvió no tutelar los derechos constitucionales fundamentales a la seguridad social y a la salud en conexidad con la vida y derechos de los niños invocados por la señora

Sandra Meneses. El juzgado acogió por entero la postura de la entidad demandada y citó también varias sentencias de la Corte Constitucional para apoyar su punto de vista (la T-413 de 2003 que a su turno cita la SU-819 de 1999).

Estimó, en suma, que en el caso bajo examen no se trata de una operación funcional necesaria por cuanto no está comprometida la función de los órganos del niño. Las condiciones auditivas del niño son óptimas lo mismo que su capacidad mental. No cree tampoco que en el asunto bajo análisis esté comprometida la vulneración de los derechos fundamentales del menor.

III. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Por auto de febrero 14 de 2006, esta Sala Séptima de Revisión estimó que, para mejor proveer en el asunto de la referencia, se requería información completa sobre: (i) el tipo de malformación en las orejas que sufre el menor en cuyo nombre se instauró la presente tutela; (ii) el grado en que ese tipo de malformación puede diezmar la autoestima del menor, provocarle un serio deterioro en su calidad de vida y afectar de manera negativa su salud psíquica, emocional y social. 1.- Sociedad Colombiana de Pediatría En comunicación recibida por la Secretaría General de la Corte Constitucional, el día 22 de febrero de 2006, el señor Hernando Villamizar Gómez Presidente de la Sociedad Colombiana de Pediatría responde de la siguiente manera la solicitud de rendir concepto elevada por la sala de Revisión. 1. “Las fotos (copias) adjuntas no nos permiten establecer diagnóstico preciso acerca de la situación orgánica de la paciente(sic) en mención.

2. De otro lado, la especialidad representada por esta sociedad es La Pediatría, rama fundamentalmente clínica de la medicina, no es la instancia más calificada para opinar sobre qué tipo de

intervención quirúrgica requiere el paciente, concepto que desde nuestro punto e vista, pertenece más al ámbito de cirujanos especialistas en la materia, como podría ser un cirujano plástico o un médico otorrinolaringólogo.

3. Independientemente de esto, las consecuencias que afectan la salud integral y las que causen o se deriven de su afectación en la esfera emocional, síquica y social de la menor (sic), obligan a tener en cuenta la opinión de profesionales que integralmente analicen individualmente el caso y permitan hacer una evaluación de todos estos componentes y eventualmente una conclusión acerca de esto.” (Énfasis puesto por el autor del concepto) 2.- Departamento de Cirugía de la Universidad Nacional de Colombia Mediante escrito allegado a la Secretaría de esta Corporación el día 27 de febrero de 2006 el Profesor Asistente del Departamento de Cirugía, Coordinador de la Unidad de Cirugía Plástica señor Raul E. Sastre Cifuentes, MD. Se pronuncia de la siguiente manera: “En respuesta a su oficio OPT B065/2006 T-1.209.370 enviado a la Sociedad Colombiana de Cirugía Plástica, quiero informar a usted, que en reunión académica de la Unidad de Cirugía Plástica se consideró que las fotografías enviadas corresponden a un niño con hiplasia del tercio superior de la oreja y cuyo diagnóstico clínico es oreja constricta.

Esta entidad corresponde a una malformación congénita y su tratamiento es la otoplastia bilateral. La intervención quirúrgica es necesaria y conveniente pues esta deformidad genera trastorno en la imagen del menor con perjuicio de la salud psíquica emocional y social

del niño.” 3.- Asociación Colombiana de Psiquiatría (Antigua Sociedad Colombiana de Psiquiatría) El día 23 de febrero de 2006 se recibe en la Secretaría General de la Corte Constitucional el concepto emitido por el Presidente de la Asociación Colombiana de Psiquiatría, doctor Hernán Santacruz Oleas quien responde de la siguiente manera el oficio emitido por esta Corporación. 1. “El niño Carmona Meneses presenta unos apéndices auricurales que si bien no son impedimento para su audición, si son estéticamente inusuales.

2. Dado el aspecto poco corriente que esas orejas dan a la cara del niño y el efecto que ello puede tener en sus relaciones con pares y en general con la comunidad en que vive, reiteramos que si está indicada la otoplastia que el médico tratante sugirió.

3. En una sociedad como la nuestra en la que la intolerancia, incluso por la pequeña diferencia, es tan acentuada, y dado que los niños son frecuentemente crueles con sus compañeros, y que esta malformación seguramente provoca burlas, apodos y agresiones por parte de ellos, sí puede determinar en él un comportamiento inadecuado.

4. En el caso concreto sobre el que somos consultados, la cirugía plástica correctiva remediará el origen de las probables dificultades emocionales y de personalidad que se podrían generar a mediano y largo plazo, y que dependan de esta particularidad.” 4.- Facultad de Ciencias Humanas y Servicio de Atención Psicológica de la Universidad Nacional de Colombia Mediante comunicación recibida por la Secretaría General de la

Corporación el día 6 de febrero de 2006, la Profesora Asociada, Directora de Servicio de Atención Psicológica de la Universidad Nacional de Colombia, doctora Martha Restrepo Forero emitió concepto. A continuación, se hará una síntesis del mismo. La doctora Restrepo constata a partir de las fotografías un tamaño mayor que el común de las orejas del menor. Cree, no obstante, que dado su perfil profesional de psicóloga, no está habilitada para ofrecer un dictamen sobre si se trata o no de una malformación y cuál es su tipo. En relación con la adaptación sicológica del niño al defecto que padece, opina la doctora Restrepo que ciertamente “ese defecto o malformación física puede contribuir a lesionar la estima de una persona, sin embargo, el efecto perturbador que dicha malformación tenga en el desarrollo de la estima y valoración personal, así como en la adaptación al entorno, depende no solo de la naturaleza de la malformación sino de las características psicológicas de la persona y de la forma como ella y su contexto familiar, escolar, comunitario la manejen.” Al respecto, recomienda realizar una evaluación psicológica con el menor y su familia, pues, según ella, solo así sería posible determinar “si el no practicar la cirugía podría ocasionar perjuicio en la salud psíquica, emocional y social del menor.” La doctora Restrepo insiste en que hay tratamientos psicológicos “orientados a aceptar, manejar y convivir con la malformación, así como a fortalecer la estima personal.” Justamente por tal motivo, opina la doctora Restrepo, la intervención quirúrgica no representa la única

posibilidad y el tratamiento psicológico se ofrece como alternativa siempre y cuando exista disposición por parte del niño y de la familia pues no se puede perder de vista que la efectividad del tratamiento depende precisamente de esa disposición. 5Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Sociales de la Universidad de los Andes El concepto comunicado por el Director del Departamento de Psicología de la Universidad de los Andes doctor Jorge Fernando LarreamendyJoerns y elaborado por la doctora Karen Ripoll Núñez, Profesora Asistente del Departamento de Psicología de esa Universidad, fue recibido en la Secretaría General de la Corte Constitucional el día 2 de marzo de 2006. A continuación se realiza una síntesis del mismo. Sugiere la doctora Ripoll, que es preciso realizar una evaluación del menor y de su familia por parte de un psicólogo clínico especialista en niños a fin de determinar “el impacto que esta situación ha tenido sobre la adaptación social y bienestar psicológico del menor.” Una vez realizado este análisis - que la doctora considera prioritario - y sólo entonces, podría determinarse en qué medida es necesaria la intervención. Añade que las anteriores recomendaciones se fundamentan en “resultados de investigaciones sobre los efectos que tiene la imagen corporal sobre la autoestima de los niños. Estos estudios demuestran que durante la niñez y la adolescencia, la imagen corporal juega un papel fundamental en la evaluación que hacen los niños sobre sí mismos. De igual manera, la apariencia física influye en la aceptación dentro del grupo de pares y, en consecuencia, afecta la adaptación y el desarrollo social del niño. Con base en lo anterior, sería recomendable evaluar la

percepción que el menor tiene sobre sí mismo y la influencia de dicha percepción sobre su estado emocional y comportamiento social.” Enfatiza la doctora Ripoll que la literatura advierte sobre el papel de los padres en una situación como la que se analiza. Así las cosas, “los padres pueden apoyar el desarrollo de la autoestima de sus hijos y proveer modelos adecuados para que los niños aprendan a valorarse y aceptar sus fortalezas y debilidades. De igual manera, los padres pueden acompañar al niño en el desarrollo de habilidades de comunicación e interacción con su grupo de pares.” Por tales razones, aduce la doctora Ripoll, sería preciso que los padres “reciban la asesoría profesional necesaria para apoyar al menor tanto en la formación de una imagen positiva de sí mismo, como en el desarrollo de estrategias para el manejo de situaciones sociales de su grupo de pares como la comunicación asertiva y resolución de conflictos.”

6. Facultad de Psicología de la Universidad de los Andes El concepto emitido por las doctoras Ángela María Robledo Gómez, Decana Académica, y Sandra Juliana Plata Contreras, Coordinadora Proyecto de Relaciones Vinculares, fue recibido en la Secretaría General de esta Corporación el día 1º de marzo de 2006. A renglón seguido se hace una síntesis del mismo.

En primer lugar, se refiere el concepto a la desproporción que es posible detectar en las orejas del niño y hace una breve descripción del procedimiento quirúrgico recomendado, la otoplastia, que consiste en “dar nueva forma a los pliegues del cartílago de la oreja, con el fin de

pegarlas a la cabeza.” Estiman las doctoras que en el caso bajo examen la cirugía es necesaria y no practicarla podría “producir en el niño importantes trastornos emocionales debido a continuas burlas por parte de los compañeros.” Las doctoras opinan que de no llevarse a cabo la cirugía, se afectaría básicamente la autoestima del menor definida como “la función de evaluarse a uno mismo, lo que implica un juicio de valor y un sentimiento que le acompaña.” Un niño que tiene baja la autoestima, agregan, “experimenta sentimientos de angustia, tristeza, el sentirse vacío, culpa, vergüenza y agresividad.” A continuación, las doctoras describen los efectos más importantes que tiene la autoestima sobre el desarrollo integral del menor y lo hacen en los siguientes términos: “la autoestima está íntimamente ligada, a través de la vida humana, con nuestras evaluaciones de lo atractivo de nuestro cuerpo y nuestra cara. De igual manera, la imagen del cuerpo que emerge está asociada con sentimientos de aceptación que le darán al niño la posibilidad de sentirse querido, le proveerán de seguridad y le darán además un sentimiento de pertenencia, el cual es esencial para sentirse valorado. Diversas enfermedades que comprometen el cuerpo, entre ellas las malformaciones, amenazan desde temprana edad la autoestima de los niños.” El niño que tiene baja su autoestima, subrayan de nuevo las doctoras, se sentirá inseguro y “temerá el abandono de sus padres, sentirá en peligro su existencia y tendrá conflicto en las relaciones sociales con sus pares.” El mantener en alto la autoestima de los menores juega, pues, un papel

fundamental para su desarrollo integral y esto, dicen las doctoras, dependerá en gran parte de “la exitosa integración de las imágenes de sí mismo.” En vista de lo anterior, y considerando “que lo mostrado por las fotografías evidencia una desproporción de las orejas,” recomiendan las doctoras “que se le realice al niño la intervención quirúrgica” y que, además, se inicie “un proceso de apoyo psicológico terapéutico, que le permita fortalecer su autoestima y autoimagen.” De este modo, aprenderá el niño a manejar “el estrés que le produce la presión social ejercida por sus compañeros de colegio.” Lo anterior le permitirá, de manera simultánea, mejorar su calidad de vida así como obtener más satisfacción en las relaciones que trabe con sus padres y amigos.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS. 1.- Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes. 2.- Suspensión del término para resolver la revisión de las sentencias de instancia La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, ordenó mediante auto de febrero 14 de 2006 la suspensión del término de la revisión dentro del expediente T-1.209.370 hasta que las pruebas solicitadas fuesen practicadas y valoradas. Habiéndose recaudado y valorado estas pruebas, se ordenará en esta providencia el levantamiento de la suspensión decretada. 3.- Problema jurídico y presentación del caso concreto objeto de

estudio La actora considera que los derechos constitucionales fundamentales de su hijo de siete años de edad a la salud en conexión con la vida digna y los derechos fundamentales de los niños fueron desconocidos por la entidad demandada al negarse, esta última, a autorizar el procedimiento quirúrgico recomendado (otoplastia) para corregir el defecto sufrido por el niño en sus orejas. El menor ha tenido que enfrentar de modo constante burlas y agresiones por parte de adultos y de compañeros en el barrio y en el colegio lo que ha influenciado su desarrollo emocional, aislándolo y generando en él reacciones agresivas y depresivas. De no realizarse la operación, aduce la demandante, se produciría una gran afectación sobre el desarrollo integral y la calidad de vida del menor. La entidad demandada alega que se trata de una cirugía estética excluida del POS. Añade, además, que con la cirugía no se trata de restablecer la funcionalidad de un órgano vital del niño y por tal razón no se desconocen sus derechos fundamentales. La jueza de instancia acoge los argumentos de la entidad demandada y resuelve negar la tutela. De conformidad con el material probatorio aportado al expediente, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si una Entidad Prestadora de Salud desconoce el derecho a la salud en conexión con la vida digna así como con los derechos constitucionales de un menor al negarse a autorizar la intervención quirúrgica llamada a corregir el defecto sufrido por el niño en sus orejas, defecto éste, que se ha proyectado de manera negativa en su desarrollo integral y le ha ocasionado aislamiento,

agresividad y depresión. Para responder esta cuestión, la Corte (i) se pronunciará sobre la protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano; (ii) (iii) reflexionará acerca de la especial protección de los menores en la Constitución de 1991; (iv) se referirá a la salud como concepto integral que incluye no sólo aspectos físicos sino también aspectos psíquicos, emocionales y sociales y al impacto de la autoestima en la salud integral de un menor; (v) examinará, finalmente, si en el caso concreto se desconocieron los derechos constitucionales fundamentales del menor. 4.- Protección del derecho fundamental a la salud en el orden constitucional colombiano En el artículo 49 de la Constitución Nacional se establece, entre otras cosas, que "la atención de la salud (...) [es] un servici[o] públic[o] a cargo del Estado." Se dispone, además, que se garantizará a todas las personas "el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud." El derecho a la salud ha recibido un amplio desarrollo por parte de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Así, por ejemplo, en sentencia T-246 de 2005, la Corte entiende el derecho a la salud como la "facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser." Aquí la Corte no hace más que retomar la definición propuesta en la sentencia T597 de 1993 reiterada también por la sentencia T 1218 de 2004.

Inicialmente se dijo que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que únicamente sería protegido en sede de tutela cuando pudiera mostrarse su estrecha conexión con el derecho a la vida. En este sentido se pronunció la sentencia T-406 de 1994. Esta jurisprudencia ha sido reiterada y profundizada por otros fallos de la Corte. Así, se marcó una distinción entre los derechos llamados derechos liberales, de autonomía o de primera generación y los derechos denominados prestacionales, económicos o de segunda generación, entre los cuales solía ubicarse el derecho a la salud. Con el paso del tiempo, no obstante, esta diferenciación tiende a ser cada vez más fluida, hasta el punto en que hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por estar conectado íntimamente con un derecho fundamental - la vida - pues, en efecto, sin salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad - sino que es en sí mismo fundamental. Es decir, se vuelve preciso distinguir entre la fundamentalidad de un derecho y la eficacia que él pueda tener en la práctica, tanto más cuanto la efectividad de derechos calificados corrientemente como fundamentales - la libre expresión del pensamiento, por ejemplo - también depende de la existencia de normas presupuestales y administrativas y de procedimientos que hagan viable y optimicen la eficacia de ese derecho. Así las cosas, se puede considerar que el derecho a la salud es un derecho fundamental cuya efectiva realización depende, como suele suceder con otros muchos derechos fundamentales, de condiciones jurídicas, económicas y fácticas, así como de las circunstancias del caso concreto. Esto no implica, sin embargo, que deje de ser por ello un derecho

fundamental y que no pueda gozar de la debida protección por vía de tutela, como sucede también con los demás derechos fundamentales. Ahora bien, el Estado tiene un amplio margen para decidir la forma como habrá de proteger el derecho fundamental a la salud y en este sentido, tal como lo señala el artículo 49 de la Constitución Nacional, "Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud a los habitantes [y] (...) establecer las políticas de prestación de servicio de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control." Esta facultad que la Constitución le otorga de manera amplia a las instituciones estatales y a los particulares comprometidos con la garantía de prestación del servicio de salud está íntimamente conectada con la realización misma del Estado social de derecho y de todos los propósitos que se derivan del artículo 2º de la Constitución. Por tal razón, no puede derivar, en un servicio ‘pro forma’ que se presta tan solo porque así lo exige una disposición determinada, sea ella constitucional, legal o reglamentaria, pero que en el menor descuido da paso a alegar excusas de tipo formal para dejar de prestarse. O lo que es aún peor: ofrecerse solo cuando se ha puesto en marcha la actividad judicial promovida precisamente ante la falta de prestación del servicio. La adecuada y eficiente prestación del servicio de salud tiene que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los particulares que presten este servicio, orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de calidad. En este orden de ideas, se hace imprescindible que las entidades prestadoras del servicio público de salud - privadas o públicas - se convenzan del papel que les

está dado cumplir en la realización del Estado social de derecho y ofrezcan no sólo un servicio porque así lo disponen las normas y mientras no aparezca una excusa para dejar de prestarlo, sino que en realidad se propongan prestar un servicio integral de calidad, transparente y efectivo. 5.- Especial protección de los menores en la Constitución de 1991 Los Derechos Fundamentales de los Niños gozan de una especial protección tanto en el orden jurídico interno como en el ámbito internacional. La garantía que el orden jurídico constitucional les otorga a los niños es extensa. Se encuentra plasmada en distintos preceptos constitucionales y en especial en el artículo 44 superior. Allí se enumeran los derechos fundamentales de los niños: el derecho a que su vida e integridad física sean debidamente protegidas; el derecho a la salud y a la seguridad social; el derecho a gozar de una alimentación equilibrada; el derecho al nombre y a la nacionalidad. En el párrafo segundo del artículo 44 se establece que tanto la familia como la sociedad y el Estado están obligados a velar por la asistencia y protección de los niños así como a garantizar “su desarrollo armónico e integral y el ejerc