CC - T308-2016

Sentencia T-308/16

PENSION DE INVALIDEZ-Régimen legal aplicable

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Fecha de estructuración de la invalidez desde el momento de la pérdida permanente y definitiva de la capacidad laboral La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que se vulnera el derecho a la seguridad social de las personas que se encuentran en situación de invalidez cuando, tratándose de enfermedades catalogadas como degenerativas, congénitas o crónicas, las juntas de calificación competentes no examinan con especial cuidado el momento exacto en que se genera la incapacidad permanente y definitiva del sujeto evaluado , imponiendo como fecha de estructuración el día del nacimiento o una fecha cercana a éste. PENSION DE INVALIDEZ-Reglas establecidas por la Corte Constitucional para determinar la fecha de estructuración de la invalidez en los casos de enfermedad degenerativa, crónica o congénita Frente a una solicitud pensional de invalidez presentada por personas diagnosticadas con enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas y calificadas con el 50% o más de pérdida de capacidad laboral, los fondos de pensiones deben tener en cuenta las siguientes reglas: (i) cuando la junta de calificación de invalidez determine que la pérdida de la capacidad laboral coincide con la fecha de nacimiento del interesado, o una fecha cercana, los fondos de pensiones deben verificar si la persona mantuvo una capacidad residual que le permitió cotizar al sistema de seguridad social en pensiones; (ii) de ser así, todas las semanas cotizadas deben ser tenidas en cuenta para

reconocer la prestación; y, en consecuencia, (iii) la fecha de estructuración de la invalidez que reemplaza a la definida por la junta de calificación será aquella que coincida con la última cotización al sistema del peticionario, porque se presume que fue allí cuando su padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo de sustento económico; sin perjuicio de lo anterior, la fecha de estructuración de la invalidez también podría ser la misma en la cual se calificó la invalidez o, inclusive, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional, dependiendo del caso concreto. PENSION DE INVALIDEZ Y MINIMO VITAL-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar pensión de invalidez

Referencia: expediente T-5.392.788

Acción de tutela instaurada por Jairo Morera Cuenca contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES La demanda de tutela1

1. El señor Jairo Morera Cuenca interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital,

a la igualdad y a la vida digna, con ocasión de la decisión adoptada por Porvenir S.A. al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez por él solicitada, argumentando que para la fecha de estructuración de la invalidez (25 de abril de 1981, mismo día de su nacimiento) no se encontraba afiliado al sistema de seguridad social y porque no contaba con 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad. Hechos relevantes

2. El ciudadano Jairo Morera Cuenca nació el 25 de abril de 1981, actualmente tiene 35 años de edad2. Desde su nacimiento, fue diagnosticado con una serie de enfermedades, algunas de ellas crónicas, degenerativas o congénitas, denominadas: distrofia muscular, atrofia Espinal Tipo II en estado avanzado3 que es un trastorno hereditario que pueden aparecer en cualquier 1 La acción de tutela fue interpuesta por el ciudadano Gabriel Orlando Realpe Benavides, actuando en

condición de apoderado del señor Jairo Morera Cuenca. El poder reposa en el folio 13 del cuaderno No. 1. En adelante, siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno No. 1, salvo que se manifieste lo contrario. 2 En los folios 31 y 32 reposa fotocopia del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía, respectivamente. 3 Dictamen médico emitido por el Dr. Luis Alberto Amaya Vargas, médico fisiatra, y dictamen médico del Dr. Francisco García, especialista en ortopedia. 2 etapa de la vida, generando debilidad y atrofia muscular progresiva4,

deformidad severa del tórax y de la columna toracolumbar, hipertensión pulmonar, enfermedad pulmonar crónica restrictiva, arritmia supraventricular por hipoxia5, síndrome de Klinefelter6, paladar hendido, anquilosis de rodillas y “esquilosis” de hombros derecho e izquierdo7.

3. Del 24 de junio de 1991 al 22 de abril de 1999, el demandante fue beneficiario de la pensión de invalidez reconocida a su padre8, quien falleció9.

La calidad de beneficiario de la pensión fue en virtud de su condición de hijo menor de edad, en esa oportunidad fue considerada la posibilidad de otorgarle el sustituto pensional como hijo en condición de discapacidad pero un dictamen médico determinó que “el niño no presenta[ba] invalidez en este momento”. De esta manera, una vez cumplió la mayoría de edad cesaron los derechos como beneficiario de dicha pensión de sobrevivientes10.

4. A partir del mes de abril del año 2005, Jairo Morera Cuenca empezó a realizar cotizaciones a pensiones en el Fondo de Pensiones Porvenir S.A., en principio como trabajador dependiente11 y posteriormente como trabajador independiente, para completar un total de 365 semanas cotizadas, con última fecha de cotización en el mes de septiembre de 2014. La profesión que ejercía, según el dictamen de pérdida de capacidad laboral era la de ingeniero de sistemas12.

Acorde con el relato del apoderado del señor Morera Cuenta, “debido a sus quebrantos de salud causados por la enfermedad diagnosticada se encuentra imposibilitado para realizar los aportes al Sistema Integral de Seguridad

Social a partir de un trabajo estable y asimismo no cuenta con los medios económicos que le permitan costear de forma independiente el pago de aportes al Sistema General de Pensiones”13. 4 https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm 5 Dictamen médico emitido por el Dr. Rubén Darío Celis, medicina interna. 6 Es una afección genética. https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000382.htm 7 Dictamen médico del Dr. Francisco García, especialista en ortopedia. 8 El 01 de junio de 1990 la Caja Municipal de Previsión Social de Neiva reconoció al señor Jairo Morera Lizcano una pensión de invalidez de $309.671 mensuales. En los folios 20 al 22 reposa acto administrativo de reconocimiento de la pensión de invalidez. Ante el fallecimiento del titular de la pensión, el 100% de la sustitución de la misma fue reconocida a la señora Luz Marina Cuenca de Morera (esposa del causante 50%) y a sus hijos Jairo y María del Pilar Morera Cuenca (25% para cada uno), en los folios 27 al 30 reposa acto administrativo de sustitución pensional. 9 El señor Jairo Morera Lizcano falleció el 02 de enero de 1991, en el folio 31 reposa el acta de defunción. 10 El 22 de abril de 1999 mediante acto administrativo la Alcaldía de Neiva se resolvió cesar el pago de la pensión de sobreviviente a favor del joven Jairo Morera Cuenca y continuar con el pago de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Luz Marina Cuenca de Morera (%50 de la pensión equivalente a $911.238)

y a favor de la joven María del Pilar Morera Cuenca (50% de la pensión equivalente a $911.238) 11 En la relación aportada al proceso se reporta que: (i) de abril de 2005 hasta julio de 2007 el empleador cotizante fue Sertempo Bogotá S.A.; (ii) de mayo de 2009 a enero de 2010 el empleador cotizante fue Potencial Humano Ltda.; (iii) de marzo de 2010 a diciembre de 2010 las cotizaciones las realizó como trabajador independiente; (iv) de mayo de 2011 a noviembre de 2011 el empleador cotizante fue el departamento del Huila; y (v) de enero de 2012 hasta septiembre de 2014 las cotizaciones las realizó como trabajador independiente. Ver folios 33 y 34. 12 Ver folio 15. 13 Ver folio 4. 3

5. El 31 de julio de 2014 la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila calificó al accionante con el 72,75% de pérdida de capacidad laboral con fecha de estructuración el día de su nacimiento, es decir, el 25 de abril de

198114. La enfermedad que motivó la calificación fue “distrofia muscular”, enfermedad genética hereditaria que se caracteriza principalmente por el debilitamiento muscular progresivo y la pérdida de masa muscular15.

6. Una vez calificado, el accionante solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez16. En respuesta, el 12 de junio de 2015

Porvenir S.A. le comunicó al señor Jairo Morera Cuenca que no tenía derecho a la pensión de invalidez porque “la fecha de estructuración de su estado de

invalidez, determinado por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Perdida de la Capacidad Laboral y Origen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, correspondió al 25 de abril de 1981, época para la cual usted no se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones como tampoco a esta sociedad administradora.” Por otra parte, le informó que podría acceder a la devolución de saldos existentes en la cuenta individual de ahorro pensional o continuar cotizando para obtener una pensión de vejez17.

7. El demandante considera que si bien cuenta con el proceso ordinario laboral para solicitar el reconocimiento pensional, esa vía resulta inocua teniendo en cuenta que actualmente no cuenta con un ingreso mensual habitual con el cual garantizar sus necesidades básicas, lo cual pone en riesgo su mínimo vital, así como su derecho a la salud, a la vida digna y a la seguridad social. A su juicio, la intervención del juez de tutela es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable18.

8. En virtud de lo anterior, el señor Jairo Morera Cuenca interpuso acción de tutela solicitando el reconocimiento y pago de su pensión de invalidez.

Respuesta de la entidad accionada

9. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. solicitó no tutelar los derechos invocados por el señor Jairo Morera Cuenca. Aclaró que la pensión de invalidez fue negada con fundamento en dos razones. En primer lugar, porque no cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 860 de 2003,

específicamente, el presupuesto de cotización de 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración. En segundo lugar, porque para la fecha de estructuración de su invalidez, misma fecha de su nacimiento, no se encontraba afiliado al sistema general de 14 En los folios 14 al 18 reposa fotocopia del dictamen de calificación. 15 http://www.genagen.es/area-pacientes/informacion-genetica-y-enfermedades-hereditarias/enfermedadesgeneticas-mas-frecuentes/distrofias-musculares-de-duchenne-y-becker/ 16 En la contestación a la acciona de tutela Porvenir S.A. informó de la solicitud presentada por el accionante, ver folio 41. 17 Ver folio 44. 18 Menciona las sentencias de la Corte Constitucional T-427 de 2012 y T-022 de 2013. 4 pensiones, lo cual a la luz del artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 hace insostenible el reconocimiento pensional. Adicionalmente, le reiteró al actor la posibilidad de acceder a la devolución de saldos -artículo 72 de la Ley 100 de 1993-. Sentencias de tutela objeto de revisión

10. Fallo de primera instancia19: mediante sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de NeivaHuila, el 24 de septiembre de 2015, el juez de primera instancia declaró improcedente el amparo como consecuencia del incumplimiento del requisito de inmediatez. Al respecto, el juzgado consideró: “En consecuencia, si aplicamos la jurisprudencia y la conclusión a

la que se llega de la misma al caso concreto, tenemos que el accionante alega como pretensión el reconocimiento de los derechos fundamentales al mínimo vital, igualdad, seguridad social y vida digna, los que vienen siendo vulnerados a su sentir por la entidad demandada AFP Porvenir, desde el 22 de abril de 1999, fecha en que la alcaldía de Neiva, a través de la entonces denominada secretaria de servicios administrativos, mediante resolución 197, decidió cesar el pago de la pensión de sobreviviente a favor del señor Jairo Morera Cuenca, o en el mejor de los casos, a partir del 31 de junio de 2014, fecha en que le fue notificada por la junta regional de calificación de invalidez del Huila, la pérdida de su capacidad laboral en un 72.75%”. A juicio del juez de instancia, en ninguna de las dos hipótesis es procedente la acción de tutela. En el primer caso desde que se presentó la presunta vulneración -año 1999hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, han trascurrido 16 años. En la segunda hipótesis, desde que fue calificado con un 72.75% de pérdida de capacidad laboral -junio de 2014hasta la fecha de interposición de la acción de tutela, “ha pasado un tiempo más que prudencial, sin que se haya justificado causa alguna para el no ejercicio de la acción durante ese lapso”.

11. Impugnación20: El señor Jairo Morera Cuenca, a través de apoderado judicial, impugnó la decisión adoptada por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva – Huila, argumentado que la

fecha en que se produjo la afectación de sus derechos fundamentales fue el 14 de junio de 2014, día en el cual la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila determinó que su pérdida de capacidad laboral era del 72.75% con fecha de estructuración desde su nacimiento. Respecto de la tardanza para interponer la acción de tutela -15 mesesexpuso que la conducta continúa 19 La sentencia reposa en los folios 51 al 55. 20 Ver folios 56 al 62. 5 vulnerando sus derechos fundamentales, generando una afectación actual y sucesiva.

12. Fallo de segunda instancia21: mediante sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, el 03 de noviembre de 2015, el juez de segunda instancia confirmó el fallo emitido por el juzgado de primera instancia.

Consideró que aún si la acción de tutela cumpliera con el requisito de inmediatez, no era procedente el amparo ante la ausencia del presupuesto de subsidiariedad, teniendo en cuenta que: (i) no se trata de una persona de la tercera edad, es un joven de 34 años; (ii) si bien tiene una pérdida de capacidad laboral del 72.75% “no se advierte como ello ha afectado su mínimo vital cuando el accionante ha logrado laborar y ha podido satisfacer sus necesidades básicas”; y (iii) el actor no realizó alguna actividad procesal para obtener el reconocimiento de la pensión pretendida, debiendo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral. Adicionalmente afirmó que Porvenir S.A., con su pronunciamiento, no afectó derechos fundamentales del actor, puesto que él cuenta con una mera

expectativa de pensión, de esta manera, la negativa de la entidad no es la causa de “sus eventuales dificultades económicas”. Actuación adelantada en la Corte Constitucional

13. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado ponente consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello, ordenó: Primero.- Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al señor Jairo Morera Cuenca para que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe: (i) ¿Cuáles han sido los cargos, funciones, tareas o responsabilidades que ha desempeñado acorde con su capacidad residual para laborar?; (ii) ¿Cuál es su situación actual de ingresos y egresos económicos?; y (iii) ¿Cuáles son las actuaciones administrativas o judiciales adelantadas en contra de los actos administrativos emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila y por Porvenir S.A.? Si no inició acción alguna, ¿Por qué no lo hizo? Para tal efecto, podrá adjuntar las pruebas documentales que considere pertinentes.

Segundo.- Por Secretaría General de esta Corporación, OFÍCIESE al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe: (i) ¿Cuáles fueron las 21 La providencia reposa en los folios 5 al 12 del cuaderno No.2. 6 razones que sustentaron la negativa del reconocimiento pensional?

Adjuntar copia del acto administrativo correspondiente; (ii) ¿Cuál fue la fecha de notificación personal del acto administrativo a través del cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez al señor Jairo Morera Cuenca? Adjuntando copia del acto de notificación; y (iii) ¿Se le informó al señor Jairo Morera Cuenca si el acto administrativo a través del cual le negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez podía ser objeto de recursos? Adjuntar copia de la resolución donde le informan al señor Jairo Morera Cuenca sobre la posibilidad de presentar recursos contra la decisión. Tercero.- Por Secretaría General de esta Corporación, VINCÚLESE a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila a este proceso. Póngase en su conocimiento el contenido de la solicitud de tutela formulada por el señor Jairo Morera Cuenca, la respuesta emitida por Porvenir S.A., las pruebas aportadas por las partes en el proceso, las sentencias de instancia y el escrito de impugnación presentado por el accionante, para que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, se pronuncie sobre los hechos y las pretensiones sometidos al conocimiento del juez constitucional. Para tal efecto, la Secretaría deberá remitir copia de la totalidad del expediente de tutela. Cuarto.- De esta manera, INFÓRMESE a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila que tiene la facultad de aportar pruebas al proceso, contradecir los asuntos de hecho y de derecho presentados por el accionante y los demás argumentos que considere

pertinentes, en su calidad de parte vinculada a la acción de tutela. Quinto.- Adicionalmente, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, deberá informar: (i) ¿Cuáles fueron los criterios tenidos en cuenta al momento de determinar que la fecha de estructuración de la invalidez del señor Jairo Morera Cuenca correspondía a la fecha de su nacimiento?; (ii) Cuando se determina que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral es la misma fecha de nacimiento del evaluado ¿tienen en cuenta el hecho de que el evaluado haya laborado? ¿El concepto de capacidad residual es tenido en cuenta por la Junta de Calificación al momento de decidir sobre la fecha de estructuración? En respuesta a las pruebas requeridas se obtuvo la siguiente información: 13.1. El señor Jairo Morera Cuenca informó que pese a sus dificultades físicas para laborar, ejerció los siguientes trabajos: 7 (i) Desde abril de 2005 hasta julio de 2007 trabajó en la empresa Sertempo S.A. como trabajador en misión, bajo la modalidad de contrato por duración de obra o labor determinada, en el cargo de ingeniero de soporte, con funciones varias como soporte técnico, administración, actualización del sistema de información o software, entre otras. (ii) Entre mayo de 2009 y enero de 2010 laboró en la empresa Potencial Humano Ltda. en misión, bajo la modalidad de contrato por duración de obra o labor determinada, en el cargo de ingeniero de sistemas, con funciones de soporte técnico, administración de bases de datos, mantenimiento y

actualización del sistema de información o software, entre otras. (iii) De marzo de 2010 a diciembre del mismo año cotizó de manera independiente como consecuencia del contrato de prestación de servicios firmado con la Gobernación del Huila con funciones de apoyo, gestión, fortalecimiento y evaluación de los componentes de la plataforma tecnológica informática de la Secretaría de Educación. (iv) De mayo de 2011 a noviembre del mismo año trabajó en la Gobernación del Huila en el cargo de auxiliar administrativo, con funciones de recibo de correspondencia, elaboración y proyección de documentos, elaboración de informes, seguimiento de proyectos, entre otros. Adicionalmente, relató las dificultades diarias que ha tenido que soportar en virtud de su enfermedad, dificultades que se incrementan al pasar los años, al punto que hoy en día no puede laborar y, en consecuencia, no tiene ingresos económicos. Finalmente indicó que el 31 de julio de 2014 le fue notificada la decisión del Tribunal Médico de la Junta de Calificación Regional de Calificación de Invalidez y la última respuesta a su solicitud de pensión la recibió el 15 de junio de 2015 negándole el derecho. 13.2. Porvenir S.A. informó que la solicitud de pensión de invalidez fue rechazada (i) porque acorde con el artículo 41 del Decreto 1406 de 1999 la cobertura por riesgos de vejez, invalidez y muerte se hace efectiva con posterioridad al diligenciamiento del formulario de afiliación y para el 21 de abril de 1981 el señor Jairo Morera Cuenca no se encontraba afiliado al

sistema general de pensiones como tampoco a Porvenir S.A.; y (ii) teniendo en cuenta el incumplimiento de las semanas de cotización requeridas para obtener la pensión de invalidez. Adicionalmente, manifestó que el 18 de junio de 2015 notificó al accionante la comunicación donde se le informaba el rechazo de la pensión de invalidez y teniendo en cuenta que Porvenir S.A. no es una entidad de naturaleza pública sus decisiones no son actos administrativos susceptibles de recursos por vía gubernativa. 8 13.3. Por su parte, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila no se pronunció sobre lo solicitado.

II. FUNDAMENTOS Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 3622.

Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia en el caso concreto: Legitimación por activa

14. El accionante, Jairo Morera Cuenca, presentó acción de tutela mediante apoderado judicial, para ello, adjuntó el correspondiente poder para actuar

(folio 13), en cumplimiento del artículo 86 de la Carta Política23. Legitimación por pasiva

15. El Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., demandada en el proceso, es una entidad privada con personería jurídica, prestadora del servicio público de seguridad social en pensiones y agente del sistema general de pensiones en virtud del artículo 59 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, la Junta Regional de Calificación del Huila, vinculada en sede de tutela, es un

organismo del Sistema de la Seguridad Social del orden nacional, de creación legal, adscrita al Ministerio del Trabajo con personería jurídica, de derecho privado, sin ánimo de lucro24. De esta manera, las dos entidades son susceptible de demanda de tutela (C.P., art. 86; D. 2591/91, arts. 5º y 42). Inmediatez

16. El Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Neiva - Huila, juez de primera instancia, tomó en consideración dos fechas como posibles momentos en los cuales se pudo configurar la conducta alegada como vulneradora. La primera fecha expuesta por el juez fue “el 22 de abril de 1999, fecha en que la alcaldía de Neiva, (…) decidió cesar el pago de la pensión de sobreviviente a favor del señor Jairo Morera Cuenca”. La segunda fecha fue la del “31 de junio de 2014, fecha en que le fue notificada por la 22 En Auto del once (11) de marzo de 2016 la Sala de Selección de tutela Número Tres de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de las providencias en cuestión y procedió a su reparto. 23 Este artículo establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actué en su nombre, es claro que la presente acción es procedente respecto de la legitimación por activa. 24 Acorde con la Ley 1562 de 2012 y el Decreto 1352 de 2013. Ver sentencia T-093/16 (M.P. Alejandro

Linares Cantillo).

9 junta regional de calificación de invalidez del Huila, la pérdida de su capacidad laboral en un 72.75%”. A juicio del juez, sin necesidad de determinar en cuál de los dos momentos se pudo haber configurado la vulneración de los derechos alegados por el accionante, la acción de tutela era improcedente como consecuencia del incumplimiento del requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que en la primera hipótesis habían trascurrido más de 16 años y, en la segunda, un tiempo más que prudencial. La Sala Tercera de Revisión considerada que, no obstante en la impugnación el apoderado del actor refirió como conducta causante de la vulneración el dictamen de la Junta Regional de Calificación del Huila del 31 de julio de 2014, la afectación concreta del derecho pensional del señor Jairo Morera Cuenca se materializó en el acto administrativo del 12 de junio de 2015 proferido por Porvenir S.A., en el cual le informa al señor Jairo Morera Cuenca la decisión de no reconocerle la pensión de invalidez solicitada. Tan es así, que la acción de tutela no está dirigida contra la Junta Regional de Calificación del Huila y no pretende que se ordene una nueva calificación, la demanda es clara en solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez que fue negada por Porvenir S.A. Teniendo en cuenta lo anterior y que la acción de tutela fue presentada el 10 de septiembre de 2015, es decir, 3 meses después de adoptada la decisión de parte de Porvenir S.A., la Sala considera procedente la acción de tutela objeto

de estudio. Subsidiariedad

17. El artículo 86 de la Constitución dispone que “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Sin embargo, “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 prescribe que la procedencia de la acción de tutela deberá ser apreciada en concreto, considerando (a) su eficacia y (b) las circunstancias del accionante25. 25 En la sentencia T-414/92 (M.P. Ciro Angarita Barón), esta Corporación aclaró “que el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela (…)”, de lo contrario “se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” Así las cosas, concluyó este Tribunal “que "el otro medio de defensa judicial" a disposición de la persona que reclama ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para

lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata”. De esta manera, la idoneidad del medio judicial puede determinarse, según la Corte lo ha indicado, examinando el objeto de la opción judicial 10 Recientemente, en la Sentencia SU-355 de 2015, la Corte Constitucional unificó su jurisprudencia respecto del principio de subsidiariedad, en este pronunciamiento la Corte concluyó que este requisito hace referencia a dos reglas: (i) regla de exclusión de procedencia y (ii) regla de procedencia transitoria. En síntesis, (i) cuando el ciudadano cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces donde resolver las cuestiones planteadas y no se configura un perjuicio irremediable, la acción de tutela es improcedente; (ii) cuando el accionante no cuenta con otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces, las órdenes del juez de tutela son definitivas; y (iii) excepcionalmente, cuando el afectado dispone de otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces pero la actuación del juez es necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, el juez de tutela podrá dar órdenes transitorias que brinden protección al derecho fundamental hasta tanto el juez ordinario o la autoridad competente se pronuncie sobre las pretensiones. El Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Neiva, juez de segunda instancia en el trámite de tutela, consideró que no era procedente el amparo por ausencia del presupuesto de subsidiariedad, teniendo en cuenta que (i) no se trataba de una persona de la tercera edad; (ii) no se

demostraba de qué manera su pérdida de capacidad laboral afecta su mínimo vital; y (iii) porque el actor no realizó alguna actividad procesal para obtener el reconocimiento de la pensión pretendida, debiendo acudir a la jurisdicción ordinaria laboral. A juicio de la Sala, los anteriores argumentos no son constitucionalmente admisibles. En primer lugar, la procedencia