CC - T311-2010

Sentencia T-311/10

ACCION DE TUTELA-Hecho superado por realización de tratamiento de fertilidad REQUISITOS CONSTITUCIONALES PARA LA INAPLICACION DE LAS EXCLUSIONES DEL POS-Reiteración de jurisprudencia TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Alcance de la protección constitucional DERECHO A LA SALUD-Exclusión de tratamiento de fertilidad por no estar en el POS

LINEA JURISPRUDENCIAL EN RELACION CON LA ACCION

DE TUTELA Y LOS TRATAMIENTOS DE FERTILIDAD-Estudio especial

PROCREACION NO ES OBLIGACION DEL ESTADO

GARANTIZARLA A TRAVES DE LOS PLANES OBLIGATORIOS

DE SALUD

Referencia: expediente T-2.497.064

Acción de Tutela instaurada por Oscar Galvez Galvez en contra de Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diez (2010) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Humberto Antonio Sierra Porto y Luís Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Expediente T-2.497.064 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ En el trámite de revisión de los fallos adoptados por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali (Valle), el 27 de abril de 2009, y por el

Juzgado Primero Civil del Circuito de Cali, el 19 de octubre de 2009, en el proceso de tutela promovido por el señor Oscar Galvez Galvez contra Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada.

1. ANTECEDENTES Mediante escrito presentado el día 31 de marzo de 2009, el señor Oscar Galvez Galvez interpuso acción de tutela en la que solicitó ordenar a las entidades demandadas, inicie (sic) todos los trámites pertinentes con el fin de que se autorice y practique el tratamiento de FERTILIZACION INVITRO CON ICSI, prescrito por el ginecólogo EDUARDO OTERO HINCAPIE, el cual fue negado sin justificación alguna, al igual que todos aquellos procedimientos que prescriba el médico tratante con el fin de culminar mi tratamiento y así poder cumplir con el sueño de complementar nuestra familia, además de salvaguardar nuestros derechos constitucionales.

Fundamenta su solicitud en los siguientes 1.1. HECHOS Y RAZONES DE LA ACCIÓN DE TUTELA 1.1.1. Indica el accionante que debido a que su esposa no quedaba embarazada, consultaron al médico especialista para establecer las causas. 1.1.2. Una vez realizados algunos exámenes, entre ellos, una ecografía doppler y un espermograma, el médico detectó hipotrofia testicular, quiste en el epididimo izquierdo y una oligospermia, comenzando tratamiento médico con Omifin, Ciprofle y Ruflan, controles y valoración cada 7 u 8 meses, el cual, luego de 7 años no arrojó un

resultado positivo. 1.1.3. Tras una valoración más profunda, el Doctor Enrique Usubillaga Moscoso lo diagnosticó como PACIENTE CON PROBLEMA DE FERTILIDAD DEBIDO A UNA OLIGOZOOSPERMIA SEVERA SECUNDARIA A SECUELAS DE ORQUITIS POST PAROTIDITIS, remitiéndolo a médico especialista en fertilización asistida, Doctor Eduardo Otero Hincapié, quien confirma tanto el diagnóstico, como el tratamiento, y ordena Fertilización In Vitro con ICSI. 1.1.4. Manifiesta que tramitó la orden ante las entidades demandadas, quienes mediante formato de negación de servicios, le informaron que dicho tratamiento se encuentra excluido de las preexistencias del contrato de medicina prepagada y del POS. Expediente T-2.497.064 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 1.1.5. Considera que la negativa es contraria a los preceptos constitucionales que propenden por el bienestar de las personas. Se siente triste y defraudado, pues este método es su última alternativa para procrear un hijo, complementar su familia y superar las falencias que como pareja han tenido que afrontar, tras años de intentar ser padres sin obtener un resultado positivo. 1.2. CONTESTACIÓN DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS 1.2.1 EPS Sanitas El Gerente Regional de la EPS Sanitas intervino en el trámite de instancia para solicitar al juez de tutela negar el amparo por cuanto, en su concepto, no se ha vulnerado derecho alguno del accionante. Para el efecto, precisó que efectivamente el señor Oscar Galvez Galvez se encuentra afiliado a la EPS Sanitas S.A., en calidad de cotizante

independiente, con 432 semanas cotizadas a la fecha. Presenta infertilidad por lo que solicita el cubrimiento económico por parte de la EPS del tratamiento de Fertilización In Vitro, el cual no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Resalta que el Plan Obligatorio de Salud excluye expresamente la cobertura de tratamientos como el que solicita el señor Galvez, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994 y el parágrafo de la Resolución 3758 de 2008: ARTÍCULO 18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD: En concordancia con lo expuesto en los artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación: c. Tratamientos para la infertilidad… RESOLUCIÓN 3758 DE 2008 Expediente T-2.497.064 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ PARAGRAFO. En ningún caso el comité técnico-científico podrá aprobar tratamientos experimentales ni aquellos medicamentos que se prescriban para la atención de las

actividades, procedimientos e intervenciones que se encuentren expresamente excluidos de los Planes de Beneficios conforme al artículo 13 y 18 de la Resolución 5261 de 1994 y demás normas que la adicionen, modifiquen o deroguen (resalto) No obstante, indica que la EPS remitió el requerimiento del demandante para consideración del Comité Técnico Científico quien NO autorizó el suministro del TRATAMIENTO DE INFERTILIDAD por cuanto lo solicitado hace parte de las exclusiones del Plan Obligatorio de Salud contenidas en el Literal K del Artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, y por lo preceptuado en el Parágrafo del Literal J de la Resolución 3099 de 2008, modificada por la Resolución 3758 de 2008. Agrega que revisando la historia clínica, se evidencia, que tanto el señor Galvez como su esposa ya se habían practicado en diciembre de 2006 tratamientos para fertilidad cuyo resultado fue infructuoso, por cuanto el señor presenta azospermia (poca producción de espermatozoides), y la señora presenta baja cantidad de óvulos, por lo que el médico tratante determinó que necesitaría un ovulo donado, por lo que sería muy difícil que el tratamiento de infertilidad diera buenos resultados. Además considera determinante la edad de los solicitantes, pues la señora cuenta con 44 años de edad y el señor Galvez con 46, hecho que torna aún más ineficaz el tratamiento. Indica finalmente, que no se puede desconocer el costo elevado del tratamiento y considera ilógico que los recursos del sistema general de seguridad social, con lo que se cubre la salud de la población pobre y

vulnerable, se gasten en tratamientos para infertilidad de usuarios de estrato socioeconómico cinco. 1.2.2 Colsanitas Medicina Prepagada Refiere el Gerente Regional de la entidad en su escrito, que el señor Oscar Galvez Galvez se vinculó como usuario de COLSANITAS S.A., mediante Contrato Familiar de Servicios de Medicina Prepagada, Plan Integral. El mencionado usuario solicitó a la entidad el cubrimiento económico de tratamiento para infertilidad, el cual resulta improcedente por encontrarse excluido de la cobertura del contrato. Dicha exclusión se encuentra contenida en la cláusula cuarta del contrato de servicios: Expediente T-2.497.064 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________

CLAUSULA CUARTA.- EXCLUSIONES O

LIMITACIONES CONTRACTUALES:

1. COLSANITAS S.A. excluye expresamente la prestación de servicios en los siguientes casos:.. 1.13. Tratamientos y estudios de fertilidad o infertilidad y sus consecuencias patológicas. (Resalto) Explica, así mismo, que el contrato de prestación de servicios de Medicina Prepagada de COLSANITAS S.A. tiene una amplitud delimitada de cobertura dentro de la cual se proporcionan los servicios, cuyo contenido y condiciones son previamente aprobados por la Superintendencia Nacional de Salud, entidad de control y vigilancia para estas compañías. Tales contenidos y condiciones son de obligatorio cumplimiento para las partes y deben ser ejecutados de conformidad con lo establecido en sus cláusulas.

Con base en lo expuesto, considera que la negativa a los requerimientos del usuario encuentra respaldo en el contrato de medicina prepagada. Además, la no realización del tratamiento para infertilidad no pone en

riesgo ni la vida ni la salud del señor, por lo que, en su parecer, no tiene ningún fundamento la vulneración de derechos alegada.

2. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

2.1. PRIMERA INSTANCIA: JUZGADO TREINTA Y UNO CIVIL MUNICIPAL En sentencia del 16 de junio de 2009, el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Santiago de Cali resolvió tutelar los derechos invocados por el demandante1. El presente caso fue analizado por el juez de instancia desde la perspectiva constitucional del derecho a la vida, entendido no solo bajo el concepto de corporeidad, sino también integrado por elementos espirituales, intelectuales y psíquicos propios del ser humano. En este sentido, como parte esencial del mismo, la salud cobra importancia en su esfera tanto física como mental, en el ámbito del derecho a una vida plena, gratificante y digna. Por tanto, consideró el a-quo que cuando a raíz de afecciones orgánicas la posibilidad de procrear y conformar una familia no es viable, la salud mental y psicológica de la pareja se ve afectada, a menos que tengan la 1Con fundamento en el informe técnico médico legal, requerido mediante auto 139 del 14 de abril de 2009, al Instituto Nacional de Medicina Legal. Por medio de este auto se remitió al señor Oscar Galvez para que se determinará su estado de salud físico y mental, así como si el tratamiento que requiere es perentorio para mantener su calidad de vida. Expediente T-2.497.064 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

_____________________________________ oportunidad de recibir un tratamiento adecuado que mejore sus condiciones de vida. El Estado en su deber de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud, profirió la Ley 100 de 1993 o Sistema de Seguridad Social en Salud, y los decretos que la reglamentan. Mediante este sistema presta atención integral a la población afiliada en sus fases de educación, información, fomento a la salud, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de las enfermedades, así como el suministro de los medicamentos esenciales en su denominación genérica; todo ello a través del Plan Obligatorio de Salud, el cual exceptúa tratamientos de alto costo. Sin embargo, esta última consideración no es absoluta, pues se debe tener en cuenta en cada caso la situación concreta de la persona afiliada, ya que de lo contrario, la aplicación estricta de los reglamentos del sistema de seguridad social significaría la grave vulneración de derechos fundamentales. Así las cosas, el juez de tutela concluyó en el caso concreto, que el tratamiento de fertilización requerido por el accionante se encuentra ligado no solo con su salud física, sino también mental, dirigiendo el sentido del fallo a proteger constitucionalmente los derechos invocados. En consecuencia, ordenó a la EPS demandada cubrir en forma integral el tratamiento reclamado. De otro lado, se abstuvo de fallar contra Colsanitas Medicina Prepagada, por cuanto la medicina prepagada es un servicio adicional en salud, y el procedimiento solicitado, se encuentra excluido de la cobertura del contrato. Igualmente, autorizó a la entidad el recobro de los gastos, con cargo a la subcuenta del Fosyga.

2.1.1 Impugnación El Gerente Regional de la EPS demandada objetó la decisión de instancia, ratificando que el tratamiento para infertilidad no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, así como que la no realización del mismo, no pone en riesgo la vida del demandante. Resaltó igualmente que el tratamiento ordenado en el fallo de tutela, no fue prescrito por médicos tratantes de la EPS Sanitas, razón por la cual solicitó se revoque en su totalidad la sentencia. 2.1.1.1 La Coordinadora Grupo Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección Social, intervino como tercero con interés legítimo dentro de la acción y solicitó revocar la orden dada a la EPS por el juez municipal, para recobrar el tratamiento concedido al señor Galvez Galvez, ante el Fosyga. Expediente T-2.497.064 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ Apoyó la solicitud en los siguientes preceptos normativos: el parágrafo del artículo 28 del Decreto 806 de 1998, el artículo 43 de la Ley 715 de 2001 y el artículo 238 de la Ley 100 de 1993. Afirmó la interviniente que en las normas descritas se concluye que le corresponde a la entidad territorial (Departamento) la articulación de las IPS Públicas, la financiación de la prestación de los servicios de salud de la población pobre en lo no cubierto por los subsidios a la demanda, por lo tanto es el Departamento quien debe garantizar la atención del tratamiento de la población afiliada al régimen

contributivo que requiera un tratamiento que no este incluido en el POS y no tenga capacidad de pago. Es decir, que le corresponde a las entidades territoriales, como actores responsables del funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud en sus regiones, canalizar y garantizar dentro de la red pública o privada la prestación del servicio de salud a los afiliados que tienen periodos de carencia, necesiten tratamientos no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago. 2.2. SEGUNDA INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO CIVIL DEL CIRCUITO Confirmó en todos sus apartes el juez de segunda instancia la sentencia impugnada, por no tener duda que el derecho a la salud, de carácter fundamental, debe ser protegido por el Estado a través de las entidades responsables del sistema de seguridad social, cuando las condiciones de salud lo requieren, bien sea directamente o por medio de terceros de acuerdo con la ley. 2.3. PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de amparo fueron aportadas las siguientes: 2.3.1. Copia del registro médico del Dr. Enrique Alberto Usubillaga, Cirujano Urólogo, respecto del paciente Oscar Galvez Galvez, realizado desde mayo de 2002 hasta agosto 13 de 2008. (folios 27 a 32). 2.3.2. Copia de resultado de pruebas especiales del Laboratorio Clínico Ángel (folio 34). 2.3.3. Concepto del médico Enrique Usubillaga Moscoso, en el que se lee:

Paciente: Oscar Galvez.

Pcte con problemas de fertilidad debido a una oligozoospermia severa secundaria a secuelas de orquitis post parotiditis. Debido a esta

patología el paciente debe recurrir a la inseminación artificial. 2.3.4. Fotocopia de los derechos de petición presentados por el señor Oscar Galvez Galvez a Sanitas EPS y Colsanitas Medicina Prepagada, en Expediente T-2.497.064 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ agosto y noviembre de 2008, solicitando la autorización para tratamiento de Fertilización InVitro con ICSI. (folios 18 a 20). 2.3.5. Respuesta a los escritos mencionados en el acápite anterior, ambas negando la solicitud, por no estar incluido el procedimiento en las respectivas normas que rigen tanto a la EPS como al contrato de medicina prepagada. (folios 23 a 26). 2.3.6. Copia del formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos por parte de EPS Sanitas, Comité Técnico Científico, sugiriendo como alternativa de acceso al servicio solicitado: el cubrimiento con recursos propios. (folio 22). 2.3.7. Fotocopia de la cédula de ciudadanía del señor Oscar Galvez Galvez. Registra como fecha de nacimiento 22 de septiembre de 1962 -a la fecha 47 años- (folio 36). 2.3.8. Fotocopia del carnet de afiliación a la EPS Sanitas. (folio 37). 2.3.9. El Instituto Nacional de Medicina Legal allegó al proceso dictamen del estado físico y de salud del señor Oscar Galvez Galvez, de acuerdo al requerimiento realizado por el juez de primera instancia mediante auto de trámite de fecha 14 de abril de 2009, con el respectivo concepto sobre si lo ordenado por el médico tratante es necesario para mantener

la calidad de vida del peticionario. El perito forense, concluye el informe técnico médico legal requerido dentro de la acción de tutela, de la siguiente manera: Paciente con cuadro clínico de infertilidad posterior a orquitis postparotiditis, diagnosticadas por urología y que según criterio de médico especialista tratante podría beneficiarse con técnica de la (sic) fertilización in Vitro con técnica ICSI. Esta es una alternativa terapéutica que podría mejorar su calidad de vida en cuanto a su factor socio familiar se refiere, salud sexual y reproductiva además de entorno familiar esencial. La negativa de acceder a este servicio, hace perder la posibilidad de manejo acorde a su expectativa social de conformar un vínculo familiar rodeado de hijos y podría menoscabar su salud sexual. Debe asegurarse además el manejo interdisciplinario recomendado por su médico tratante, controles médicos periódicos, así como el suministro de medicamentos que requiera.

3. REQUERIMIENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A

SANITAS EPS

Expediente T-2.497.064 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ 3.1. Mediante auto del 5 de abril de 2010, esta Corporación requirió a la entidad accionada para que remitiera e informara a la Sala Séptima de

Revisión lo siguiente: (i) Copia de la historia clínica del paciente en la que se determine con claridad y exactitud, el estado actual de salud del señor Oscar Galvez Galvez, así como de su esposa, el tipo de enfermedad que padece y cuál es el tratamiento que se le está realizando. (ii)¿En qué etapa se

encuentra actualmente el tratamiento. (iii) ¿Qué pronóstico tiene ese tratamiento frente a la posibilidad de que la esposa del peticionario quede embarazada y sus implicaciones? 3.2. En formato membreteado por Fecundar Reproducción Asistida, se resume la historia clínica del señor Oscar Galvez Galvez y su esposa Cielo Piedad Cristancho, de la siguiente manera: Primera consulta: 16 de julio de 2008

Motivo de consulta: Deseo de tener hijos Paciente con historia de miomatosis uterina y con esposo con alteración importante de la calidad seminal.

Historia de ciclo fallido de Fertilización In Vitro en otra unidad de reproducción humana hace 3 años atrás.

Antecedentes: Miomectomias múltiples Diagnóstico: 1. Miomatosis uterina residual que no afecta cavidad

Endometrial

2. Falla ovárica por edad

3. Factor masculino severo Tratamiento Efectuado: Fecha: Agosto 16 de 2009. Fertilización In Vitro – ICSI programa Resultado: Negativo para embarazo. Se recomienda nueva miomectomía.

Segunda consulta: 8 de marzo de 2010 historia de nueva miomectomía 5 meses antes. Desean reanudar tratamiento para tener hijos.

En el momento (14 de abril de 2010) en preparación para nuevo ciclo de Fertilización In Vitro – ICSI programa ovulo donación.

Estado actual de tratamiento:

1. Donante y receptora: con los ciclos ya sincronizados

2. Donante de óvulos: con 8 días de estimulo ovárico para provocar ovulación múltiple. Está programada para aspiración folicular y

captación de ovocitos en lunes 19 de abril de 2010. Expediente T-2.497.064 10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________

3. Receptora: (Sra. Cielo Piedad Cristancho) en preparación endometrial. Tiene programada transferencia de embriones al útero para el día miércoles 21 de abril de 2010 aproximadamente.

La tasa de éxito pronosticada para lograr el embarazo en esta pareja es de más o menos 40-50%.

4. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 4.1. COMPETENCIA La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, es competente para revisar los fallos de instancia proferidos en el trámite de este proceso. 4.2. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 4.2.1. El problema jurídico El demandante interpone acción de tutela para que el juez constitucional le proteja sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad e igualdad y, en consecuencia, ordene a las entidades demandadas iniciar los trámites pertinentes para que le autoricen y practiquen el tratamiento de Fertilización In Vitro con ICSI, prescrito por el ginecólogo Eduardo Otero Hincapié. Las entidades prestadoras del servicio de salud negaron la solicitud porque el tratamiento para infertilidad no hace parte de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud, ni de la cobertura del contrato de medicina prepagada. De la misma manera, enfatizaron que

la no realización del tratamiento no pone en riesgo la vida del demandante, por ende, no encuentran que la ausencia de dicho procedimiento afecte los derechos fundamentales alegados. La situación fáctica planteada muestra que el problema jurídico que corresponde a la Sala resolver, se circunscribe a determinar si la negativa por parte de una Entidad Promotora de Salud y de una empresa de medicina prepagada a autorizar la práctica de un tratamiento para la infertilidad, excluido del Plan Obligatorio de Salud y de la cobertura del contrato, vulnera los derechos fundamentales de quien lo solicita para cumplir sus expectativas de vida. Para dilucidar el anterior planteamiento, esta Sala reiterará la jurisprudencia de esta Corporación en los siguientes temas: primero, la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la salud; segundo, los requisitos constitucionales para la Expediente T-2.497.064 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ inaplicación de las exclusiones del POS y, tercero, el alcance de la protección constitucional en relación con tratamientos de fertilidad. Estos temas se analizarán respecto de la negación del tratamiento por parte de Sanitas EPS, por cuanto la negación efectuada por parte de Colsanitas Medicina Prepagada encuentra pleno respaldo en la estipulación expresa contenida en la cláusula cuarta del contrato, en el que se señalan las exclusiones o limitaciones contractuales. Respecto al tema la Corte Constitucional ha reconocido en diferentes pronunciamientos que en el marco de la relación contractual, la entidad se obliga únicamente a lo expresamente señalado en el contrato, con la salvedad referida en materia de preexistencias2.

Finalmente es pertinente recordar que la Jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de medicina prepagada se rigen por el principio de buena fe, del cual se sigue que las partes deben estarse, para su cumplimiento y ejecución a lo convenido previamente en desarrollo de la autonomía de la voluntad y su responsabilidad no puede extenderse más allá de lo dispuesto por las cláusulas contractuales. Ahora bien, dado que el servicio público de salud comporta derechos constitucionales, la interpretación de este principio cambia en lo que hace referencia al régimen de exclusiones, habida cuenta que la concepción del contrato de medicina prepagada radica en que su celebración se hace para la cobertura integral de servicios de salud, por lo que única y exclusivamente se entienden excluidos del contrato los padecimientos del usuario que previa, clara y taxativamente se hayan señalado en las cláusulas del mismo3, sin que sea válido que con posterioridad la entidad pueda ampliar, unilateralmente, el catálogo de exclusiones.4 4.2.2. Ámbito de protección por vía de tutela del derecho a la salud. El alcance del derecho a la salud ha sido desarrollado por la Corte Constitucional a partir del contenido normativo del artículo 49 de la Constitución5 entendido, de una parte, como un derecho constitucional 2 Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 3 Cfr. Corte Constitucional, Sentencias T-699 de 2004, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, T-822 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 4Sentencia T-662 del 10 de agosto de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

5Constitución Política. Artículo 49: “La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad. Expediente T-2.497.064 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ de contenido social indiscutible -todas las personas deben poder acceder al servicio de salud6y, de otra, como un servicio de carácter público porque requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia7, e incorpora otro tipo de servicios como los de promoción, protección y recuperación, sujetos a la dirección, reglamentación y organización estatal8. Dentro de este contexto, la Corte ha señalado que el derecho a la salud es fundamental9, así sea considerado usualmente por la doctrina como un derecho con una importante dimensión prestacional, el cual ha sido protegido constitucionalmente por tres vías: Primero, en el supuesto en que la vulneración del derecho a la salud

tiene como consecuencia una violación o una amenaza inminente a otros derechos fundamentales como la vida o la dignidad humana. La tutela procede en estos casos, pues la autoridad judicial debe proteger los derechos fundamentales amenazados (criterio de conexidad). Segundo, la Corte, en aplicación de los mandatos contenidos en los artículos 13.2 (obligación de adoptar medidas para garantizar la igualdad, frente a sujetos que se encuentran en situación de debilidad manifiesta), 44 (derechos fundamentales de los niños), 47 (protección especial a discapacitados), 46 (protección especial a la tercera edad), 45 (protección especial al adolescente), y 43 (protección especial a la mujer embarazada y a la mujer cabeza de familia), ha considerado que, frente a ciertos grupos o sujetos que se encuentran en condición de debilidad manifiesta, la tutela resulta procedente para proteger su derecho a la salud. Tercero, en aquellos casos en que el derecho se ve vulnerado por la negativa de las EPS a cumplir con las prestaciones establecidas por el Plan Obligatorio de Salud. En este sentido, la Corte ha establecido que, en la medida en que el Plan Obligatorio de Salud concreta la capacidad estatal para la garantía del derecho en cada momento histórico10, esta La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad.” 6 Sentencia T-060 de 2007. 7 Idem. 8 De conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad que rigen al Estado.

9Sentencia T-760 de 31 de julio de 2008, M.P.Dr. Manuel José Cepeda: La Corte ha coincidido en señalar que el carácter fundamental de un derecho no se debe a que el texto constitucional lo diga expresamente, o a que ubique el artículo correspondiente dentro de un determinado capítulo, no existe en la jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho fundamental. Una diversidad de posturas, sin embargo, sí sirvió para evitar una lectura textualista y restrictiva de la carta de derechos, contraria a la concepción generosa y expansiva que la propia Constitución Política demanda en su artículo 94, al establecer que no todos los derechos están consagrados expresamente en el texto, pues no pueden negarse como derechos aquellos que ‘siendo inherentes a la persona humana’, no estén enunciados en la Carta. 10Protocolo de San Salvador, artículo 1; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Art. 2, Párrafo 1. El Estado se ha obligado internacionalmente a otorgar la atención sanitaria hasta el nivel máximo de recursos disponibles, en cada momento histórico de desarrollo. Expediente T-2.497.064 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _____________________________________ concreción constituye su núcleo esencial o su contenido mínimo fundamental, a la vez que lo torna en un derecho subjetivo que genera obligaciones inaplazables en cabeza del Estado. Sin embargo, no se puede pasar por alto la complejidad del derecho a la salud, por cuanto la garantía plena de su goce efectivo está supeditada en gran parte a los recursos disponibles, tanto materiales como institucionales. Por ello la Corte ha expresado que: La consagración del derecho a la salud y la aplicación al

sistema general de salud