CC - T313-2024

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Tercera de RevisiónSENTENCIA T-313 de 2024

Referencia: expediente T-10.027.532

Asunto: acción de tutela presentada por Rafael a nombre propio, en representación de su hija menor de edad y como agente oficioso de su hijo, contra

el Instituto Colombiano Agropecuario (ICA).

Magistrada ponente: Diana Fajardo

Rivera Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, y los magistrados Vladimir Fernández Andrade y Jorge Enrique Ibáñez Najar, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta el 4 de julio de 2023, y por la Sala CivilFamilia del Tribunal Superior de Santa Marta el 6 de septiembre de 2023.

1. Síntesis de la decisión La Sala amparó los derechos a la estabilidad laboral relativa, al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de un funcionario del ICA que estaba vinculado en provisionalidad. El accionante alegó que fue retirado de su cargo sin que se tuviera en cuenta su calidad de padre cabeza de hogar, y que posteriormente el ICA le ofreció un empleo equivalente en otro municipio, pero nunca se materializó su nombramiento.

La Corte al resolver la controversia resaltó la importancia de la carrera

administrativa basada en el mérito en nuestro sistema constitucional, y reiteró las reglas jurisprudenciales para el tratamiento de los sujetos vulnerables que ocupan cargos sin haber pasado por un concurso de méritos. Concluyó que el accionante cumplía con los requisitos para ser considerado padre cabeza de hogar, al tener a su cargo la responsabilidad permanente de su núcleo familiar, Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera integrado por su esposa y dos hijos con especiales condiciones de salud que les impiden trabajar. Si bien la decisión de separar al accionante de su cargo por la conformación de una lista de elegibles en un concurso público era legítima, la Sala determinó que el ICA había incumplido su deber de adoptar acciones afirmativas para protegerlo, que se tradujeron en una vulneración del mínimo vital y la seguridad social de su núcleo familiar. La Sala de Revisión al hallar la existencia de vacantes en cargos equivalentes al que ocupaba ordenó su reintegro en la sede geográfica con más cercanía a su domicilio, para que no se rompiera la unidad familiar. Condicionó su duración hasta que el cargo sea provisto en propiedad mediante concurso de méritos, o se cumplan los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional para su retiro dado que la estabilidad laboral relativa no implica un derecho a permanecer indefinidamente en provisionalidad. También dispuso que el ICA debía implementar una política para la protección de los padres y madres cabeza de hogar nombrados en provisionalidad en los procesos de vinculación y de desvinculación de personal de acuerdo con los estándares constitucionales, con el apoyo de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y le ordenó que mantuviera

actualizados sus datos sociodemográficos con el propósito de identificar a los titulares de especial protección constitucional.

2. Aclaración preliminar: supresión de datos sensibles Dado que el presente caso involucra datos sensibles de la historia clínica de tres personas, incluida una menor de edad, esta Sala, como medida de protección de su intimidad, decidió suprimir la información que permita su identificación en la versión de esta providencia disponible para el público. Por lo tanto, y de acuerdo con el artículo 62 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, se registrará en dos archivos: uno con los nombres reales, que la secretaría general remitirá a las partes con el fin de que los responsables de dar cumplimiento a las órdenes impartidas dentro del fallo ejecuten las decisiones proferidas; y otro con los nombres ficticios del accionante y de su familia, que seguirá el canal previsto por esta corporación para la difusión de información pública.

3. Antecedentes 1 §1. Rafael presentó una acción de tutela el 31 de marzo de 2023 contra el Instituto Colombiano Agropecuario (en adelante ICA), al considerar que vulneró los derechos fundamentales de petición, a la estabilidad laboral reforzada, a la seguridad social, al mínimo vital y a la dignidad humana de su núcleo familiar. Actuó a nombre propio, en representación de su hija menor de edad, y como agente oficioso de su hijo mayor. Los hechos en los que se fundamenta el presente caso se desarrollan a continuación. 2 3.1.Hechos y argumentos del escrito de tutela

1 El accionante actuó por intermedio de su apoderada judicial. La acción fue presentada en nombre propio, en representación de su hija menor de edad, y como agente oficioso de su hijo de 34 años.

2 Documento digital “01DEMANDA.pdf”. 2 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera §2. Rafael trabajaba para el ICA en un cargo provisional desde el 27 de agosto 3 4 de 2015 . Fue desvinculado el 1 de junio de 2017 , pero su reintegro fue ordenado en un proceso de tutela en 2018 al acreditar su condición de padre 5 cabeza de hogar y el estado de salud delicado de sus dos hijos : (i) Ana, de 17 años, tiene una enfermedad renal crónica, fue sometida a un trasplante y requiere de diálisis y múltiples tratamientos especializados; y (ii) Felipe, de 34, tiene una discapacidad mental y cognitiva severa causada por hipoxia cerebral al momento de su nacimiento. La entidad accionada acató la orden el 8 de mayo 6 de 2018 . §3. El accionante participó en dos procesos de selección promovidos por el ICA, en los que solicitó la aplicación de acciones afirmativas para garantizar su continuidad en un cargo similar o equivalente al que ocupaba. El primero tuvo lugar en 2021, con el propósito de proveer vacantes, y se ofertó el cargo que venía desempeñando. Indica que ocupó el séptimo lugar en la lista de elegibles. El segundo fue una convocatoria abierta en noviembre de 2022 para empleos transitorios mediante nombramiento provisional, en el que fue admitido con 2 7 personas más el 12 de diciembre 2022 . En enero del año siguiente reiteró su solicitud de protección, pero el ICA no le contestó. Fue desvinculado de su 8 cargo el 14 de febrero de 2023 al conformarse la lista de elegibles del proceso

de selección 1506 de 2020. No hubo modificaciones a su estado laboral desde su reintegro en mayo de 2018. §4. Rafael presentó una acción de tutela para obtener una respuesta a su petición. El ICA le indicó durante el trámite que había realizado un estudio de la planta de personal y que podía ofrecerle una vacante para el mismo cargo en 9 el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca . El accionante le manifestó a los pocos días que le resultaba difícil aceptarlo por su calidad de padre cabeza de hogar y el estado de salud de sus hijos. Le pidió al ICA que lo nombrara 3 Mediante la Resolución 003046 del 27 de agosto de 2015, para el cargo de Profesional Universitario, Código 2044, Grado 10, de la Subgerencia de protección Fronteriza – Grupo Nacional de Cuarentena Vegetal, en la seccional Magdalena. 4 Mediante la Resolución 004818 del 26 de abril de 2017, que se hizo efectiva en dicha fecha. En dicha oportunidad, el ICA desvinculó al accionante porque el cargo que ocupaba en provisionalidad fue proveído de manera definitiva a través del concurso de méritos 2014-324 ICA. Ver documento digital “12RECEPCIÓNMEMORIALES.pdf”, p. 4. 5 El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta concluyó en su sentencia del 5 de febrero de 2018 que el accionante tenía la calidad de padre cabeza de hogar, al (i) estar a cargo del sostenimiento de sus dos hijos —quienes tienen una especial condición de salud— y su esposa —quien es ama de

casa dedicada al cuidado de ambos—; y (ii) no contar con otra fuente de ingresos que su salario. Se probó que había una vacante para el accionante (ver documento digital “13RECEPCIÓNMEMORIALES,pdf)”. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Santa Marta confirmó dicha providencia el 20 de marzo de 2018, al haberse probado su condición de padre cabeza de hogar y el estado de salud delicado de sus hijos, y que el puesto para su cargo está vacante (ver documento digital “12RECEPCIÓNMEMORIALES.pdf”). 6 Mediante la expedición de la Resolución 00024384 de la misma fecha. 7 Indica que el listado fue publicado en la página web oficial del ICA. 8 Mediante la Resolución 1064 del 8 de febrero de 2023. 9 Enviada el 1 de marzo de 2023. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Santa Marta declaró la carencia de objeto por hecho superado el 13 de marzo de 2023 al considerar que era una respuesta de fondo, así no hubiera sido favorable (ver documento digital “11RECEPCIÓNMEMORIALES.pdf”). 3 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera 10 provisionalmente en La Guajira , y puso de presente que aceptaría la oferta para irse a Buenaventura si lo anterior no era posible. §5. Como no obtuvo respuesta, el accionante demandó su vinculación en un cargo igual o equivalente al que ocupaba antes de su retiro, o que, de forma subsidiaria, el ICA se pronunciara de fondo sobre el nombramiento pretendido en La Guajira. Alega que es un sujeto de especial protección constitucional, que

su presencia en el hogar es determinante para el bienestar de sus hijos, que su única fuente de ingresos era su salario como empleado del ICA, que no cuenta con recursos para garantizar su mínimo vital ni el de su familia y que su cobertura de salud en el régimen contributivo estaba próxima a terminarse al momento de presentar la tutela. Argumenta que la jurisprudencia 11 constitucional ha reconocido una estabilidad laboral intermedia para los funcionarios nombrados en provisionalidad y que el ICA tiene el deber de adoptar acciones afirmativas para los que son sujetos de especial protección, como los padres y madres cabeza de hogar. 3.2.Trámite de la acción de tutela §6. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta admitió la demanda el 31 de marzo de 2023, vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y le 12 corrió traslado a la accionada para que se pronunciara . Se recibieron las intervenciones que a continuación se presentan. 3.2.1. Respuesta del ICA §7. El ICA le respondió al accionante durante el trámite que reiteraba su ofrecimiento para el cargo en Buenaventura, y que, tras un estudio de planta de 13 personal, concluyó que el nombramiento en La Guajira no era posible . El 12 de abril manifestó que la acción era improcedente al no haberse vulnerado 14 ningún derecho fundamental . Alegó que se configuró un hecho superado, porque su respuesta satisfacía plenamente lo pretendido por el accionante y garantizaba sus derechos, y que adelantó las acciones afirmativas para que fuese reubicado con base en las vacantes disponibles en la entidad. 3.2.2. Intervención del accionante

§8. Rafael manifestó que tenía plena certeza de que el cargo ofrecido en La Guajira estaba vacante, y que su pretensión era ser nombrado en Santa Marta o en la sede más cercana posible para no poner en riesgo la salud física, mental y 10 Para un cargo equivalente al que tenía, que había sido ofertado en la convocatoria de noviembre de 2022. 11 Citó las sentencias T-063 de 2022. M.P. Alberto Rojas Ríos; SU-691 de 2017. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-373 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger; y SU-466 de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Documento digital “03AUTOADMITE.pdf”. 13 Documento digital “06CONTESTACION.pdf”, pp. 2-4. Enviado el 11 de abril de 2023. 14 Ibid., pp. 6-10. 4 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera 15 16 emocional de sus hijos . Solicitó que el juez de primera instancia le ordenara (i) al ICA que rindiera un informe sobre todas las vacantes disponibles en el país, con su perfil y rango salarial; y (ii) a la Comisión Nacional del Servicio Civil que indicara las vacantes reportadas por el ICA. 3.2.3. Contestación de la Comisión Nacional del Servicio Civil §9. La Comisión Nacional del Servicio Civil contestó que la acción de tutela era improcedente (i) por subsidiariedad, debido a que el accionante podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; y (ii) por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no tiene la competencia para

administrar la planta de personal del ICA, ni facultades nominadoras, ni incidencia en la expedición de actos administrativos por parte de dicha 17 entidad . Argumentó que el accionante no puede pretender perpetuarse en un empleo en el que está provisional ni afectar los derechos adquiridos que tienen las personas frente a las listas de elegibles de las que hacen parte. Explicó que, en todo caso, la administración está obligada a analizar la situación de cada sujeto de especial protección constitucional, para protegerlos y garantizar el acceso al empleo público del elegible. 3.3. Primera instancia §10. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta negó el amparo en 18 la sentencia del 20 de abril de 2023 . Determinó que el accionante no demostró su condición de padre cabeza de hogar porque no acreditó si convivía o no con la madre de los niños, ni su situación económica en caso de convivir con ella. En su criterio podía concluirse que el accionante contaba con medios materiales suficientes, porque, según la base de datos de la ADRES, estaba afiliado a Sanitas EPS en el régimen contributivo. El Juzgado consideró que el ICA tuvo en cuenta la condición alegada de padre cabeza de hogar, en virtud de la cual le ofreció un cargo en Buenaventura. Declaró la carencia de objeto frente al derecho de petición, porque la negativa a su solicitud de vinculación en La Guajira era una respuesta de fondo. 3.3.1. Impugnación §11. Rafael solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia. Alegó que no había un hecho superado porque el ICA no se había pronunciado sobre su

aceptación del cargo en Buenaventura 19 . Argumentó que la asunción de que no estaba en una situación económica grave por estar afiliado el régimen contributivo era errónea: la razón para acudir a la acción de tutela era la necesidad de asegurar una atención médica para sus hijos, dado que la cobertura en aquel régimen estaba cerca de finalizar por la desvinculación de su cargo. Además, informó que destinó su liquidación para el pago de aportes a seguridad 15 Indicó que su hija había manifestado síntomas depresivos por la posibilidad de verse privada de su compañía. 16 Documento digital “06CONTESTACION.pdf”, pp. 1-2. Escrito remitido el 12 de abril de 2023. 17 Documento digital “16RECEPCIÓNMEMORIALES.pdf”. Enviado el 13 de abril de 2023. 18 Documento digital “04SENTENCIA.pdf”. 19 Documento digital “17SOLICITUDIMPUGNACION.pdf”. Presentada el 26 de abril de 2023. 5 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera social para la salud de sus hijos, que su salario era su única fuente de ingresos, que tenía 61 años y no cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez y que se puso en riesgo el mínimo vital de su familia. A su juicio, su condición de padre cabeza de hogar era un hecho acreditado ante el ICA y 20 probado en un proceso judicial anterior . También resaltó que la juez no hizo mención alguna acerca de los derechos de sus hijos, pese a que se acreditó su situación de debilidad manifiesta. 3.4. Nulidad

§12. La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Santa Marta declaró la 21 nulidad de lo actuado en el auto del 6 de junio de 2023 . Consideró que hubo una indebida integración del contradictorio, porque había sujetos que podrían ser afectados por el eventual amparo de los derechos reclamados. En consecuencia, ordenó la vinculación de la Defensoría y Procuraduría de Familia, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta, la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Santa Marta y la EPS en [la] que se encuentran afiliados los hijos del accionante”. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta les corrió traslado para que se pronunciaran sobre los hechos que 22 motivaron la acción . Se recibieron las siguientes intervenciones: 3.4.1. Intervenciones §13. Rafael puso de presente que un compañero de trabajo en condiciones similares había sido desvinculado de su cargo, y un juez de tutela le concedió el 23 24 reintegro . Solicitó que se le diera un trato igual. En un segundo escrito informó (i) que el ICA aún no se había pronunciado sobre su aceptación del nombramiento provisional en Buenaventura, por lo que nunca hubo una intención real de aplicar una medida afirmativa a su favor, sino de inducir a error al juzgador; (ii) que convive con la madre de sus hijos, pero que ella no genera recursos económicos para el núcleo familiar y que su condición de salud 25 le impide atender las tareas domésticas y encargarse de su cuidado ; (iii) que ha realizado el pago de los aportes a salud como independiente, con el apoyo de

algunos familiares que se han solidarizado con su situación; y (iv) que el ICA creó 308 empleos nuevos mediante la resolución 091 del 24 de enero de 2022 y que existen varias vacantes afines a su perfil pese el desarrollo de un concurso de méritos reciente. Solicitó que el juez analizara la conducta evasiva del ICA y que materializara el reintegro en Santa Marta para poder cuidar a sus hijos. 20 Ver §2, pie de página 5. 21 Documento digital “02AUTODECRETANULIDAD.pdf”. 22 Documento digital “22AUTOOBEDEZCASEYCUMPLASE.pdf”. Auto con fecha del 22 de junio de 2023. 23 Documento digital “065MemorialSolicitudPrincipioDeIgualdad.pdf”. Presentado el 7 de junio de 2023. 24 Documento digital “25CONTESTACION.pdf”. Presentado el 26 de junio de 2023. 25 Indicó que padece de miomatosis de grandes elementos, y que debe ser sometida a una histerectomía abdominal total. 6 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera §14. La Comisión Nacional del Servicio Civil presentó los mismos 26 argumentos de su intervención antes de la nulidad (ver §9 supra). El Instituto 27 Colombiano de Bienestar Familiar coadyuvó las pretensiones del accionante . En su criterio, el ICA pasó por alto la condición de padre cabeza de hogar de Rafael y la estabilidad reforzada a la que tiene derecho. Resaltó que sus hijos tienen un interés superior y están en vulnerabilidad por su estado de salud, por lo que requieren apoyo económico y emocional. No se recibieron respuestas adicionales.

3.4.2. Nueva sentencia de primera instancia e impugnación §15. El Juzgado Primero Civil del Circuito de Santa Marta negó el amparo en 28 la sentencia del 4 de julio de 2023 , con los mismos argumentos de la providencia original que fue anulada (ver §10 supra). El accionante la impugnó 29 el 6 de julio de 2023, y reiteró sus argumentos . Informó que su hija recibía tratamientos en la Clínica San Vicente de Paúl en Medellín gracias a una acción de tutela fallada a su favor. Indicó que estaba en la etapa de asimilación del trasplante, por lo que era vulnerable a infecciones y el rechazo del órgano, y requería una buena alimentación, correctas condiciones de higiene y el acompañamiento de su núcleo familiar, especialmente de su papá. A la fecha el ICA no se había pronunciado sobre su aceptación del cargo en Buenaventura. 3.5. Segunda instancia §16. En la sentencia del 6 de septiembre de 2023, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Santa Marta declaró la improcedencia por subsidiariedad 30 frente a la pretensión de vinculación a un cargo igual o equivalente . Consideró que el accionante podía acudir al incidente de desacato, porque existía una acción de tutela fallada a su favor en 2018 en la que se pretendía lo mismo: su reintegro al ICA. El Tribunal concluyó que no había temeridad por la existencia de hechos nuevos. También determinó que hubo una carencia de objeto frente a la solicitud presentada el 4 de marzo de 2023, porque el ICA la respondió de

fondo al ofrecerle una vacante en Buenaventura el 11 de abril siguiente. No aceptó los argumentos sobre la violación del derecho a la igualdad, por tratarse de puntos nuevos que no hicieron parte de la demanda y frente a los que no se podía garantizar el derecho de defensa de la contraparte.

4. Actuaciones en sede de revisión §17. La Sala de Selección de Tutelas Número Tres, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y el magistrado Jorge Enrique Ibáñez Najar, seleccionó el expediente T-10.027.532 para revisión mediante el Auto del 22 de marzo de 31 2024 . El proceso fue remitido al despacho ponente el 15 de abril de 2024.

26 Documento digital “30CONTESTACION.pdf”. Presentado el 28 de junio de 2023. 27 Documento digital “27CONTESTACION.pdf”. Escrito presentado por el Defensor de Familia del Centro Zonal Santa Marta 2 del ICBF regional Magdalena. 28 Documento digital “23SENTENCIA.pdf”. 29 Documento digital “32SOLICITUDIMPUGNACION.pdf”. 30 Documento digital “02SENTENCIASEGUNDAINSTANCIA.pdf”. 31 Notificado por medio de estado No. 046 del 15 de abril de 2024. 7 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera 4.1.Práctica de pruebas §18. La magistrada sustanciadora requirió al accionante y al ICA mediante el Auto del 6 de mayo de 2023, con el propósito de aclarar los supuestos fácticos y contar con elementos de juicio suficientes para resolver el caso. Se recibieron las siguientes respuestas. 32 4.1.1. Respuesta del accionante

§19. Rafael manifiesta que está desempleado desde el 14 de febrero de 2023 y que no tiene ninguna fuente de ingresos para su sostenimiento y el de su familia. Cotiza solamente en salud como independiente, y aduce que tuvo que retirar la totalidad de su ahorro individual en pensiones para el pago de deudas y gastos, que son de aproximadamente $5.000.000 mensuales. §20. El accionante sostiene que al momento de su desvinculación le faltaban 360 semanas para pensionarse, y alega que se le generó un daño irremediable por la imposibilidad de regresar al sistema. Indica que ha cubierto sus necesidades básicas con ayudas de familiares y en un 80% con préstamos con personas naturales. Aunque aceptó el nombramiento para el cargo en Buenaventura, señala que nunca se expidió la resolución de nombramiento correspondiente. Asegura que el cargo en La Guajira estaba vacante, porque la convocatoria fue publicada en la página web del ICA. Declara que ocupó el primer lugar, pero que la entidad manifestó posteriormente que no existían vacantes. §21. El accionante considera que tiene la calidad de padre cabeza de hogar por las siguientes razones: (i) asume en forma exclusiva, permanente y sin apoyo alguno la manutención de su hogar; (ii) tiene a su cargo dos hijos con estado de salud vulnerable; y (iii) su esposa, Patricia, ha sido principalmente la cuidadora de sus hijos, y quien acompaña a Ana a todos los tratamientos y controles médicos. El accionante resalta que la salud de Patricia se ha afectado por el alto nivel de estrés producido por la condición de sus hijos y la situación económica

resultante de la pérdida de su empleo. En la actualidad se está realizando 33 distintos exámenes médicos por varios síntomas que ha sufrido , y desde el nacimiento de Ana no ha podido trabajar. 4.1.2. Respuesta del ICA §22. El ICA explicó que no tiene un protocolo para el tratamiento de padres y madres cabeza de hogar en concursos de mérito público y para la provisión de empleos, pero que aplica acciones afirmativas para que quienes estén en provisionalidad y acrediten circunstancias especiales: reubicación en vacante, 32 Documento digital “MATERIAL PROBATORIO SOLICITADO POR LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA, EXPEDIENTE T-10.027”. Remitido el 9 de mayo de 2024. 33 El accionante aportó distintas órdenes médicas donde se da cuenta de que sufre de dolores, edemas y tumefacción en una de sus piernas, al igual que antecedentes familiares por trombosis. Ibid., pp. 1724. 8 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera si hay disponibilidad de planta de personal, o que sean los últimos en ser retirados. También informó que en su planta de personal hay 451 empleos en provisionalidad, que son ocupados por 219 mujeres y 232 hombres. §23. El ICA manifestó que no contaba con datos sobre cuántos de los trabajadores son padres o madres cabeza de hogar, aunque planean realizar una encuesta en junio de 2024 para actualizar su perfil sociodemográfico. Señaló que nombró a dos personas en provisionalidad que habían sido desvinculadas 34 tras un proceso de selección como acción afirmativa, tras acreditar su

condición de padre o madre cabeza de hogar. Reportó que en la actualidad hay 23 empleos provisionales iguales al que tenía el accionante. §24. El ICA indicó que, tras revisar la planta de personal, hay 74 vacantes definitivas en cargos iguales o superiores al desempeñado por el accionante, y 35 que coinciden con su formación como ingeniero agrónomo . Frente al proceso de selección adelantado en 2022, aclaró que se ofrecieron 138 empleos en provisionalidad, de los cuales 17 correspondían a un nivel igual o superior al que tenía el accionante. §25. De acuerdo con la entidad, en el proceso de selección que tuvo lugar en 2021, se ofrecieron 408 empleos vacantes, 106 de los cuales correspondían al mismo en el que estaba el accionante. El ICA señaló que tuvo en cuenta la 36 calidad de padre cabeza de hogar y de “recensionado” (sic) para ofrecerle el cargo en Buenaventura.

5. Consideraciones 5.1. Competencia §26. La Sala Tercera de Revisión es competente para pronunciarse en el asunto de la referencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 22 de marzo de 2024 de la Sala de Selección Número Tres de 2024, que escogió para revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. 5.2. Cuestiones previas §27. En atención a los argumentos presentados durante el trámite de instancia, la Sala se pronunciará sobre (i) la inexistencia de cosa juzgada y (ii) la carencia

de objeto por hecho superado respecto del derecho de petición. 34 El proceso “Nación 3”, en el que también participó el accionante. 35 Algunos de estos en seccionales cercanas al domicilio del accionante, como en los departamentos de Magdalena, Córdoba, Cesar, La Guajira, Atlántico y Sucre. La información está disponible en el documento digital “ANEXO PUNTOS 2-3-4-5 (2).xlsx”, en la hoja “Punto 3 (74)”. 36 Con base en la información disponible en los anexos, la Sala entiende que hace referencia al carácter de “pre pensionado”, dado que en el estudio de planta allegado se indica que se dio en el marco de un retén pensional (ver documento digital “ESTUDIO PLANTA MAYO 30 de 2022 RETEN PENSIONAL.xlsx)”. 9 Ref. Expediente T-10.027.532 M.P. Diana Fajardo Rivera 5.2.1. La inexistencia de cosa juzgada §28. Rafael presentó una acción de tutela en 2017 que guarda similitudes importantes con la que hoy su estudia: (i) la accionada era el ICA, (ii) pretendía 37 el reintegro al mismo cargo , y (iii) alegaba que su condición de padre cabeza de hogar no fue tenida en cuenta al momento de su desvinculación. Sin 38 embargo, la Sala considera que no existe cosa juzgada . §29. En el caso bajo estudio no existe identidad fáctica. La Sala encuentra un hecho nuevo que lo diferencia del fallado en 2018 y que impide predicar una identidad fáctica entre ambos procesos: la desvinculación del accionante obedeció a una causal objetiva, que corresponde a la conformación de la lista

de elegibles del proceso de selección 1506 de 2020. De allí se deriva la necesidad de un nuevo análisis, en el que se tengan en cuenta las circunstancias del accionante y de la entidad nominadora al momento de la desvinculación y del posible nombramiento. §30. Tal como se desarrollará con más detalle en las consideraciones del caso (ver §63 infra), las medidas especiales de protección para padres cabeza de hogar nombrados en provisionalidad dependen de que (i) acrediten dicha calidad al ser retirados del cargo; (ii) esta persista al momento de su posible reintegro; y (iii) la entidad para la que trabajaban tenga la posibilidad de ofrecerles un puesto equivalente o de retirarlos de último, porque es un asunto que también involucra los derechos adquiridos de las personas nombradas en la carrera administrativa en virtud de un concurso de méritos. Además, la provisionalidad es una situación excepcional y transitoria que no implica un derecho a permanecer indefinidamente en un cargo. §31. De este modo, las consideraciones que fundamentaron el reintegro en el proceso fallado en 2018 no pueden trasladarse automáticamente al presente caso. En aquella oportunidad la desvinculación fue la consecuencia de un 39 concurso de méritos distinto y fue necesario analizar la situación en la que se encontraba Rafael para concederle el amparo y si el ICA estaba en capacidad de darle un empleo equivalente. Por lo tanto, aunque hubiera podido acudir al incidente de desacato o a la solicitud de cumplimiento de aquel fallo, el 37 En la Sentencia del 5 de febrero de 2018 de Juzgado Quinto Civil del Circuito de Santa Marta consta que solicitaba su reintegro al cargo de Profesional Universitario Código 2044, grado 10, de la

Subgerencia de protección Fronteriza – Grupo Nacional de Cuarentena Vegetal, en la seccional Magdalena (ver documento digital “057AnexoIIAnexosDeLaImpugnacion.pdf”, p. 13). 38 “[L]a figura de la cosa juzgada constitucional imposibilita reabrir un asunto concluido a través de un análisis jurídico agotado en sede judicial, con el objetivo de dotar de seguridad las relaciones jurídico-procesales consolidadas en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. Así, frente a la cosa juzgada constitucional, la consecuencia jurídica es la declaración de improcedencia de las acciones de tutela que referidas a un mismo objeto, causa, pretensión y partes, incorporan una controversia que