CC - T314-2010

Sentencia T-314/10

OBLIGACIONES EXIGIBLES A EMPRESAS PROMOTORAS DE

SERVICIOS DE SALUD DEL REGIMEN SUBSIDIADO EN LA

PRESTACION DE LOS SERVICIOS EXCLUIDOS DEL POS-S/

ENTES TERRITORIALES RESPONSABLES DE LA ATENCION

MEDICA A LA POBLACION SUBSIDIADA

ACCION DE TUTELA PARA ORDENAR SERVICIO DE SALUD

NECESARIO PARA MEJORAR CALIDAD DE VIDA A PESAR DE ESTAR EXCLUIDO DEL POS-S-Reiteración de jurisprudencia Considera la Sala que en el presente caso la afectación de la salud del accionante guarda una especial relación con el derecho a la vida en condiciones dignas, pues la patología que sufre, indiscutiblemente no le permite llevar su vida en condiciones esperadas de normalidad. Así mismo, la práctica del examen se requiere para determinar, por una parte, el funcionamiento de los órganos comprometidos y, por otra, el tratamiento médico o quirúrgico a seguir. En este orden de ideas, para la Sala es claro que en este caso se encuentra vulnerado su derecho a la salud y, además, su derecho a vivir en condiciones dignas toda vez que el tratamiento adecuado sobre la enfermedad que padece el accionante le permitirá a éste disfrutar de una mejor calidad de vida, lo que constituye presupuesto para el ejercicio de las plenas facultades vitales, y el mejoramiento del goce de su existencia. Por lo anterior, considera la Sala que es procedente la presente acción de tutela y deben ampararse sus derechos. Considera la Sala necesario ordenar a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, que preste la atención que requiere el accionante, pues las ARS tienen la responsabilidad de

garantizar de manera preferente y especial la atención de sus afiliados, así el procedimiento requerido o el medicamento solicitado se encuentre excluido del P.O.S. subsidiado.

Referencia: expediente T-2.383.838

Acción de Tutela instaurada por Javer de Jesús Rendón Agudelo, contra el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., tres (3) de mayo de dos mil diez (2010). Expediente T-2.383.838 2 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside - Humberto Antonio Sierra Porto y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Promiscuo Municipal de La Virginia, Risaralda, fechado el 28 de julio de 2009, mediante el cual se niega el amparo solicitado por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo.

1. ANTECEDENTES 1.1. SOLICITUD El peticionario solicita al juez de tutela, proteger sus derechos fundamentales, y ordenar a la entidad accionada autorizar el servicio y tratamiento médico integral para la atención de su patología.

1.2. HECHOS Y ARGUMENTOS DE DERECHO 1.2.1 El señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, es beneficiario del régimen subsidiado SISBEN, con diagnóstico de “…PACIENTE CON PRESENCIA DE EDEMA PERSISTENTE EN PREPUCIO CON VARIAS ABERTURAS Y SALIDA DE MATERIAL SANGUINOPURULENTO.” Debido a esto, se le ordenó una valoración urgente con el urólogo y realización de un tratamiento. 1.2.2 El accionante sostiene, que al presentar la orden para la autorización, ésta le fue negada con el argumento de que no lo cubría el SISBEN. 1.2.3 Dice, que ante el estado precario de salud, acudió a la Liga Contra el Cáncer para que lo examinara un urólogo particular, quien determinó que el paciente presentó “Prepucio redundantefimosis y parafimosis”, relacionado con tumor maligno del cuerpo del pene, y se le ordenó una biopsia de pene y prepuciotomía. Expediente T-2.383.838 3 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ 1.2.4 Afirma, que es una persona de escasos recursos y no puede costear el procedimiento indicado por la Liga Contra el Cáncer, ya que ésta no la cubre el Sisben, y por ello se está afectando su calidad de vida, su estado de salud empeora y los dolores son insoportables. 1.2.5 Solicita se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la dignidad humana, a la igualdad y se ordene la autorización para la

biopsia de pene y prepuciotomía, al igual que todos los demás exámenes y tratamientos que se deriven de la enfermedad que padece. El Juzgado Promiscuo Municipal de La Virginia, Risaralda, admitió la solicitud de tutela el día 13 de julio de 2009, y requirió al Hospital San Pedro y San Pablo, para que se pronunciara sobre los hechos motivos de la demanda de tutela. 1.3. CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA El Gerente del Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda, pidió exonerar a la entidad que representa de toda responsabilidad, manifestando lo siguiente:  Que la ESE Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Risaralda, no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, por cuanto ésta presta el servicio de salud que la ARS contrata con la ESE, contenido en el Plan Obligatorio de Salud-POS.  Para el presente caso, el accionante debe tramitar la solicitud de autorización de exámenes, servicios y/o medicamentos que requiera a su EPS o, en su defecto, a la Secretaría de Salud del Departamento, por cuanto éstos están por fuera del POS.  Así, la Secretaría de Salud Departamental debe autorizar los servicios y contratará con un instituto especializado, dado que el Hospital que representa no posee esa especialidad.  Por la anterior razón, la ESE hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia Risaralda, no es competente para autorizar los servicios que requiere el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, por lo tanto solicita se le exonere de responsabilidad.

1.4. DECISIÓN JUDICIAL ÚNICA DE INSTANCIA

El Juzgado Promiscuo Municipal de La Virginia, Risaralda, en fallo del 28 de julio de 2009, negó el amparo solicitado por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo. Expediente T-2.383.838 4 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ 1.4.1. Consideraciones del juzgado El Juez de Tutela, dentro del análisis que hace de los hechos precisó: “En el caso que se estudia se puede observar que la E.S.E. HOSPITAL SAN PEDRO Y SAN PABLO no está vulnerando derecho alguno del accionante ya que es ella la encargada de prestar los servicios ordenados y contratados por la E.P.S. o A.R.S. y en este caso al momento de contratar con la A.R.S. no está dentro del portafolio de servicios el procedimiento requerido por el accionante; debe entonces éste proceder a dirigir la tutela contra el SISBEN, quien es el encargado de ordenar todos y cada uno de los procedimientos que requiera y remitirlo con la E.S.E. que tenga la especialidad que necesita para recuperar su salud.” 1.5. PRUEBAS DOCUMENTALES En el trámite de la acción de amparo se aportaron como pruebas: 1.5.1 Carné del Sisben No. 0000422701104, del 14 de octubre de 2008. 1.5.2 Fotocopia de la cédula de ciudadanía 1.5.3 Historia clínica expedida por el Hospital San Pedro y San Pablo de la Virginia, Risaralda, fechadas del 15 de mayo de 2009 y 11 de agosto de 2009. 1.5.4 Copia del diagnóstico expedido por la Liga Contra el Cáncer, de fecha

2 de agosto de 2009. 1.6. SOLICITUD DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional con el fin de clarificar los hechos y la situación particular, ordenó mediante Auto del 1 de febrero de 2010, la suspensión de términos del proceso y solicitó las siguientes pruebas: 1.6.1. Solicitó a la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda para que se pronuncie sobre el caso denunciado por el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo. 1.6.2. Solicitó a la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda, para que informe lo concerniente al tratamiento realizado al señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, en particular: a) los tratamientos y exámenes practicados en esa institución; b) el costo total del tratamiento y lo Expediente T-2.383.838 5 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ asumido por el accionante; y, d) qué tratamientos y/o procedimientos adicionales requiere. 1.6.3. Mediante escrito del 11 de febrero de 2010, la Liga Contra el Cáncer Seccional Risaralda, informa que el señor Javer de Jesús Rendón Agudelo, fue atendido en las siguientes fechas:  Por consulta urología, el 2 de julio de 2009, canceló el valor de $38.000.oo.  Por lectura de patología, el 13 de agosto de 2009, canceló el valor de $67.500.oo.  Por lectura de patología, el 24 de agosto de 2009, canceló el valor de

$67.500.oo.  Por consulta urología, el 14 de enero de 2010, canceló el valor de $38.000.oo. Se anexó copia.  Reporte de la cistoscopia practicada el 15 de enero de 2010. Se anexó copia.  En consulta de urología de control, el 4 de febrero de 2010, el médico especialista tratante diagnostica “TUMOR MALIGNO DEL CUERPO DEL PENE” y registra en el campo de “OBSERVACIONES: Cita en una semana para calibración uretral. Remito a Bogotá a cuarto nivel para valorar posibilidad de reconstrucción de pene y/o alargamiento, pues el muñón no le permite la penetración.” Se anexó copia. 1.6.4. Mediante escrito de la Secretaría de Salud del Departamento de Risaralda, informa que la entidad no fue enterada con anterioridad de la situación particular del señor Rendón, y que revisada la base de datos, no se encontró solicitud alguna a nombre del accionante; por ello se infiere que la atención integral la ha debido recibir a través de la red pública en la forma como lo tiene previsto el ente departamental para atender la población no asegurada y sin capacidad de pago, más conocida como vinculada, calidad que sigue ostentando el accionante.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Esta Corte es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el presente fallo de tutela.

2.2. EL PROBLEMA JURÍDICO Para decidir sobre el caso expuesto, corresponde a la Sala analizar en esta oportunidad, si de acuerdo con los hechos narrados es viable la Expediente T-2.383.838 6 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ solicitud de amparo que presenta una persona vinculada al régimen subsidiado, que requiere atención médica y tratamientos sobre la patología que padece y que no está incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado? Y ¿Si se vulneraron los derechos fundamentales del demandante, al no autorizar la valoración urgente con el urólogo y la realización del procedimiento ordenado por su médico tratante? Para determinar estos cuestionamientos la Sala de Revisión examinará los siguientes asuntos: i) obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de los servicios excluidos del POS-S, y los entes territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada; ii) la procedencia de la acción de tutela para ordenar el servicio de salud necesario para mejorar la calidad de vida de una persona, a pesar de estar excluido del POS-S; y iii) se examinará el caso concreto. 2.2.1. Obligaciones exigibles a las empresas promotoras de servicios de salud del Régimen Subsidiado en la prestación de los servicios excluidos del POS-S, y los entes territoriales responsables de la atención médica a la población subsidiada. El artículo 48 de la Constitución Política indica, que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará

bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. La Corte ha señalado en muchas ocasiones que, de conformidad con el artículo 49 Superior, la salud tiene una doble connotación: derecho y servicio público1, precisando que todas las personas deben acceder a él, y que al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.2 En aplicación de los mencionados principios, se estableció el régimen subsidiado, constituido con el fin de satisfacer el derecho a la salud de la población “más pobre y vulnerable del país”, mediante el pago por parte del Estado “de una cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos fiscales o de solidaridad…”3 1 Ver entre otras las Sentencias T-134 del 28 de febrero de 2002 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-544 del 18 de julio de 2002 MP. Eduardo Montealegre Lynett. 2 Sobre la ubicación del derecho a salud en la Constitución Política se pueden consultar entre otras las Sentencias T-207 del 12 de mayo de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T409 del 12 de septiembre de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonel y C-577 del 4 de diciembre de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 3Artículo 211 de la Ley 100 de 1993. Expediente T-2.383.838 7 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ De igual manera, señaló como regla rectora del Sistema que “La

afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.”4 Precisa así mismo, los tipos de participantes en el servicio: unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado, cada uno con características propias y sobre los cuales la Corte se ha pronunciado en reiteradas oportunidades5, y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. Al primer tipo pertenece la población con capacidad contributiva y sus beneficiarios, administrado a través de las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.)6. Al segundo, y en aplicación del principio de solidaridad, se afilia la población sin capacidad contributiva; este régimen es administrado por las EPS-S. Y por último, pertenece también al Régimen de Seguridad Social la población simplemente “vinculada”, condición temporal sólo pueden vincularse al régimen subsidiado, el cual está destinado a cubrir a la población pobre y vulnerable y, a sus grupos familiares que no tengan capacidad de cotizar; su administración está confiada a las direcciones locales, distritales y departamentales de salud.7 En efecto, debe precisarse que las entidades encargadas de garantizar tal derecho a la población pobre y vulnerable, están obligadas a permitir el acceso a los servicios de salud de todas las personas que lo requieran. En ese sentido, el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, señala que es competencia de los departamentos, entre otras: “Gestionar la prestación

de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.” En virtud de ello, igualmente ha considerado la Corte que el compromiso del Estado con la prestación de los servicios médico asistenciales que demandan las personas que requieren atención en salud, a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuentan con los recursos para tal fin, no está sujeto a las restricciones que imponen los Planes Obligatorios. Por tal razón, si una persona bajo estas circunstancias demanda la atención idónea y oportuna, o requiere de un tratamiento, procedimiento, cirugía o medicamento, excluidos del Plan Obligatorio que rige su vinculación, debe ser atendido por la entidad que le preste el servicio, la cual puede 4Artículo 153 inciso 2º Ley 100 de 1993. 5Sentencia C-130 del 26 de febrero de 2002, MP. Jaime Araujo Rentería. 6Artículo 157 Ley 100 de 1993. 7Artículo 43.2 Ley 715 de 2001. Expediente T-2.383.838 8 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ exigir el reintegro de los gastos en que incurra en cumplimiento de lo anterior.8 Se infiere entonces que la anterior responsabilidad por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud cobra aún más importancia cuando se trata de una persona afiliada al régimen de seguridad social subsidiado, pues, según se estableció en la Sentencia T-541 de 2003,

MP. Jaime Araujo Rentaría, “por su misma condición de debilidad manifiesta se encuentren en desventaja respecto de aquellas que pertenecen al régimen contributivo, quienes tienen más posibilidad de costear con sus propios recursos los procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del P.O.S.” En varias oportunidades la Corte ha reiterado que, de conformidad con lo normado en el artículo 4º del Acuerdo No. 72 de 1997 del CNSSS, y en armonía con lo previsto en el artículo 31 del Decreto 806 de 1998, los beneficiarios del régimen subsidiado de salud que requieran servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y no tengan capacidad de pago, podrán acudir a las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado, que tendrán la obligación de atenderlos, caso en el cual las instituciones están facultadas para cobrar una cuota de recuperación con sujeción a las normas vigentes.9 Así mismo, esta Corporación ha considerado que el juez de tutela no puede absolver a las E.P.S y a las A.R.S. de toda responsabilidad respecto de la atención de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, bajo el argumento de que el procedimiento requerido no se encuentra incluido en los Planes Obligatorios que rigen la prestación del servicio, porque aunque la actividad no esté incluida en el Plan y determinadas acciones y procedimientos no les corresponda adelantarlos directamente, el afectado sigue siendo su afiliado y por ende su recuperación se encuentra bajo su cuidado y responsabilidad.10 Con fundamento en lo anterior, la Corte ha sostenido que dependiendo de las particularidades del caso y el grado de afectación al derecho a la

salud en condiciones dignas, en los eventos en los cuales las ARS no están obligadas a realizar intervenciones quirúrgicas, prestar 8 El artículo 201 de la Ley 100 de 1993, dispone que en sistema general de salud coexisten dos regímenes el contributivo y el subsidiado, el artículo 29 del Decreto reglamentario 806 de 1998 establece que la población pobre y vulnerable del País será afiliada al régimen subsidiado del sistema general de seguridad social en salud, el artículo 30 de la misma disposición garantiza a los afiliados al régimen subsidiado el alcance progresivo de los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud del régimen contributivo, y el artículo 31 del decreto en mención prevé que cuando el afiliado al régimen subsidiado requiera un servicio no incluido en el POSS y no tenga capacidad de pago para asumir sus costos puede acudir a una entidad pública o privada que tenga contrato con el Estado para demandar la prestación del servicio. 9 Sentencias T-593 del 17 de julio de 2003 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-1048 del 31 de octubre de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernandez. 10 Sentencias T-593 del 17 de julio de 2003 MP. Álvaro Tafur Galvis y T-1048 del 31 de octubre de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernandez. Expediente T-2.383.838 9 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, por no estar incluidos en el plan obligatorio de salud subsidiado POS-S, la protección de los derechos fundamentales invocados por el actor puede llevarse a cabo de dos maneras11:

“i) mediante la orden a la ARS para que realice la intervención, preste el servicio o suministre los medicamentos, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud FOSYGA, o ii) mediante la orden a la ARS de que coordine la atención del usuario con las entidades públicas o las privadas con las que el Estado tenga contrato. Esta dualidad obedece a las fuentes de financiación del régimen subsidiado de salud: con recursos del citado fondo o con los del subsector oficial de salud que se destinen para el efecto”.12 En síntesis, cuando la prestación del servicio que se requiere se encuentra excluido en el POS-S, la protección constitucional del derecho a la salud, puede llevarse a cabo a través de las alternativas mencionadas. Conforme a lo expuesto, frente a la complejidad de la reglamentación de protección de seguridad social en salud, dentro del régimen subsidiado y vinculado, son las entidades de carácter administrativo las encargadas de coordinar la clasificación de la población en el SISBEN, y las encargadas de autorizar los servicios con recursos a la oferta, y las que prestan los servicios médicos (EPSS), por ello es importante que éstas asuman un papel pedagógico para facilitar la utilización de servicios del mencionado régimen por parte de los habitantes. Concluyendo lo anterior relacionado al funcionamiento de las EPS del Régimen Subsidiado y su responsabilidad en la prestación de los servicios médicos requeridos por sus afiliados, esta Corte ha indicado que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 “Por la

cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, las direcciones de salud territoriales suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud, quienes a su vez, afiliarán a los beneficiarios del subsidio, y prestarán directa o indirectamente los servicios contenidos en el Plan 11 Ver entre otras sentencias la T-1087 del 12 de octubre de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa ; T972 del 7 de septiembre de 2001 MP. Manuel José Cepeda Espinosa ; T-754 del 13 de septiembre de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa ; T-911 del 25 de octubre de 2002 MP. Manuel José Cepeda Espinosa ; T-410 del 23 de mayo de 2002 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra y T632 del 8 de agosto de 2002 MP. Jaime Córdoba Triviño. 12 Ver sentencia T-1048 del 31 de octubre de 2003 MP. Clara Inés Vargas Hernandez. Expediente T-2.383.838 10 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado – POS-S, para lo cual deberán asumir un papel pedagógico con el fin de que los afiliados conozcan los procedimientos para acceder a estos beneficios. 2.2.2. Procedencia de la acción de tutela para ordenar el servicio de salud necesario para mejorar la calidad de vida de una persona, a pesar de estar excluido del POS-S. Reiteración de Jurisprudencia. Uno de los componentes del derecho a la salud, es el acceso a la seguridad social consagrado en el articulo 48 de la Carta Política; bajo

estas directrices, esta disposición define la seguridad social como “… un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social (...)”. En desarrollo de este mandato constitucional, el legislador reglamentó a través de la expedición de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, con el fin de configurar entre otros, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así mismo desarrollar sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal13, basada en dos regímenes -contributivo y subsidiadobajo la dirección general del Estado. En concordancia con la norma constitucional, se puede consultar el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, según el cual, “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños; b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales

y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” En el mismo sentido, se encuentra la Observación No 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. El derecho al disfrute del nivel más alto posible de salud. “1. La salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente.” 13 Artículo 152 de la Ley 100 de 1993. Expediente T-2.383.838 11 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ Ahora bien, es preciso determinar si la salud, como bien jurídico amparado por el texto constitucional y los tratados internacionales, lo cual permite su configuración como derecho fundamental autónomo, permite a su vez, la posibilidad de demandar su satisfacción por vía de tutela. Para abordar lo anterior, inicialmente debemos tratar el tema de la naturaleza jurídica del derecho a la salud y su protección a través del amparo, el cual ha pasado por varias etapas jurisprudenciales. En efecto, esta Corporación ha señalado que la protección del derecho a la salud no es una pretensión que resulte prima facie procedente por vía de tutela. Sin embargo, desde sus más tempranos pronunciamientos, tal consideración ha sido matizada con el objetivo de brindar una efectiva protección de los derechos fundamentales que pueden resultar afectados cuando se trata de problemas relacionados con la salud de los ciudadanos. Así, por un amplio período, la Corte Constitucional sostuvo que el

derecho a la salud en sí mismo, no ostentaba el carácter de fundamental, y que únicamente en casos excepcionales era viable su protección, cuando en su vulneración se desconocen otras garantías de carácter fundamental, como la vida, y la integridad física. En este punto resulta oportuno volver sobre lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación en sentencia SU-819 del 20 de octubre de 199914, en la cual fue señalada la vocación de transmutación que caracteriza a la totalidad de los derechos sociales, categoría dentro de la que se inscribe el derecho a la salud, en virtud de la cual se reconoce que, en la medida en que los órgano competentes llenan de contenido tales garantías, éstas abandonan el campo aparentemente indeterminado que dificulta su judicialización para convertirse, entonces, en verdaderos derechos subjetivos cuya protección puede solicitarse, entre otras instancias, ante los estrados judiciales. Igualmente, la Corte mediante sentencia T-941 del 24 de julio de 200015, se pronunció en la siguiente forma: “Si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental, sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar este último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el 14 MP. Álvaro Tafur Galvis. 15MP. Alejandro Martínez Caballero. Expediente T-2.383.838 12 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub __________________________________________ amparo de las personas y de su dignidad. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido

constitucionalmente, en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas”.16 Así las cosas, no era necesario que la vida de la persona corriera peligro, pues, bastaba con que la afectación de su derecho a la salud le impidiera el desarrollo normal de sus actividades diarias, así como el despliegue de sus facultades corporales y espirituales.17 De otro lado, la Corte estableció en sentencia T-227 del 17 de marzo de 200318, que el catálogo de derechos fundamentales comprendidos en el texto constitucional, no constituye un listado cerrado que impida el reconocimiento de garantías iusfundamentales diferentes, pues, una conclusión en contrario no sólo perdería de vista la dinámica vital de las sociedades a la cual la jurisprudencia siempre debe estar volcada en busca de la más alta realización de la libertad y la dignidad humana, sino que se opondría a lo establecido en el artículo 94 superior. Dando aplicación a esta disposición, la Corte concluyó en la providencia en comento que el juez de constitucionalidad cuenta con un instrumento adicional a la obligatoria consulta de la Constitución y los referidos tratados para establecer la naturaleza fundamental de un determinado derecho, cuya aplicación demanda un examen dirigido a la confirmación de dos criterios: (i) en primer lugar, se debe establecer que el derecho bajo análisis se encuentre orientado a la realización del principio de la dignidad humana. (ii) En segundo término, el juez se encuentra llamado a definir si dicha garantía se puede traducir a un

derecho subjetivo, lo cual supone examinar si en el caso concreto existe una prestación definida y, a su vez, si se encuentran determinados los sujetos de aquélla. Igualmente, la Corte mediante Sentencia T-1048 del 31 de octubre de 200319, explicó lo siguiente: “el ser humano necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que cuando la presencia 16 Posición reiterada en las sentencias T-593 del 17 de julio de 2003, MP. Álvaro Tafur Galvis; SU111 del 6 de marzo de 1997 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz