CC - T314-2016

Sentencia T-314/16

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o extranjera AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Reglas jurisprudenciales respecto a la legitimación de extranjeros La Sala reitera las reglas jurisprudenciales sobre la legitimación por activa en las que se establece que los extranjeros pueden solicitar de forma directa el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a través de la acción de tutela y que la agencia oficiosa procede cuando: (i) el agente manifiesta o por lo menos se infiere de la tutela que actúa en tal calidad; (ii) el titular del derecho es una persona en situación de vulnerabilidad, que por sus condiciones físicas o mentales no pueda ejercer la acción directamente y (iii) el agenciado ha manifestado su voluntad de solicitar el amparo constitucional. DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia sobre carácter fundamental y procedencia para su protección La Sala reitera la jurisprudencia de esta Corporación que establece que todas las personas sin distinción alguna, pueden hacer uso del mecanismo de amparo para obtener la protección efectiva de su derecho fundamental a la salud ante cualquier amenaza o violación, sin necesidad de encontrarse en una situación de vulnerabilidad manifiesta o ver conculcado cualquier otro derecho constitucional. FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Procedimiento ante la Superintendencia para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones EPS-Afiliado tiene carácter prevalente (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud para la

protección de los derechos de los usuarios en el marco de las relaciones E.P.S.-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que ésta procede cuando se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo. PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUDCobertura para los residentes en todo el territorio nacional ENTIDADES TERRITORIALES Y SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Responsabilidad en atención en salud básica de 2 las personas no afiliadas e iniciar los trámites para su afiliación al sistema de seguridad social en salud PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUDCubrimiento universal y los deberes de las entidades territoriales POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANORegulación Corresponde al Presidente de la República dirigir las relaciones internaciones del Estado, lo que incluye la política migratoria del País. En desarrollo de lo anterior, se expidió el Decreto 4000 de 2004, el cual regulaba las disposiciones sobre la expedición de visas, control de extranjeros y otras disposiciones en materia de migración. Asimismo, dicho decreto dispuso que el ingreso y permanencia de extranjeros en el Estado Colombiano, es de competencia discrecional del Gobierno Nacional. En consecuencia, se estableció que la autoridad competente para otorgar, negar,

o cancelar visas sería el Ministerio de Relaciones Exteriores. VISAS-Clasificación VISAS PARA EXTRANJEROS-Desarrollo normativo

VISA TEMPORAL/VISA DE RESIDENTE

SALVOCONDUCTO A EXTRANJEROS CON PERMANENCIA IRREGULAR EN EL TERRITORIO COLOMBIANO-Documento que legaliza y prolonga la estadía de un extranjero que esté a punto de incurrir o haya incurrido en permanencia irregular DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance La Corte reitera las reglas jurisprudenciales en las que se establece que los extranjeros: (i) deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos; (ii) tienen la obligación de cumplir la Constitución Política y las leyes establecidas para todos los residentes en Colombia; (iii) tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de urgencia con el fin de atender sus necesidades básicas, especialmente las relacionadas con asuntos de salud. AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos Todos los ciudadanos deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que la misma norma da opciones para diferentes personas, tanto mayores como menores de edad, y nacionales y extranjeros. Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, no puede presentar el pasaporte como documento de identificación válido para afiliarse 3 al sistema, en la medida en que la ley consagra la obligación de regularizar su situación a través del salvoconducto de permanencia, el cual se admite

como documento válido para su afiliación. ENTIDADES TERRITORIALES Y SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Deber de garantizar los servicios básicos de salud a la población más necesitada, lo que no incluye suministro de medicamentos ni la autorización de tratamientos posteriores a la atención en urgencias ENTIDADES TERRITORIALES Y SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Caso en extranjero con permanencia irregular en el país, solicita entrega de medicamentos y tratamiento médico ACCION DE TUTELA CONTRA SECRETARIA DE PLANEACION DISTRITAL-Improcedencia para proteger salud de extranjero con permanencia irregular en el país, por cuanto, por negligencia de éste, no ha sido inscrito en el régimen subsidiado

Referencia: expediente T-5.409.791

Acción de tutela instaurada por Carlos Walter Schule contra la Secretaría de Planeación Distrital y el Fondo Financiero Distrital de Salud de Bogotá D.C.

Procedencia: Juzgado 40 Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá D.C.

Asunto: La agencia oficiosa y la legitimación por activa como requisito de procedibilidad en la acción de tutela y la prestación del servicio de salud a extranjeros con permanencia irregular en el país.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO.

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en

ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

4 En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia adoptado por el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., el 3 de diciembre de 2015, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 26 de octubre de la misma anualidad, por medio del cual se negó el amparo constitucional solicitado por Carlos Walter Schule. El asunto llegó a la Corte Constitucional, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, por remisión que efectuó el Juzgado 40 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. El 31 de marzo de 2016, la Sala Número Tres de Selección de Tutelas de esta Corporación, escogió el presente caso para su revisión.

I. ANTECEDENTES El 15 de octubre de 20151, la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal, en calidad de agente oficiosa de su esposo, el señor Carlos Walter Schule, presentó acción de tutela en contra del Fondo Financiero Distrital de Salud y la Secretaría de Planeación Distrital de

Bogotá D.C., por considerar que dichas entidades vulneraron el derecho fundamental a la salud de su agenciado, al negar la entrega de los medicamentos y tratamientos ordenados al accionante, con derecho a recobro.

A. Hechos y pretensiones

1. El 16 de marzo de 2007, los señores Aura Inés de la Santísima Trinidad

Aristizabal Aristizabal y Carlos Walter Schule contrajeron matrimonio en la ciudad de Villa Mercedes en la República de Argentina2.

2. El 27 de mayo de 2014, la agente oficiosa y su esposo ingresaron a Colombia por el Puesto de Control Migratorio de Rumichaca-Ipiales. En consideración a que el señor Schule es de nacionalidad argentina tuvo que ingresar al país en calidad de turista con autorización de permanencia de 90 días en el territorio colombiano, es decir, hasta el 24 de agosto de 20143.

3. La señora Aura Inés manifiesta que ella y su cónyuge son misioneros de la Iglesia Cristiana de Restauración, por lo que no tienen ingresos económicos4.

Indica que se encuentra afiliada al régimen subsidiado de salud y que tiene un puntaje de 37,14 en el SISBÉN. Afirma que a su esposo no se le realizó la 1 Escrito de tutela, folios 1-11 y Acta individual de reparto de tutela, folio 22, cuaderno 1. 2 Copia del Registro de Matrimonio, folio 32 y Declaración juramentada rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 13 de octubre de 2015 en la Notaría 59 del Círculo de Bogotá D.C., folio 14 cuaderno 1. 3 Escrito de Formulación de cargos contra el señor Carlos Walter Schule del 5 de agosto de 2015, folios 47-49 y Declaración rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 16 de octubre de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C,

folios 29-31. 4 Declaración rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 16 de octubre de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, folios 29-31. 5 encuesta por su condición de extranjero, y en consecuencia, no ha podido acceder al régimen subsidiado de salud5.

4. La agente afirma que su cónyuge ha realizado todos los trámites para adquirir la Visa de Mercosur y su cédula de extranjería, sin embargo, no ha sido posible obtener dicho documento porque no tiene el certificado de antecedentes penales vigente. Sobre el particular, la señora Aura Inés señala que el 23 de octubre de 2014 su esposo solicitó tales antecedentes ante la autoridad competente en Argentina, pero este documento caducó por lo que tuvo que volver a solicitarlo el 5 de agosto de 20156.

5. La agente oficiosa afirma que en el mes de mayo de 2015, le pidieron ayuda económica a la Iglesia Cristiana de Restauración para realizar los trámites de visa correspondientes y que ese proceso se demoró dos meses7.

6. La señora Aura Inés señala que su esposo fue intervenido quirúrgicamente en el brazo y la pierna derecha por urgencias como consecuencia de su diabetes8. De las pruebas del expediente, se evidencia que el accionante fue hospitalizado desde el 16 al 20 enero de 2015 en el Hospital de Suba en

Bogotá D.C9.

7. La agente indica que su esposo requiere de terapias integrales y la entrega

de los siguientes medicamentos: Colchinica, Enapril Maleato, Tramadol Clorhidrato e Insulina Glargina, los cuales no han sido entregados por el Fondo Financiero Distrital debido a que su cónyuge no se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social de Salud10.

8. En consecuencia, la señora Aura Inés solicita al juez de tutela el amparo del derecho fundamental a la salud de su cónyuge, y por consiguiente, que se le realicen las terapias correspondientes, se haga entrega de los medicamentos anteriormente referidos, con derecho a recobro al Fondo Financiero Distrital de Salud. Adicionalmente, solicita que se realice una nueva encuesta del SISBÉN para verificar su situación económica actual y modificar su puntaje11.

Además, la agente pide que se decrete una medida provisional a favor de su esposo, con el fin de que se entreguen los medicamentos y se le realicen las terapias necesarias para su recuperación12.

B. Actuaciones en sede de tutela 5 Escrito de tutela, folios 1-11 y Acta individual de reparto de tutela, folio 22, cuaderno 1. 6 Declaración rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 16 de octubre

de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, folios 29-31, cuaderno 1 7 Esto se afirma en la Declaración rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 16 de octubre de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías

de Bogotá D.C. 8 La agente hace esta afirmación en le escrito de tutela, sin embargo no se indica la fecha en la que operaron al accionante. 9 Copia de la Historia Clínica del señor Carlos Walter Schule, folios 16-21, cuaderno 1. 10 Fórmulas de los medicamentos y tratamientos ordenados por el médico tratante, folios 16-18, cuaderno 1. 11 Escrito de tutela, folios 1-11 y Acta individual de reparto de tutela, folio 22, cuaderno 1. 12 Ibídem. 6 Mediante auto del 15 de octubre de 201513, el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., avocó el conocimiento de la acción de tutela. Adicionalmente, negó la solicitud de medida provisional, por considerar que no se evidencia una falla en el servicio en la atención de salud por parte del Fondo Financiero Distrital de Salud. Asimismo, el juez de instancia decidió vincular al Hospital de Suba ESE y a la Secretaría Distrital de Salud, con el fin de garantizarles su derecho al debido proceso en el presente asunto. Igualmente, solicitó a la Unidad Administrativa de Migración Colombia y al Ministerio de Salud que le informaran los requisitos que requieren los extranjeros para afiliarse al Sistema General de Seguridad Social de Salud. El 16 de octubre de 201514 la señora Aura Inés rindió declaración ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., en la que manifestó que interpuso la tutela como agente oficiosa de su esposo, debido a que él sufre de diabetes y artrosis, por lo que se encuentra en

un grave estado de salud y no puede instaurar las acciones para solicitar el amparo constitucional de forma directa. Adicionalmente, afirmó que los accionados vulneraron el derecho a la salud de su cónyuge, debido a que éste no se puede afiliar al régimen subsidiado de salud por no tener la cédula de extranjería y sólo lo atienden por urgencias. En efecto, manifestó que su esposo fue atendido en el Hospital de Suba ESE en dos oportunidades, la primera en enero de 2015 y la segunda el 12 de marzo de la misma anualidad, en la que estuvo hospitalizado durante un mes. En el mismo sentido, la declarante indicó que desde el 27 de enero de 2015 se encuentra afiliada a la EPS-S CAPITAL SALUD, pero no solicitó la afiliación de su esposo porque sabe que no lo van a afiliar porque no tiene cédula de extranjería. En relación con lo anterior, la señora Aura Inés señaló que su esposo ha intentado obtener la visa Mercosur, para lo cual ha solicitado en dos ocasiones sus antecedentes penales en Argentina, sin embargo, no tiene los recursos económicos para realizar los trámites necesarios para solicitar la visa en Colombia, por lo que le solicitaron ayuda económica a la Iglesia Cristiana de Restauración, proceso que tardó dos meses. Además, la agente manifestó que desde el 1º de junio de 2015, el señor Schule tiene pendiente una serie de consultas y medicamentos que no han sido realizadas ni entregados debido a que no tiene cédula de extranjería. Por lo anterior, solicita que “atiendan a mi esposo adecuadamente en su salud, me

13 Auto admisorio de la acción de tutela, 15 de octubre de 2015, folios 23-34, cuaderno 1. 14 Declaración rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 16 de octubre de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, folios 29-31, cuaderno 1. 7 gustaría en el Hospital de Suba porque me queda cerca a la casa y porque allí ya conocen la historia clínica de mi esposo” 15. Finalmente, la declarante afirmó que ella tiene dos hijos que en algunas ocasiones les ayudan económicamente, sin embargo, ellos tienen sus propias familias por lo que no pueden hacerlo siempre. Por otra parte, el 20 de octubre de 201516, el señor Carlos Walter Schule rindió declaración ante el juez de primera instancia, en la que ratificó los hechos y pretensiones de la acción de tutela presentada por su esposa y afirmó que no solicitó el amparo constitucional directamente debido a que él es extranjero y no conoce las leyes colombianas relacionadas con temas de salud. Además, indicó que se encuentra en delicado estado de salud con uso constante de insulina y que no tiene los suficientes recursos económicos para pagar sus medicamentos y tratamientos correspondientes. Los accionados e intervinientes contestaron en los siguientes términos: Respuesta del Hospital de Suba ESE Mediante escrito presentado el 20 de octubre de 201517, la apoderada del Hospital afirmó que dicha entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, toda vez que le ha prestado los servicios de salud de forma oportuna y eficiente.

Indicó que el Hospital de Suba no tiene legitimación por pasiva, debido a que, de conformidad con lo establecido en la Circular No. 000066 de 2010, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, la entrega de medicamentos es competencia de las EPS y no del prestador de salud. Asimismo, la apoderada señala que la entidad competente para realizar la encuesta del SISBÉN y fijar el puntaje correspondiente, es la Secretaría de Planeación Distrital y no las entidades prestadoras de salud. Por lo anterior, el Hospital de Suba solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación por pasiva de tal entidad. Respuesta de la Unidad Administrativa de Migración Colombia Por medio de escrito presentado el 21 de octubre de 201518, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia indicó que esa entidad no es competente para informar los requisitos que deben cumplir los ciudadanos extranjeros para ser afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y que esa información debe solicitarse al Ministerio de Salud. 15 Declaración rendida por la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal el 16 de octubre de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, folio 30, cuaderno 1. 16 Declaración rendida por el señor Carlos Walter Schule el 20 de octubre de 2015 en el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, folio 58, cuaderno 1. 17 Folios 59-64, cuaderno 1. 18 Folios 65-66, cuaderno 1.

8 Adicionalmente, anexó un documento en el que se certifica que, de conformidad con la información consagrada en la base de datos de la Subdirección de Extranjería de dicha Unidad, el señor Carlos Walter Schule no ha realizado ninguna solicitud de cédula de extranjería19. Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud Por medio de escrito presentado el 21 de octubre de 201520, la Secretaría Distrital de Salud indicó que los recursos con los que cuenta el Fondo Financiero Distrital de Salud se encuentran destinados a prestar la atención necesaria a los habitantes más pobres de la ciudad, por lo que dirigirlos a la atención de ciudadanos extranjeros con permanencia irregular, implicaría un detrimento patrimonial para tal entidad. Sobre el caso particular, el apoderado de la Secretaría Distrital de Salud manifestó que el señor Schule no se encuentra afiliado al régimen subsidiado de salud y en consecuencia, ostenta la calidad de participante vinculado. Por lo tanto, el accionante puede acceder a los servicios de Salud a cargo del Fondo Financiero Distrital de manera temporal y mientras no cuente con una afiliación activa a una EPS del régimen subsidiado o contributivo. Adicionalmente, la Secretaría de Salud indicó que el juez de tutela debe ordenar al accionante regularizar su situación migratoria y posteriormente realizar las gestiones necesarias para ingresar al Sistema de Seguridad Social de Salud y unificar la encuesta y el puntaje del SISBÉN con el de su esposa. Con fundamento en lo anterior, la Secretaría Distrital de Salud solicita que se niegue el amparo solicitado por el señor Carlos Walter Schule y que se ordene

al Ministerio de Relaciones Exteriores que certifique la situación migratoria del actor y en caso de que se acredite su permanencia ilegal, se inicien las gestiones correspondientes para su deportación. Respuesta de la Secretaría Distrital de Planeación Mediante escrito presentado el 22 de octubre de 201521 la Secretaría Distrital de Planeación indicó que el actor no puede ser incluido en la encuesta del SISBÉN, debido a que no tiene cédula de extranjería y el pasaporte no es un documento válido para ser usuario del Régimen de Seguridad Social. Asimismo, manifestó que actualmente la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal se encuentra clasificada en Nivel 1, que le permite afiliarse al régimen subsidiado de salud con subsidios plenos, lo que podría cambiar si se realiza una nueva encuesta, debido a que el puntaje podría incrementar. 19 Folio 66, cuaderno 1. 20 Folios 67-70, cuaderno 1. 21 Folios 71-76, cuaderno 1. 9 Adicionalmente, la representante de la Secretaría Distrital de Planeación señaló que tal entidad no es la competente para prestar los servicios de salud y entregar los medicamentos al señor Schule. Por lo anterior, solicita al juez de tutela negar las pretensiones del accionante y desvincular a dicha Secretaría del proceso constitucional. Respuesta del Ministerio de Salud Por medio de escrito presentado el 22 de octubre de 201522, el Ministerio de Salud señaló que, para determinar los requisitos que deben cumplir los extranjeros para afiliarse al Sistema de Seguridad Social de Salud, es necesario verificar su situación migratoria. En efecto, indicó que existe una

diferencia entre extranjeros residentes y habitando legalmente, extranjeros ilegales y extranjeros que ingresan al país transitoriamente. Respecto de los extranjeros residentes que habitan legalmente en el país, manifestó que la afiliación se debe realizar en el régimen contributivo en caso de que tengan capacidad de pago y en el régimen subsidiado cuando cumplan los requisitos para acceder al mismo. En relación con los extranjeros ilegales indicó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 168 de la Ley 100 de 1993, las personas que se encuentren ilegalmente en el país sólo tienen derecho a que se les brinde atención de urgencias. En consecuencia, los gastos que se deriven de los servicios que requiera el extranjero, posteriores a la atención de urgencias, deben ser asumidos directamente por él. Finalmente, sobre los extranjeros que ingresan al país transitoriamente, el Ministerio de Salud señaló que deben adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para la atención que necesiten, y en caso de no adquirirlo podrán ser atendidos únicamente en urgencias. El 23 de octubre de 201523, el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., se comunicó con el área jurídica de Capital Salud EPS-S, donde se indicó que se había recibido el oficio de la acción de tutela de la referencia pero que todavía no tenían una respuesta a dicha solicitud.

C. Decisiones objeto de revisión Fallo de primera instancia Mediante fallo proferido el 26 de octubre de 201524, el Juzgado 32 Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C., negó el

amparo constitucional solicitado por el señor Carlos Walter Schule. En particular, afirmó que a la fecha el accionante no ha realizado ninguna 22 Folios 77-81, cuaderno 1. 23 Folios 77-81, cuaderno 1. 24 Folios 83-91, cuaderno 1. 10 solicitud ante el Ministerio de Relaciones Exteriores para obtener su cédula de extranjería, por lo que la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia formuló cargos en su contra el 26 de mayo de 2015, lo que confirma que el actor se encuentra de manera irregular en el país. Asimismo, indicó que de acuerdo con lo manifestado por el Ministerio de Salud, los extranjeros que se encuentran ilegalmente en el territorio colombiano sólo tienen derecho a que se les brinde atención de urgencias. En el caso concreto, el juez de instancia afirmó que no se ha vulnerado el derecho a la salud del señor Schule, en la medida en que se le han prestado los servicios que ha necesitado en urgencias. Con fundamento en lo anterior, consideró que las entidades accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del accionante. Impugnación El 28 de octubre de 201525, la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal impugnó el fallo del a quo por considerar que el juez: (i) no se ajustó a los hechos que motivaron la acción de tutela; (ii) incurre en un error esencial de derecho respecto del ejercicio del amparo constitucional y (iii) se niega a proteger el derecho fundamental a la salud de su esposo26. Fallo de segunda instancia Mediante fallo del 3 de diciembre de 201527, el Juzgado 40 Penal del Circuito

con Función de Conocimiento de Bogotá D.C., confirmó la sentencia del juez de primera instancia. En particular, señaló que el accionante se encuentra con permanencia irregular en el país y el Hospital de Suba ESE le prestó los servicios de urgencias, que son los únicos obligatorios debido a que el actor no está afiliado a ninguna EPS. Adicionalmente, indicó que el señor Schule debe realizar todas las gestiones necesarias para regularizar su situación migratoria y afiliarse al Sistema de Seguridad Social de Salud. En consecuencia, el juez de segunda instancia concluyó que las entidades accionadas no vulneraron el derecho a la salud del señor Carlos Walter Schule.

II. CONSIDERACIONES Competencia 25 Folios 4-8, cuaderno 2. 26 La agente oficiosa no expone de forma clara y precisa los argumentos de su impugnación. 27 Folios 106-108, cuaderno 1. 11 1.- Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de Revisión, la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Asunto objeto de revisión y problema jurídico 2.- Como se indicó en el acápite de hechos, la señora Aura Inés de la Santísima Trinidad Aristizabal Aristizabal, presentó acción de tutela en calidad de agente oficiosa de Carlos Walter Schule, por considerar que el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá D.C., vulneraron el derecho fundamental a la salud de su agenciado,

debido a que no se han entregado los medicamentos ni se han realizado los tratamientos ordenados por el médico que lo atendió en urgencias, por su calidad de extranjero. 3.- Con fundamento en lo anterior, la Corte Constitucional deberá resolver el siguiente problema jurídico: ¿el Fondo Financiero Distrital de Salud y la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá D.C., vulneraron el derecho fundamental a la salud, al negar la entrega de los medicamentos y realización de tratamientos ordenados al señor Schule, extranjero con permanencia irregular? Para resolver la cuestión planteada, es necesario abordar el análisis de los siguientes temas: (i) legitimación por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela; (ii) el principio de subsidiariedad y la protección del derecho fundamental a la salud a través de la acción de tutela; (iii) el principio de cubrimiento universal y los deberes de las entidades territoriales en materia de salud; (iv) la política migratoria del Estado Colombiano y el derecho a la salud de los extranjeros; y (vii) el caso concreto. Requisitos de procedencia de la acción de tutela 4.- El inciso primero del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. Adicionalmente, el artículo 4º de la misma normativa, establece que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial, salvo que el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio

irremediable. Asimismo, el artículo 5º del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y en ciertos casos en contra de particulares, que vulneren o amenacen con vulnerar los derechos fundamentales de los accionantes. 12 En esta oportunidad, la Corte se pronunciara sobre la legitimación por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela y el principio de subsidiariedad que la rige. Legitimación por activa como requisito de procedencia de la acción de tutela 5.- El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá solicitar el amparo constitucional por sí misma, por representante, o a través de un agente oficioso en los casos en los que el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. Lo anterior ha sido reconocido por esta Corporación desde sus inicios, en particular, en la sentencia T-380 de 199828, la Corte Constitucional afirmó que el artículo 86 de la Carta Política se refiere al derecho que tiene toda persona de solicitar el amparo constitucional, sin diferenciar si es un nacional o extranjero. Lo anterior fue ratificado en la sentencia T-269 de 200829, reiterada en la T-1088 de 201230, en las que esta Corporación indicó que el amparo constitucional no está sujeto al vínculo político que exista con el Estado Colombiano, sino que se deriva del hecho de ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía. Asimismo, tales

providencias indicaron que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 2551 de 1991, cualquier persona vulnerada o amenazada en su derecho se encuentra legitimada para presentar acción de tutela, en la medi