CC - T314-2024

REP(cid:218)BLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Sexta de Revisi(cid:243)n SENTENCIA T-314 de 2024

Referencia: Expediente T-9.694.865

Solicitud de tutela presentada por Joaqu(cid:237)n en contra de Empresa de Hoteler(cid:237)a

Magistrado sustanciador: ANTONIO JOS(cid:201) LIZARAZO OCAMPO S(cid:237)ntesis de la decisi(cid:243)n. La Sala revoc(cid:243) la sentencia revisada porque encontr(cid:243) que, contrario a lo decidido por el juez de tutela, la solicitud cumpl(cid:237)a con los requisitos de procedencia.

Luego de analizar el caso concreto, decidi(cid:243) negar el amparo del derecho a la igualdad y no discriminaci(cid:243)n, presuntamente vulnerados por Empresa de Hoteler(cid:237)a. Asimismo, neg(cid:243) la pretensi(cid:243)n dirigida a que la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, Seccional San AndrØs Isla, adelantara los trÆmites pertinentes correspondientes a la querella presentada por agresiones recibidas en redes sociales, pues no evidenci(cid:243) trasgresi(cid:243)n del derecho al debido proceso del accionante por parte de la entidad. A su vez, declar(cid:243) la carencia actual de objeto en relaci(cid:243)n con las actuaciones adelantadas en el marco de la denuncia por discriminaci(cid:243)n. Finalmente, resolvi(cid:243) declarar la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la protecci(cid:243)n del derecho al debido proceso en el marco de la actuaci(cid:243)n de la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a del departamento de

San AndrØs, debido a que constat(cid:243) que la respectiva pretensi(cid:243)n fue atendida durante el trÆmite de tutela. La Sala hizo una breve referencia a la prohibici(cid:243)n de la discriminaci(cid:243)n por raz(cid:243)n de la orientaci(cid:243)n sexual y a la protecci(cid:243)n del derecho al debido proceso. Posteriormente, una vez analizadas las pruebas obrantes en el proceso, pudo constatar que el Hotel demostr(cid:243) que en este caso no ocurri(cid:243) la conducta que se presum(cid:237)a discriminatoria, en tanto la membres(cid:237)a del actor al gimnasio del establecimiento nunca fue cancelada y, de hecho, se encuentra activa. BogotÆ, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticuatro (2024). La Sala Sexta de Revisi(cid:243)n, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisi(cid:243)n del fallo proferido, en primera instancia, por el Expediente T-9.694.865 Juzgado 3(cid:176) Civil Municipal de San AndrØs Isla el 1(cid:176) de septiembre de 2023, dentro del proceso de la referencia1, previas las siguientes consideraciones. Aclaraci(cid:243)n preliminar La Sala ha adoptado como medida de protecci(cid:243)n a la intimidad del accionante la supresi(cid:243)n de los datos que permitan su identificaci(cid:243)n, raz(cid:243)n por la cual su nombre, entre otra informaci(cid:243)n, serÆ remplazado por uno ficticio2. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenarÆ a la Secretar(cid:237)a General de esta corporaci(cid:243)n, a la autoridad judicial de tutela y a

aquellas vinculadas al trÆmite, guardar estricta reserva respecto de su identificaci(cid:243)n.

I. ANTECEDENTES

1. El seæor Joaqu(cid:237)n present(cid:243) solicitud de tutela en contra de Empresa de Hoteler(cid:237)a con el prop(cid:243)sito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci(cid:243)n, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, de petici(cid:243)n y al debido proceso. Lo anterior, al estimarlos vulnerados con la decisi(cid:243)n adoptada por la sociedad accionada de cancelar su membres(cid:237)a del gimnasio del Hotel, operado por Empresa de Hoteler(cid:237)a.3.

A. Hechos relevantes

2. El accionante, de orientaci(cid:243)n sexual diversa, manifest(cid:243) que era miembro del gimnasio de Empresa de Hoteler(cid:237)a (en adelante el Hotel) desde hace aproximadamente diez aæos.

3. Sostuvo que en una de las ocasiones en las que se encontraba haciendo uso del gimnasio del Hotel, tuvo un altercado con otro usuario, el seæor David.

Afirmó que este último “además de insultar[lo] [lo] llamo (sic) ‘maricón’, hecho que fue presenciado por otros usuarios que se encontraban en el momento, por lo que proced[i(cid:243)] a colocar la respectiva queja ante la recepci(cid:243)n del mismo (sic)”4.

4. Seæal(cid:243) que, a pesar de presentar la mencionada queja, el 16 de junio de 2023 se le comunic(cid:243) la decisi(cid:243)n adoptada por la gerencia del Hotel consistente en la

cancelaci(cid:243)n de su membres(cid:237)a del gimnasio5. Esto, segœn aleg(cid:243), sin permitir el ejercicio de su derecho al debido proceso y bajo el argumento de la imparcialidad del establecimiento, en el sentido de que tambiØn le hab(cid:237)a cancelado el acceso al otro usuario involucrado en el inconveniente.

5. Sin embargo el actor sostuvo que tiene conocimiento de que el seæor David continœa utilizando el referido gimnasio y ni siquiera fue objeto de un llamado 1 El expediente fue escogido para su revisi(cid:243)n por la Sala de Selecci(cid:243)n Nœmero Diez, mediante Auto del 30 de octubre de 2023 y notificado el 15 de noviembre de 2023. 2 Corte Constitucional, Circular Interna n.” 10 de 2022. Al respecto, se precisa que la Sala va a emitir dos versiones de la misma sentencia y que la versi(cid:243)n que se va a publicar en internet es la que corresponde a la anonimizada. 3 Expediente digital T-9.694.865, “Demanda.pdf”, p. 1. 4 Ibidem. 5 No es claro si la comunicaci(cid:243)n fue verbal o escrita. El hecho es que no se aport(cid:243) prueba de lo afirmado.

2 Expediente T-9.694.865 de atención. Esta situación, a juicio del solicitante, evidencia “un claro trato diferenciado y un acto de discriminación en razón a [su] orientación sexual”6.

6. Manifest(cid:243) que debido a lo sucedido decidi(cid:243) exponer los hechos narrados y hacer una “denuncia pública” mediante sus redes sociales, en específico, Facebook e Instagram. Afirm(cid:243) que una vez publicado el video empez(cid:243) a recibir

comentarios que afectaban su buen nombre por parte del seæor Pedro, quien lo amenaz(cid:243) con agredirlo f(cid:237)sicamente.

7. En consecuencia, expuso que el 20 de junio de 2023, por intermedio de la Defensoría del Pueblo, presentó un escrito de “petición”7 ante el Hotel con el fin de que este tomara las medidas respectivas para “reparar las afectaciones que se [le] causaron, y prevenir que vuelvan a presentarse actos de discriminaci(cid:243)n a causa de la orientaci(cid:243)n sexual de las personas en [el] establecimiento”8.

8. También manifestó que en esa misma fecha “dio traslado de la denuncia por discriminaci(cid:243)n a la Fiscal(cid:237)a Seccional y a la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a con relaci(cid:243)n a las amenazas en contra de [su] integridad física”9, presuntamente realizadas por el seæor Pedro. Sin embargo, alega que no ha recibido respuesta a su “petición” por parte del Hotel ni ha sido contactado por la Fiscalía General de la Naci(cid:243)n, Seccional San AndrØs Isla, o la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a del

departamento ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina.

B. Pretensiones

9. De acuerdo con los hechos descritos, el accionante solicit(cid:243) que le sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci(cid:243)n, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, de petici(cid:243)n y al debido proceso. En consecuencia, que se ordene a la sociedad accionada “reactivar la

membres(cid:237)a del gimnasio y ofrecer disculpas pœblicas por los hechos seæalados en la presente acción de tutela”10, y “capacitar a sus empleados en materia de conceptos de gØnero y respeto a los derechos de las personas LGBTI, y adoptar las medidas adecuadas y necesarias para evitar que se vuelvan a cometer actos de discriminaci(cid:243)n a causa de la orientaci(cid:243)n sexual de las personas dentro de su establecimiento”11. Asimismo, que se ordene “a las entidades vinculadas adelantar las gestiones correspondientes de acuerdo a su competencia”12.

C. Respuesta de la sociedad accionada y las personas y entidades vinculadas 6 Expediente digital T-9.694.865, “Demanda.pdf”, p. 1. 7 La actuaci(cid:243)n adelantada por parte de la Defensor(cid:237)a del Pueblo consisti(cid:243) en dar trÆmite a la queja presentada por el actor y, en consecuencia, hizo un “llamado al respeto y a la garantía de los derechos de la población OSIGD. Así mismo, en caso de que las actuaciones adelantadas por el hotel no se ajusten a las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales del ordenamiento jur(cid:237)dico colombiano, se exhorta a que se tomen las medidas correspondientes para reparar las afectaciones causadas al seæor Joaqu(cid:237)n, y para prevenir que vuelvan a presentarse actos de discriminaci(cid:243)n a causa de la identidad de género u orientación sexual de las personas en su establecimiento”. También informó que la solicitud debía ser cumplida en el tØrmino de 5 d(cid:237)as. Expediente digital T-9.694.865, “10CONTESTACION.pdf”. P. 16 y 17. En esa medida, no se puede

considera una petici(cid:243)n en estricto sentido. 8 Expediente digital T-9.694.865, “Demanda.pdf”, p. 2. 9 Ibidem. Es necesario precisar que la denuncia ante las autoridades mencionadas fue presentada directamente por la Defensor(cid:237)a Regional de San AndrØs, para que estas adelantaran las actuaciones correspondientes. Tal actuaci(cid:243)n fue realizada en cumplimiento de las funciones encomendadas a esa entidad por la Ley 24 de 1992 y el Decreto 25 de 2014. 10 Expediente digital T-9.694.865, “Demanda.pdf”, p. 4. 11 Ibidem. 12 Ibidem. 3 Expediente T-9.694.865

10. Mediante el Auto del 18 de agosto de 202313, el Juzgado 3(cid:176) Civil Municipal de San AndrØs Isla admiti(cid:243) la solicitud de tutela y vincul(cid:243) a los seæores David y Pedro para que se pronunciaran acerca de los hechos. TambiØn, al departamento ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina, a la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, Seccional San AndrØs Isla, y a la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a del departamento mencionado.

Respuesta del seæor Pedro14

11. El seæor Pedro seæal(cid:243) que dado que no tiene relaci(cid:243)n con el Hotel no le consta que este haya vulnerado los derechos fundamentales del actor. En consecuencia, solicit(cid:243) su desvinculaci(cid:243)n del proceso en tanto no se acredita la

legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva, toda vez que no tiene la facultad para reactivar la membres(cid:237)a que el accionante requiere y tampoco estÆ llamado a ofrecer disculpas por las actuaciones del establecimiento en cuesti(cid:243)n. Respuesta de la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a del departamento ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina15

12. La inspectora de polic(cid:237)a del departamento ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina plante(cid:243) que una vez se enter(cid:243) de la solicitud hecha por la Defensoría del Pueblo en favor del actor, fijó como fecha de “mediación policiva” entre este y el seæor Pedro el 28 de agosto de 2023 a las 9 a.m. En consecuencia, solicit(cid:243) que se declarara la carencia actual de objeto, puesto que la pretensi(cid:243)n del accionante ya hab(cid:237)a sido resuelta.

Respuesta de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, Seccional San AndrØs Isla16

13. La fiscal local 2 de Intervenci(cid:243)n Temprana de San AndrØs Islas manifest(cid:243) que el 20 de junio de 2023 recibi(cid:243) un oficio remitido por la Defensor(cid:237)a del Pueblo, mediante el cual le pon(cid:237)a en conocimiento los hechos denunciados por el actor. En consecuencia, el 22 del mismo mes y aæo, procedi(cid:243) a remitir el asunto a la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a del departamento para que adoptara las medidas necesarias para la resoluci(cid:243)n del asunto. Sostuvo que en esa fecha

tambiØn se le inform(cid:243) al actor sobre el trÆmite impartido a su querella con el fin de garantizar sus derechos.

14. Expuso tambiØn que el 22 de agosto de 2023 se cre(cid:243) la denuncia por el presunto delito de “actos de racismo o discriminación” cuyo conocimiento correspondió a la “Fiscalía Seccional 01”. Por lo expuesto, afirmó que la entidad no ha vulnerado los derechos del accionante y, por el contrario, lo ha mantenido informado sobre todo aquello relacionado con su denuncia.

Respuesta de David 13 Expediente digital T-9.694.865, 04AUTOADMITE.pdf. 14 Expediente digital T-9.694.865, 08CONTESTACION.pdf. 15 Expediente digital T-9.694.865, 09CONTESTACION.pdf 16 Expediente digital T-9.694.865, 11CONTESTACION.pdf. 4 Expediente T-9.694.865

15. El seæor David se limitó a manifestar que desconoce las “características personales y personalísimas del accionante”17 y que tampoco tiene conocimiento del estado de la membres(cid:237)a que el actor solicita reactivar. Por ello, solicit(cid:243) ser desvinculado del proceso de tutela.

Respuesta de Empresa de Hoteler(cid:237)a18

16. El representante legal de Empresa de Hoteler(cid:237)a sostuvo que la gerencia del hotel no ha cancelado ni terminado la membres(cid:237)a del accionante. A su vez, que este puede hacer uso del gimnasio “con la obligación de efectuar de manera oportuna los pagos mensuales establecidos y guardar un comportamiento

respetuoso y arm(cid:243)nico con las demÆs personas que utilizan el gimnasio, tal y como se les exige indistintamente a todos los usuarios”19.

17. Seæal(cid:243) que en la misma fecha en que respondi(cid:243) la tutela tambiØn dio contestaci(cid:243)n a la petici(cid:243)n que el accionante hab(cid:237)a presentado a travØs de la Defensor(cid:237)a del Pueblo. Explic(cid:243) que la tardanza en la respuesta obedeci(cid:243) a que dicha solicitud hab(cid:237)a sido remitida a un correo equivocado.

18. Asimismo, manifest(cid:243) que el Hotel no ha vulnerado los derechos del accionante y que, como se mencionó, este “puede activar su membresía cuando lo desee”.

19. Finalmente, precis(cid:243) que se opone a la pretensi(cid:243)n dirigida a que su representado ofrezca disculpas pœblicas, pues sus empleados no realizaron ningœn comportamiento censurable y son respetuosos de los derechos de las personas de la comunidad LGBTI. AdemÆs, seæal(cid:243) que se deb(cid:237)a declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en relaci(cid:243)n con la petici(cid:243)n presentada por la Defensor(cid:237)a del Pueblo, en la medida en que esta ya hab(cid:237)a sido resuelta.

20. El departamento del ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina guard(cid:243) silencio.

D. Decisi(cid:243)n de tutela de primera instancia que se revisa

21. El Juzgado 3(cid:176) Civil Municipal de San AndrØs Isla, mediante la Sentencia

del 1(cid:176) de septiembre de 2023, declar(cid:243) improcedente la solicitud de amparo. Seæal(cid:243) que de lo expuesto por el accionante se evidenci(cid:243) que la cancelaci(cid:243)n de la membres(cid:237)a se dio como consecuencia del altercado en el que estuvo involucrado junto con otro usuario del gimnasio. AdemÆs, sostuvo que el actor no alleg(cid:243) prueba que le permitiera al despacho concluir que la decisi(cid:243)n del Hotel tuvo como fundamento la orientaci(cid:243)n sexual del actor o que se debiera a un acto de discriminaci(cid:243)n en su contra.

22. A su vez, seæal(cid:243) que en virtud de la Ley 1480 de 201120 el consumidor se encuentra protegido frente a actos de discriminaci(cid:243)n. En consecuencia, afirm(cid:243) 17 Expediente digital T-9.694.865, 12CONTESTACION.pdf, p. 2. 18 Expediente digital T-9.694.865, Anexo secretaria Corte 06-2Contestaci(cid:243)n a tutela exp 2023-00197 - 23ago23.pdf. Si bien el juez de primera instancia no relaciona esta respuesta en la respectiva sentencia e indica que no se obtuvo respuesta por parte del hotel, se advirti(cid:243) que el accionado envi(cid:243) la correspondiente contestaci(cid:243)n de manera oportuna. 19 Ibid., p. 2. 20 “Por medio de la cual se expide el Estatuto del Consumidor y se dictan otras disposiciones”.

5 Expediente T-9.694.865 que es la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de investigar

los hechos narrados y determinar si la cancelaci(cid:243)n de la membres(cid:237)a por parte del Hotel tuvo como fundamento la orientaci(cid:243)n sexual del actor y, con ello, se constituy(cid:243) un acto de discriminaci(cid:243)n en su contra.

23. TambiØn, expuso que la Fiscal(cid:237)a Seccional del departamento ya tiene conocimiento de los hechos y que es a esta entidad a la que le corresponde continuar con el procedimiento establecido en el ordenamiento jur(cid:237)dico y dar el trÆmite correspondiente a la denuncia presentada por el actor. Asimismo, manifest(cid:243) que la respectiva inspecci(cid:243)n de polic(cid:237)a ya hab(cid:237)a fijado fecha para la mediaci(cid:243)n entre el actor y el seæor Pedro.

24. As(cid:237) las cosas, sostuvo que no se acredit(cid:243) el requisito de subsidiariedad para la procedencia de la tutela, mÆs si de lo allegado al expediente no se advierte que el actor se encuentre ante la posible configuraci(cid:243)n de un perjuicio irremediable.

25. La decisi(cid:243)n no fue impugnada.

II. ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISI(cid:211)N

26. Mediante el Auto del 12 de febrero de 2024, el suscrito magistrado consider(cid:243) necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originaron la presente solicitud de tutela21.

27. Vencido el tØrmino otorgado para allegar lo solicitado, la Secretar(cid:237)a de esta corporaci(cid:243)n remiti(cid:243) al despacho los escritos remitidos por la Empresa de

Hoteler(cid:237)a y el fiscal 01 Seccional de San AndrØs Isla en repuesta al Auto del 12 de febrero de 2024. Respuesta de Empresa de Hoteler(cid:237)a 22

28. El representante legal de Empresa de Hoteler(cid:237)a, en respuesta al requerimiento realizado por esta Corte, sostuvo que: (i) el Hotel nunca cancel(cid:243) la membres(cid:237)a del actor al gimnasio, pues (ii) la discusi(cid:243)n ocurrida entre el accionante y el seæor David no era una raz(cid:243)n suficiente para su cancelaci(cid:243)n.

(iii) Luego del altercado en menci(cid:243)n no se desactiv(cid:243) la membres(cid:237)a de ninguna de las personas involucradas. (iv) A la fecha del env(cid:237)o de la respuesta, tanto la membres(cid:237)a del seæor David, como la del accionante continœan activas. AdemÆs, (v) inform(cid:243) que Øl personalmente hab(cid:237)a conversado con el seæor Joaqu(cid:237)n en varias ocasiones con el fin de invitarlo a continuar con el uso de los servicios del gimnasio. Asimismo, afirm(cid:243) que la gerencia del Hotel no le envi(cid:243) comunicaci(cid:243)n alguna al accionante en la que le informara la cancelaci(cid:243)n de su membres(cid:237)a al gimnasio23.

29. Sostuvo tambiØn que solo hasta el 23 de agosto de 2023, la gerencia del Hotel envi(cid:243) respuesta a la petici(cid:243)n remitida por la Defensor(cid:237)a del Pueblo, ya

21 En la providencia mencionada se decide: PRIMERO. REQUERIR, por medio de la Secretar(cid:237)a General de la Corte Constitucional, a Empresa de Hoteler(cid:237)a para que, de acuerdo con el art(cid:237)culo 19 del Decreto 2591 de 199121, se pronuncie sobre los hechos de la solicitud de tutela e informe las razones por las cuales se decidi(cid:243) cancelar la membres(cid:237)a de gimnasio de Joaqu(cid:237)n. AdemÆs, para que informe cuÆl es la situaci(cid:243)n actual de la membres(cid:237)a de gimnasio del seæor David. 22 Expediente digital T-9.694.865. “Anexo secretaria Corte 09Respuesta Revisi(cid:243)n Accion Tutela - Joaqu(cid:237)n 20feb24.pdf”. 23 Ibid., p.1. 6 Expediente T-9.694.865 que esta œltima hab(cid:237)a sido enviada a un correo electr(cid:243)nico equivocado. En dicha contestación se expuso que: “Ni el Hotel ni yo como gerente hemos decidido cancelar la membres(cid:237)a de Joaqu(cid:237)n en el gimnasio. Tan pronto tuvimos conocimiento de la discusi(cid:243)n que sostuvieron David y Joaqu(cid:237)n les manifestamos nuestro rechazo y preocupaci(cid:243)n, pues como usuarios deben respetarse mutuamente y utilizar los equipos del gimnasio de manera arm(cid:243)nica, advirtiendo que el Hotel no permite conductas o expresiones homof(cid:243)bicas o discriminatorias. Personalmente llamØ a Joaqu(cid:237)n el 16 de junio de 2023 en

compaæ(cid:237)a del coordinador de eventos, Luis, para manifestarle que lamentÆbamos la situaci(cid:243)n que se hab(cid:237)a presentado con David y que cada uno podr(cid:237)a continuar utilizando las instalaciones del gimnasio haciendo uso de sus membres(cid:237)as, pero era importante que lo hicieran en un contexto de respeto mutuo y respeto por los demás usuarios del gimnasio”24.

30. Asimismo, alleg(cid:243) un documento en el que certifica que la membres(cid:237)a en cuesti(cid:243)n sigue activa y que el actor puede continuar haciendo uso del gimnasio siempre y cuando pague las respectivas cuotas mensuales25.

Respuesta de la Fiscal(cid:237)a 01 Seccional de San AndrØs Isla26

31. El fiscal 01 Seccional de San AndrØs Isla manifest(cid:243) que en ese despacho se adelanta una indagación por el delito de “Actos de Racismo o Discriminación”, debido a los hechos que fueron puestos en conocimiento por parte de la Defensor(cid:237)a del Pueblo, a petici(cid:243)n del actor. En consecuencia, sostuvo que se le orden(cid:243) a la polic(cid:237)a judicial escuchar a las partes involucradas, a los testigos y practicar las respectivas inspecciones.

III. CONSIDERACIONES

A. Competencia

32. Esta Sala de Revisi(cid:243)n es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia, con fundamento en el inciso segundo del art(cid:237)culo 86 y el numeral 9 del art(cid:237)culo 241 de la Constituci(cid:243)n, en concordancia con los art(cid:237)culos 33 al 36 del Decreto 2591 de 1991.

B. Examen de procedencia de la solicitud de tutela

33. La Sala encuentra que en el presente caso la solicitud de tutela cumple los requisitos generales de procedencia, a saber: (i) legitimaci(cid:243)n en la causa, por activa y por pasiva; (ii) subsidiariedad, y (iii) inmediatez.

Legitimaci(cid:243)n en la causa

34. Legitimaci(cid:243)n en la causa por activa. El art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n establece que la solicitud de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona, por s(cid:237) misma o por quien actœe a su nombre, para reclamar la protecci(cid:243)n inmediata de sus derechos fundamentales. 24 Expediente digital T-9.694.865. “Anexo secretaria Corte 05-2Respuesta a Defensor(cid:237)a Regional Rad 2023020890 SP23ago23.pdf”. P.1 25 Expediente digital T-9.694.865. “Anexo secretaria Corte 10Certificado Membresia Joaqu(cid:237)n - Sungym 20feb24.pdf”. 26 Expediente digital T-9.694.865. “Anexo secretaria Corte RESPUESTA ACCION TUTELA.pdf”.

7 Expediente T-9.694.865

35. Por su parte, el art(cid:237)culo 10 del Decreto 2591 de 199127 señala que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuarÆ por s(cid:237) misma o a través de representante”.

36. En esta oportunidad la solicitud de tutela fue presentada por Joaqu(cid:237)n, quien

reclama la protecci(cid:243)n de sus derechos fundamentales a la igualdad y no discriminaci(cid:243)n, al libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad humana, de petici(cid:243)n y al debido proceso.

37. Legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva. El mismo art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n y los art(cid:237)culos 1 y 5 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la solicitud de tutela procede contra cualquier autoridad e, incluso, contra particulares en los casos descritos por la ley28. Por su parte, el art(cid:237)culo 42 del decreto establece en quØ casos procede la tutela contra particulares. As(cid:237), la legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva se entiende como la aptitud procesal que tiene la persona llamada a responder por la vulneraci(cid:243)n o la amenaza de un derecho fundamental.

38. En l(cid:237)nea con lo expuesto, esta Corte, en la interpretaci(cid:243)n de las normas sobre la materia, ha fijado una serie de subreglas jurisprudenciales en relaci(cid:243)n con la procedencia de la tutela contra particulares. Al respecto, ha seæalado que procede cuando (i) los particulares estÆn encargados de la prestaci(cid:243)n de un servicio pœblico; o (ii) su actuaci(cid:243)n afecta gravemente el interØs colectivo; o

(iii) la persona que solicita el amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinaci(cid:243)n o de indefensi(cid:243)n29.

39. En el caso objeto de anÆlisis se advierte que, presuntamente, el actor se

encontraba en estado de indefensi(cid:243)n, pues los hechos y la supuesta prÆctica de la conducta que consider(cid:243) discriminatoria fue ejecutada por el Hotel, as(cid:237) como por su gerencia, quienes ejercen el control sobre los usuarios del gimnasio. En esa medida, se entiende que la conducta cuestionada deriv(cid:243) en que el accionante no contara con los medios para resistir o hacer frente a la presunta amenaza de sus derechos fundamentales. En consecuencia, se constata que Empresa de Hoteler(cid:237)a, que es el particular al que se le atribuye la vulneraci(cid:243)n de los derechos fundamentales, estÆ legitimado en la causa por pasiva.

40. En el caso de David y Pedro la Sala advierte que debido a la ausencia de una relaci(cid:243)n de subordinaci(cid:243)n o indefensi(cid:243)n entre el accionante y los mencionados seæores, estos œltimos no se encuentran legitimados en la causa por pasiva para hacer parte del proceso. Esto, si se tiene en cuenta que la jurisprudencia constitucional ha determinado que la acci(cid:243)n de tutela procede entre particulares, œnicamente cuando ocurre alguno de estos eventos: (i) los particulares estÆn encargados de la prestaci(cid:243)n de un servicio pœblico; (ii) su actuaci(cid:243)n afecta gravemente el interØs colectivo, o (iii) la persona que solicita 27 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 28 Frente a este segundo grupo, el inciso quinto del art(cid:237)culo 86 de la Constituci(cid:243)n precisa que la acci(cid:243)n de tutela procede

contra particulares encargados de la prestaci(cid:243)n de un servicio pœblico o cuya conducta afecte grave y directamente el interØs colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinaci(cid:243)n o indefensi(cid:243)n. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-335 de 2019. 8 Expediente T-9.694.865 el amparo constitucional se encuentra en un estado de subordinaci(cid:243)n o de indefensi(cid:243)n. Por lo tanto, se ordenarÆ su desvinculaci(cid:243)n del presente trÆmite.

41. En relaci(cid:243)n con el departamento ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina se advierte que si bien el actor da a entender que la entidad deb(cid:237)a ser vinculada al trÆmite, lo cierto es que no menciona alguna conducta que le sea atribuida a la entidad territorial y le haya generado la vulneraci(cid:243)n de los derechos alegados. A su vez, se observa que no estÆ dentro de sus competencias satisfacer las pretensiones seæaladas por el accionante. En esa medida, al no acreditarse la legitimaci(cid:243)n en la causa por pasiva, se ordenarÆ su desvinculaci(cid:243)n del presente proceso.

42. Finalmente, respecto de la Fiscal(cid:237)a General de la Naci(cid:243)n, Seccional San AndrØs Isla, y la Inspecci(cid:243)n de Polic(cid:237)a del departamento ArchipiØlago de San AndrØs, Providencia y Santa Catalina, entidades a quienes se les atribuye no haber adelantado las actuaciones necesarias respecto de la denuncia presentada por el actor, la Sala advierte que se encuentran legitimadas en la causa por

pasiva en su calidad de autoridades, de acuerdo con el art(cid:237)culo 13 del Decreto 2591 de 199130 Subsidiariedad

43. De conformidad con los art(cid:237)culos 86 de la Constituci(cid:243)n y 6 del Decreto 2591 de 1991, la acci(cid:243)n de tutela tiene carÆcter subsidiario. El principio de subsidiariedad determina que dicho mecanismo de protecci(cid:243)n es procedente siempre que (i) no exista un medio de defensa judicial; o (ii) aunque exista, este no sea id(cid:243)neo ni eficaz en las condiciones del caso concreto; o (iii) sea necesaria la intervenci(cid:243)n del juez constitucional para conjurar o evitar la consumaci(cid:243)n de un perjuicio irremediable en los derechos constitucionales.

44. En el caso bajo estudio, se advierte que el juez de instancia resolvi(cid:243) declarar improcedente la solicitud de tutela bajo el argumento de que es la Superintendencia de Industria y Comercio la encargada de investigar los hechos presentados y determinar si la supuesta cancelaci(cid:243)n de la membres(cid:237)a del gimnasio por parte del Hotel tuvo como fundamento la orientaci(cid:243)n sexual del actor o se configur(cid:243) un acto de discriminaci(cid:243)n en su contra. Esto en virtud de la Ley 1480 de 2011, Estatuto del Consumidor.

45. Sin embargo, se advierte que si bien el Estatuto del Consumidor establece el derecho a la igualdad de los consumidores en el sentido de que deben ser tratados equitativamente y de manera no discriminatoria31, no dispone un

procedimiento o trÆmite que se pueda adelantar cuando se presentan actos de discriminaci(cid:243)n por parte de un prestador de servicios.

46. AdemÆs, la Sala observa que lo que pretende el actor es que se ordene al Hotel reactivar su membres(cid:237)a del gimnasio y ofrecer disculpas pœblicas por lo ocurrido. A su vez, capacitar a sus empleados “en materia de conceptos de 30 El artículo 13 del Decreto 2591 de 1991 establece: “La acción se dirigirá contra la autoridad pública o el representante del (cid:243)rgano que presuntamente viol(cid:243) o amenaz(cid:243) el derecho fundamental