CC - T315-2014

Sentencia T-315/14

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES EN MATERIA PENSIONALProcedencia excepcional Sobre la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el juez de tutela debe verificar que la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y que los beneficiarios de la pensión, carecen de otros medios para garantizar su subsistencia, quedando expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital.

PRESTACIONES SOCIALES DE EMPLEADOS PUBLICOSEvolución normativa

CALIFICACION DE LA PERDIDA DE CAPACIDAD LABORAL-Trámite El procedimiento previsto para la calificación de invalidez de una persona, consta de la Presentación de la solicitud, del reparto realizado a los miembros de la correspondiente junta, de la valoración del ponente sobre el caso bajo estudio (Sustanciación y ponencia), del quórum y decisión, de la audiencia llevada a cabo con el fin de emitir el dictamen y, de la notificación del mismo. Cuando el trabajador, empleador, entidad administradora, compañía de seguros o persona interesada no comparta el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación, podrá interponer recurso de reposición y de apelación, caso en el cual, entrará la Junta Nacional de Calificación a resolver la controversia puesta a conocimiento, bajo el procedimiento referido en el párrafo anterior.

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO

VITAL DE HIJO INVALIDO-Protección constitucional como mecanismo transitorio para proteger mínimo vital

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL Y MINIMO

VITAL DE HIJO INVALIDO-Reiteración de jurisprudencia SUSTITUCION PENSIONAL O PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos que debe acreditar el hijo inválido para ser beneficiario La norma aplicable en el caso sub judice es la Ley 12 de 1975, norma que reconoce derechos prestacionales a favor de hijos inválidos cuando uno de sus padres fallece. El artículo 1º del mencionado cuerpo normativo establece: “El cónyuge supérstite o la compañera permanente de un trabajador particular o de un empleado o trabajador del sector público, y sus hijos menores o inválidos, tendrán derecho a la pensión de jubilación del otro cónyuge si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ella en la Ley, o en convenciones colectivas.” DERECHO A LA SALUD, SEGURIDAD SOCIAL, MINIMO VITAL, VIDA DIGNA Y DEBIDO PROCESO DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Orden a UGPP reconocer y pagar sustitución pensional al accionante en calidad de hijo inválido, en cuantía del 100%

Referencia: expediente T4.144.076

Acción de tutela instaurada por Eymi Andrea Cadena Muñoz como apoderada del señor Jairo Torres Montaño contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RIOS

Bogotá D.C. veintinueve (29) de mayo de dos mil catorce (2014). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada María Victoria Calle Correa y los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente 2 SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferido por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali y por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el trámite de la acción de tutela instaurada por la señora Eymi Andrea Cadena Muñoz como apoderada del señor Jairo Torres Montaño contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP-. I ANTECEDENTES La señora Eymi Andrea Cadena Muñoz como apoderada del señor Jairo Torres Montaño interpuso acción de tutela el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), solicitando el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud y al debido proceso. Hechos

1. El señor Jairo Torres Montaño de sesenta y tres (63) años de edad, padece de trastorno esquizoaefectivo clase II e hipertensión arterial,

calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca el trece (13) de abril de dos mil doce (2012) con una pérdida de capacidad del 56.68 % con fecha de estructuración del diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), mediante dictamen Nº 7150412.

2. La anterior decisión, fue recurrida y resuelta por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, quien mediante dictamen Nº 16465215 del diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012) modificó el emitido por la Junta Regional en cuento a la fecha de estructuración, indicando como fecha el treinta (30) de julio de mil novecientos setenta y siete

(1977).

3. Debido a su enfermedad e imposibilidad para trabajar y solventar sus necesidades básicas, dependía económicamente de su padre el señor Gordio Felipe Torres de Castillo, quien percibía una pensión de jubilación.

4. El veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985) el señor Gordio Felipe Torres falleció, motivo por la cual le fue reconocida el 100% de la pensión de sobreviviente a la señora Manuela Montaño (madre del accionante) en calidad de cónyuge supérstite.

3 Prestación económica que no fue reclamada por el accionante, porque no sabía que tenía derecho a percibir un porcentaje de esta pensión.

5. El veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) falleció la señora Manuela Montaño, quién desde la muerte del señor Gordio Felipe Torres

se encargaba de todos los gastos del accionante.

6. El cuatro (04) de marzo de dos mil trece (2013) el señor Jairo Torres Montaño, a través de apoderada, presentó solicitud de sustitución pensional ante la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, en calidad de hijo inválido del señor Gordio Felipe Torres, petición que fue negada por esta entidad al encontrar dentro del cuaderno administrativo que (i) la invalidez fue posterior a la fecha del fallecimiento del acusante, toda vez que, el certificado expedido por la Junta Nacional del Calificación de Invalidez indica como fecha de estructuración el diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998) y, (ii) la falta de dependencia económica, ya que el Torres aparece como cabeza de familia en EMSSARNAR, desde el 19 de noviembre de dos mil doce (2012).

7. Contra la anterior decisión, el accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, argumentado que en la fecha de estructuración de invalidez indicada en la Resolución RDP-011297 de 20131 hay un error, ya que la fecha determinada por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez es del treinta (30) de julio de mil novecientos setenta y siete (1977) y no el diez (10) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

8. Mediante Resolución Nº RDP020771 de 2013 y Resolución RDP022163 de 2013, la entidad accionada resuelve los recursos interpuestos y niega nuevamente la prestación solicitada, argumentando

en esta oportunidad que el dictamen de pérdida de capacidad expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez no tiene valor probatorio, al ser aportado en copia simple, situación por la cual, se valoró el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, aportado en original y del cual se pudo concluir que, el señor Jairo Torres Montaño no era inválido al momento del fallecimiento, ya que se estableció como fecha de estructuración de invalidez el diez (10) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988).

9. Frente a la falta de dependencia económica argumentada por la entidad accionada para negar la sustitución pensional indicó el apoderado del 1 Por medio de la cual se niega la solicitud de sustitución pensional 4 actor que, el treinta y uno (31) de mayo y el siete (7) de junio de dos mil trece (2013) solicitó a EMSSANAR la corrección del tipo de afiliación por cuanto no corresponde a la realidad, sin embargo, le manifestaron que el tipo de afiliación no se puede corregir pues es la afiliación que se pone para todo el mundo y la Resolución Nº 0001344 de 2012 no dispone esa clase de correcciones. 10.Finalmente informó, que en la actualidad el señor Jairo Torres Montaño vive en una habitación que paga su hermano, el cual le proporciona en ocasiones alimentos y otras veces el lugar geriátrico donde vivía su madre, que nunca se casó y no tiene hijos2.

Solicitud de tutela. Con fundamento en los hechos narrados y en las pruebas aportadas, la

apoderada del señor Jairo Torres Montaño solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la seguridad social, a la salud y al debido proceso, y en consecuencia “se ordene a la entidad accionada de manera transitoria, el pago inmediato de la pensión de la sustitución pensional al señor Jairo Torres Montaño”. Traslado y contestación de la Demanda. Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Santiago de Cali, se ordenó mediante oficio del diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), correr traslado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, para que en el término de un (01) día hábil se pronuncie sobre las alegaciones esbozadas por la parte accionante. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-. El dos (02) de agosto de dos mil trece (2013), el Subdirector Jurídico Pensional de la entidad accionada, en ejercicio de su derecho de defensa y de contradicción solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela, argumentando que existe una inconsistencia en la solicitud de sustitución pensional del señor Jairo Torres Montaño, toda vez que existen dos dictámenes de invalidez en los cuales difiere la fecha de estructuración de la misma, pues el dictamen expedido el trece (13) de 2 Afirmación que se encuentra acredita en la encuesta realizada por el Sisben, donde se advierte que no tiene cónyuge, hijos y es discapacitado, con una calificación del 44,94, en estrato 1. Ver folio 38

5 abril de dos mil doce (2012) por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, determina como fecha de estructuración de invalidez el diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), mientras que el dictamen expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez el diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012) establece como fecha de estructuración de invalidez el treinta (30) de julio de mil novecientos setenta y siete (1977). Indicó que, de acuerdo con los documentos que reposan en el expediente administrativo, sólo el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca cobra valor probatorio, ya que obra en original y no en copia simple como el certificado expedido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, de conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón por el cual, se concluye que el señor Jairo Torres Montaño no era inválido al momento del fallecimiento del causante y, por tanto, no ostenta la calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente. Por último, señaló que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para controvertir la decisión adoptada en los referidos actos administrativos, como lo es la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativo, pues en el presente caso no se ha probado por parte de la accionada la inminencia de un perjuicio irremediable, que haga procedente de manera excepcional la acción de tutela. Pruebas aportadas al proceso  Copia del Registro Civil de Nacimiento del señor Jairo Torres

Montaño. (folio 16)  Copia del Registro de Defunción del Señor Gordio Felipe Torres de Castillo. (folio 17)  Copia del Registro de Defunción de la Señora Manuela Montaño de Torres. (folio 18)  Copia del dictamen Nº 16465215 del diecisiete (17) de diciembre de dos mil doce (2012), expedido por la Junta Nacional del Calificación de Invalidez, por medio de la cual se determina que el señor Jairo Torres Montaño tiene una pérdida de capacidad del 56.68% con fecha de estructuración del treinta (30) de julio de mil novecientos setenta y siete (1977). (folio 19 al 23) 6  Copia de la Resolución Nº RDP 011297 del ocho (08) de marzo de dos mil trece (2013), por medio de la cual se niega la solicitud de sustitución pensional radicada por el accionante. (folio 24 al 27)  Copia del recurso de reposición y en subsidio el de apelación contra la Resolución Nº RDP 011297 de 2013 (folio 29 al 31)  Copia de la Resolución Nº 020771 del siete (07) de mayo de dos mil trece (2013), por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por el señor Jairo Torres Montaño contra la Resolución Nº RDP 011297 de 2013 (folio 39 al 41)  Copia de la Resolución Nº RDP 022163 del quince (15) de mayo de dos mil trece (2013), por medio de la cual se resuelve el recurso de

apelación interpuesto por el señor Jairo Torres Montaño contra la Resolución Nº RDP 011297 de 2013. (folio 42 al 44)  Copia de la petición radicada en Emssanar el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013). (folio 32 y 33)  Copia de la petición radicada en Emssanar el siete (07) de junio de dos mil trece (2013). (folio 34 y 35)  Copia de apartes de la Resolución Nº 0001344 de 2012 (folio 37)  Copia del puntaje del Sisben (folio 38)  Copia del carné de la EPS Cajanal donde consta que el señor Jairo Torres Montaño era beneficiario de su madre la señora Manuela Montaño de Torres (folio 45)  Copia de la Historia Clínica del Jairo Torres Montaño (folio 47 al 56)  Copia de declaraciones extrajuicio de los señores Nemesio Castillo Hurtado y Enrique Alberto Hurtado. (folio 57 y 58) Decisión judicial objeto de revisión Primera instancia El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Cali con Funciones de Conocimiento, mediante fallo del treinta (30) de julio de dos mil trece 7 (2013) negó el amparo constitucional de los derechos fundamentales invocados, al considerar que el accionante aún cuenta con otros medios judiciales ante la jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa, toda vez que (i) la negación de la sustitución pensional solicitada fue por no cumplir con los requisitos exigidos por la ley para acceder a la misma; (ii) no se evidencia en el caso en estudio la ocurrencia de un perjuicio

irremediable, por afectación al mínimo vital, pues no basta con que se asevere la precariedad de su situación, sino que debe probar dicha situación y; (iii) lo que busca el accionante es una segunda sustitución pensional, la cual ya había sido otorgada a la señora Manuela Montaño. Respecto al amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso indicó que, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPPno vulneró el derecho fundamental alegado, pues las decisiones fueron debidamente motivadas y notificadas. Impugnación El apoderado judicial del accionante, dentro del término impugnó el fallo de primera instancia bajo los siguientes términos: “(…)el juez de conocimiento decidió declarar improcedente la presente acción teniendo en cuenta que existe la vía ordinaria para ventilar las pretensiones actuales, sin observar que nos encontramos frente a un sujeto de especial protección, no solo por ser inválido y padecer de un enfermedad siquiátrica que lo imposibilita para laborar y solventar sus necesidades básicas, sino también porque se trata de una persona de la tercera edad y que las razones por las cuales la entidad accionada niega la prestación son razones superficiales sin ninguna trascendencia que no son situaciones que determinen el no derecho del señor Torres. La entidad accionada niega la pensión de sobreviviente por considerar que el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez que radicamos es una copia, cuando en la radicación se advierte que radicamos una copia autentica, pues es el documento que nos envía la entidad.

La entidad accionada niega la prestación por considerar que se encuentra afiliado al régimen subsidiado en calidad de cabeza de familia, cuando no tiene cónyuge o compañera 8 permanente ni hijos, siendo un error de afiliación de la entidad, que no se puede subsanar.” Segunda instancia La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, a través del fallo del doce (12) de septiembre de dos mil trece (2013) resolvió el recurso de impugnación, y decidió confirmar la providencia de primera instancia al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa ante la jurisdicción ordinaria, en procura de la defensa de sus intereses, toda vez que, en el caso concreto no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues la reclamación prestacional no trasciende en la afectación de los derechos fundamentales invocados. En cuanto al derecho fundamental al debido proceso, manifestó que la entidad accionada dio el respectivo trámite a la solicitud del actor, concediéndole todas las garantías procesales.

II. CONSIDERACIONES Competencia 1.- Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problema jurídico y planteamiento del caso. 2.- En esta oportunidad, la Corte conoce el caso del señor Jairo Torres Montaño de 63 años de edad, quien solicitó el cuatro (04) de marzo de dos mil trece (2013) a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional

y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPPla sustitución pensional, en calidad de hijo inválido del señor Gordio Felipe Torres de Castillo fallecido el veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos ochenta y cinco (1985), petición que fue negada y confirmada por la entidad accionada, al considerar que el peticionario no era inválido al momento del fallecimiento del causante y la falta de dependencia económica con el mismo. Por su parte la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPPmanifestó que el único dictamen que tiene valor probatorio, es el expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en el que se 9 determinó como fecha de estructuración de invalidez el diez (10) de julio de mil novecientos noventa y ocho (1998), ya que obra en original y no el emitido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, aportado en copia simple. Y conformidad con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, concluyó que el señor Jairo Torres Montaño no era inválido al momento del fallecimiento del causante, y por tanto no ostenta la calidad de beneficiario de la pensión de sobreviviente. Los jueces de instancia negaron el amparo deprecado, al considerar que en el caso sub judice no se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, por lo que el accionante cuenta con otros medios de defensa judicial. Problema jurídico Corresponde a esta Sala determinar si la Unidad Administrativa Especial

de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPPha vulnerado los derechos fundamentales del señor Jairo Torres Montaño al negar la sustitución pensional en calidad de hijo inválido del señor Gordio Felipe Torres de Castillo, argumentando que éste no cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 100 de 1993, en tanto que la única certificación de pérdida de capacidad laboral que se considera válida –expedida por la Junta Regional de Invalidez-, estructuró la invalidez del accionante con posterioridad a la muerte de su padre – titular de la pensión-. Para resolver el problema planteado, esta Sala se referirá a i) procedencia excepcional de la acción de tutela para reconocimientos de prestaciones sociales-pensión; ii) evolución normativa del régimen de prestaciones sociales para empleados públicos; iii) trámite de calificación de pérdida de capacidad; vi) estudio del caso concreto.

PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

PARA EL RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES

EN MATERIA PENSIONAL. REITERACIÓN DE LA

JURISPRUDENCIA.

El legislador ha establecido que la acción de tutela no procede cuando el interesado, cuenta con otros medios judiciales, salvo que la interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o cuando aquel medio no resulta eficaz ni idóneo. Caso en el cual, el juez de tutela entrara a estudiar y determinar los factores del caso en concreto, como lo son: i) la edad;(ii) la condición física, económica o mental; (iii) el grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del

10 derecho al mínimo vital; (iv) la existencia previa del derecho y la acreditación por parte del interesado de la presunta afectación; y (v) el despliegue de cierta actividad administrativa y procesal tendiente a obtener la protección de sus derechos3, para decretar o no su procedibilidad. Lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza subsidiaria de la acción tutela, tal como lo expresado la Corte en reiteradas jurisprudencias “la subsidiariedad y excepcionalidad de la acción de tutela, permiten reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial como mecanismos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos. Al existir tales mecanismos, a ellos se debe acudir preferentemente, siempre que sean conducentes para conferir una eficaz protección constitucional a los derechos fundamentales de los individuos. De allí que, quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales por esta vía, debió agotar los medios de defensa disponibles por la legislación para el efecto. Exigencia que pretende asegurar que una acción tan expedita no sea considerada una instancia adicional en el trámite procesal, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos diseñados por el legislador4. Es así, como el Decreto 2195 de 1999 establece en su artículo 8°, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, para evitar un perjuicio irremediable5. Entendido este último como aquella afectación inminente, urgente y grave. No obstante, la Corte Constitucional ha reiterado que cuando el acto

administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión se incurre en una vía de hecho por omisión manifiesta, como lo es 3 Sentencia T-1249 de 2008, M.P., Jaime Córdoba Triviño 4 Sentencia T417 del 25 de mayo de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa, Sentencia 5 “ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.” 11 en los casos que no aplican las normas que corresponden al caso concreto o eligen y aplican la norma menos favorable para el trabajador, procederá el amparo constitucional como mecanismo definitivo, y no transitorio.

Al respecto, en Sentencia T-849 de 2009 se indicó que:

1. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de una pensión de jubilación se declara que el peticionario cumple con los requisitos establecidos por la ley para acceder al status de pensionado pero se le niega el reconocimiento del derecho por razones de trámite administrativo, por ejemplo la expedición del bono pensional. ii. Cuando en el acto administrativo por medio del cual se define el reconocimiento de la pensión de jubilación se incurre en una omisión manifiesta al no aplicar las normas que corresponden al caso concreto o elige aplicar la norma menos favorable para el trabajador, en franca contradicción con la orden constitucional del principio de favorabilidad. Por ejemplo, cuando se desconoce la aplicación de un régimen especial o se omite aplicar el régimen de transición previsto en el sistema general de pensiones. Se configura la vía de hecho por omisión manifiesta en la aplicación de las normas porque al tratarse de derechos provenientes de la seguridad social son irrenunciables y si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido su derecho de pensión conforme a un régimen especial o de transición, esta es una situación jurídica concreta que no puede ser menoscabada. La posición de quien cumple con lo exigido por la ley configura un auténtico derecho subjetivo exigible y justiciable.

Sobre la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha señalado que el juez de tutela debe verificar que la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo

familiar dependiente; y que los beneficiarios de la pensión, carecen de otros medios para garantizar su subsistencia, quedando expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital.6 En este sentido, se ha señalado que la apreciación de los factores que permitan la aparición de un perjuicio irremediable deberán ser valorados 6 Sentencia T-971 de 2005 12 por el juez constitucional en atención a las condiciones fácticas del caso en concreto y no en abstracto, aclarando que en materia pensional la aparición de un perjuicio irremediable se evidencia cuando existía dependencia económica del cónyuge, compañero o compañera permanente con el causante.7 En síntesis, la sola existencia de otros medios de defensa judicial, hace improcedente en principio la acción de tutela, sin embargo, la sola existencia formal de uno de estos mecanismos no implica per se que ella deba ser denegada8, pues se debe confirmar si las condiciones del peticionario hace procedente de manera idónea y eficaz los mecanismos ordinarios o si por el contraria, se requiere la intervención del juez Constitucional para evitar un perjuicio irremediable.

EVOLUCIÓN NORMATIVA DEL RÉGIMEN DE PRESTACIONES

SOCIALES PARA EMPLEADOS PÚBLICOS.

De conformidad con la Constitución Política que consagra derechos fundamentales y derechos prestacionales en favor de las personas disminuidas físicas, sensorial o psíquicamente, el legislador tradicionalmente ha velado por la protección de los hijos inválidos en materia pensional.

Esta protección tuvo inicio con el artículo 12, de la Ley 171 de 1961, aclarada posteriormente por la Ley 5 de 1969, precepto que dispuso: “Fallecido un empleado jubilado o con derecho a jubilación, su cónyuge y sus hijos menores o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los dos (2) años subsiguientes.” Posteriormente, el artículo 39 del Decreto 3135 de 19689, respecto a la sustitución de pensión estableció que “Fallecido un empleado público o trabajador oficial en goce de pensión de jubilación, invalidez o vejez, su cónyuge y sus hijos menores de dieciocho años o incapacitados para trabajar por razón de sus estudios o por invalidez, que dependieran económicamente de él, tendrán derecho a percibir la respectiva pensión durante los dos años subsiguientes”. 7 Sentencia 789 de 2003 M.P., Manuel Jose Cepeda Espinosa 8 Sentencia T-083 de 2004 M.P. Rodrigo Escobar Gil 9 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 13 Sin embargo, el Decreto 434 de 1971 modificó el artículo 36 y 39 del Decreto 3135 de 1968, a través de sus artículos 19 y 20, preceptos que consagraron: “Fallecido un empleado público o trabajador oficial

jubilado o con derecho a pensión de jubilación, su cónyuge y sus hijos menores de 18 años o incapacitados para trabajar por razón de estudios o invalidez y que dependieran económicamente del causante, tendrán derecho a percibir entre todos, según las reglas del artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo, la respectiva pensión durante los 5 años subsiguientes. Cuando faltare el cónyuge o los hijos, la sustitución pensional corresponderá a los padres o hermanos inválidos y a las hermanas solteras del empleado fallecido que dependieren económicamente del causante.” La ley 33 de 197310, artículo 1, Parágrafo 1º subrogó la anterior regulación y consagró que: “Los hijos meno