CC - T316-2018

Sentencia T-316/18

ACCESO A SERVICIOS DE SALUD-Se debe garantizar en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las patologías DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015

ACTUALIZACION PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Según resolución 5269/17

ACTUALIZACION PLAN DE BENEFICIOS EN SALUDGarantiza todos los servicios y tecnologías incluidas en la Resolución 5269/17, salvo aquellos que sean expresamente excluidos ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADReiteración de jurisprudencia sobre su procedencia excepcional en los casos establecidos por la Corte Constitucional

PARAMETROS JURISPRUDENCIALES ACERCA DEL

ACCESO A LA FERTILIZACION IN VITRO A TRAVES DEL

SISTEMA DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Creación de Plataforma tecnológica MIPRES y aprobación por Junta de Profesionales de la Salud ACCION DE TUTELA Y TRATAMIENTO DE FERTILIDADImprocedencia para ordenar fecundación in vitro por cuanto no se cuenta con orden de médico tratante que justifique técnica y científicamente la necesidad o idoneidad para mejorar la calidad de vida de la accionante

Referencia: Expediente T-6.494.257

Acción de tutela instaurada por Yuli Paola Santacruz Abril contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud,

la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de

Salud y FAMISANAR EPS.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil dieciocho (2018) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, José Fernando Reyes Cuartas y por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, el cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017) y, en segunda instancia, por el Juzgado Octavo Civil del Circuito de Bogotá, el cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017), en el proceso de tutela de la referencia. El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de la Corte Constitucional1, mediante Auto proferido el dieciséis (16) de febrero de dos mil dieciocho (2018), notificado por estado el dos (2) de marzo de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES Yuli Paola Santacruz Abril, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la

dignidad humana, a la igualdad, a la salud sexual y reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia y a la maternidad.

1. La demanda 1.1. Manifiesta el apoderado judicial que la señora Yuli Paola Santacruz Abril actualmente tiene 33 años, edad ideal para el tratamiento de 1 Integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo. fertilización in vitro, que convive con su compañero sentimental Óscar Daniel Cortés Saavedra, relación de la cual aún no han podido procrear debido a que la accionante padece “infertilidad por falta de ovulación, amenorrea secundaria”2. 1.2. El apoderado judicial de la peticionaria indica que, el 16 de febrero de 2001, debido a un intenso dolor abdominal y luego de la valoración hecha por su médico ginecólogo tratante3, Yuli Paola Santacruz Abril, de 17 años de edad, fue sometida a una laparotomía por sospecha de “tumor de ovario torcido”, cuyo diagnóstico fue “tumoración de ovario izquierdo de 12 X 10 centímetros con nodulaciones en su superficie con zonas duras y blandas que comprometían todo el estroma ovárico, tumoración de ovario derecho de 10 X 8 centímetros, de similares características al anterior, pero, con signos de necrosis por torsión, del pedículo bascular (sic) y compromiso isquémico de la trompa”4.

Indica que se le practicó un procedimiento quirúrgico denominado

“OOFORECTOMÍA BILATERAL Y SALPINGECTOMÍA DERECHA E

IZQUIERDA”, con el objeto de evitar complicaciones futuras al existir posibilidades de desarrollar cáncer de ovarios. 1.3. Informa que, luego de la cirugía a la que fue sometida la poderdante, su médico tratante indicó que “desde el punto de vista quirúrgico ginecológico, era importante y vital la cirugía, teniendo en cuenta el hallazgo de los tumores bilaterales de ovarios, máxime cuando uno de ellos presentaba signos de necrosis por torsión del péndulo vascular, por lo que fue necesaria la extirpación de los ovarios a pesar de verse comprometida la fertilidad”5. Por lo anterior, el especialista en ginecología formuló, de forma continua e indefinida, terapia de sustitución hormonal. 1.4. El 14 de abril de 2014, el Tribunal de Ética Médica de Bogotá encontró al médico Álvaro Guzmán González responsable profesionalmente por practicar la cirugía “OOFORECTOMÍA BILATERAL Y SALPINGECTOMÍA DERECHA E IZQUIERDA” a Yuli Paola Santacruz Abril sin contar con la autorización expresa de sus padres, pues en la fecha en que fue realizado el procedimiento (16 de febrero de 2001) la accionante tenía17 años de edad, por lo que resultaba necesario dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 14, 15 y 16 de la Ley 23 de 19816 y el artículo 2 Folio 2 del cuaderno principal. (En adelante se entenderá que todos los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal, a menos que se aclare expresamente lo contrario). 3 Especialista adscrito a la EPS accionada al momento en que ocurrieron los hechos.

4 Según historia clínica aportada al proceso de tutela. Folios 57 al 133. 5 Folio 2. 6 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. 12 del Decreto 3380 de 19817. El especialista en ginecología fue sancionado y apartado de su profesión por un periodo de 30 días. Para el Tribunal de Ética Médica de Bogotá, la cirugía practicada por el profesional Álvaro Guzmán González, médico tratante y cirujano de la accionante, resultaba necesaria debido a la patología que presentó, encontrándose en riesgo su vida; no obstante, era pertinente contar con el permiso de sus padres por ser menor de edad y dejar una advertencia en su historia clínica sobre los posibles efectos en su salud y vida sexual y reproductiva8. 1.5. Aduce el apoderado judicial que, con motivo de la cirugía practicada en el año 2001, la peticionaria ha sufrido daños físicos y psicológicos que le han generado perjuicios, tales como: “tardo (sic) 6 años en asimilar dicho daño irreversible, etapa en la cual sufrió sobrepeso, se ha sentido una mujer incompleta, se siente mutilada, se siente insegura, ya que es muy difícil que un hombre la acepte y/o permanezca en una relación seria y estable por este estado en que quedo (sic), máxime cuando ya se acabó su matrimonio siendo este el tema de discusión, no ha podido brindarle un hijo a su actual pareja y sufre al pensar que en cualquier momento la abandonara (sic) por esta razón como ya paso (sic) con su anterior pareja,

siente vergüenza de sí misma, vive triste, con depresión, y en general desde el año 2001 a la fecha su vida ha sido muy complicada y también para su familia”9. 1.6. Indica el escrito de tutela que la actora se ha sometido a distintos análisis médicos con el fin de poder concebir un hijo en su vientre, pese a la extirpación de sus ovarios; sin embargo, todos los especialistas consultados le sugieren como única posibilidad el tratamiento de fecundación in vitro, donación de óvulos e inyección intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI). 1.7. El 6 de diciembre de 2016 Yuli Paola Santacruz Abril expuso su caso ante la IPS Colsubsidio Funza y solicitó autorización para el tratamiento de fecundación in vitro, donación de óvulos e inyección intracitoplasmática de espermatozoides (FIV-ICSI). Por lo anterior, el 14 de enero de 2017 se reunió la Junta Médica de la clínica Colsubsidio y determinó que la accionante se encontraba en buen estado de salud y su edad (33 años) era propicia para el tratamiento de fecundación in vitro, aclarando que debía acudir a su entidad promotora de salud para obtener las respectivas 7 Por el cual se reglamenta la Ley 23 de 1981. 8 Folio 4. 9 Ibídem. autorizaciones. 1.8. Afirma el apoderado judicial que el 24 de enero de 2017 FAMISANAR EPS emitió autorización para que la accionante acudiera a PROFAMILIA FERTILIDAD a la toma de exámenes de diagnóstico para determinar la

viabilidad de la fecundación in vitro y el costo del tratamiento, entidad que hacía parte de la red de prestadores de salud de FAMISANAR EPS, al existir un convenio de salud vigente. 1.9. El 25 de enero de 2017 PROFAMILIA FERTILIDAD informó a Yuli Paola Santacruz Abril que el valor del tratamiento de fecundación in vitro ascendía a $17.555.600, sin incluir los medicamentos que se llegasen a requerir, suma que debía ser asumida por la interesada. 1.10. Sostiene el apoderado judicial de la accionante, que FAMISANAR EPS negó el tratamiento requerido, al argumentar que el médico tratante de la poderdante y quien finalmente debe prescribir la práctica del procedimiento de fertilización in vitro, informó que el mismo no era pertinente, pues no existe riesgo inminente para la vida de la solicitante, se trata de una paciente estable y sana y de la historia clínica no se advierte la razón por la cual se le practicó a la afiliada una ooferoctomía bilateral10. Lo anterior, a juicio del apoderado, desconoce que: (i) “la infertilidad proviene de una patología, es así como los ovarios de mi poderdante presentaban tumoraciones, y uno de ellos presentando necrosis por torsión de pedículo bascular (sic), razones por las cuales fueron extraídos, pues podían ser cancerígenos” y (ii) que su cliente presenta “amenorrea secundaria” o falta de ovulación, es decir “es infértil porque le extrajeron sus ovarios”. Aclara que su poderdante “con anterioridad a la cirugía podía concebir y de manera natural”11.

En ese sentido, considera el apoderado judicial que la accionada no puede negar el tratamiento, pues, al proferir órdenes para que se realizaran los exámenes de diagnóstico correspondientes, los cuales resultaron favorables, se entiende que, aprobó y autorizó el inicio del procedimiento de fecundación in vitro. 1.11. Se afirma en el escrito de tutela que Yuli Paola Santacruz Abril no puede costear el tratamiento que la EPS se niega a proporcionar, pues se desempeña como auxiliar administrativa con un sueldo de $1.217.821, del cual debe destinar $300.000 para el arriendo, $300.000 para alimentación, 10 Folio 6. 11 Folio 5. $150.000 para servicios públicos, $100.000 para transporte y $500.000 para cubrir una obligación crediticia. Aunado a lo anterior, se afirma que la accionante no cuenta con bienes inmuebles o alguna otra fuente económica. 1.12. Sostiene que el compañero sentimental de la peticionaria no cuenta con un trabajo estable, que se desempeña, de manera independiente e informal, como electricista automotor en el municipio de Funza, Cundinamarca, con lo que no logra generar ingresos superiores a los $800.000 mensuales. 1.13. El apoderado judicial concluye que el tratamiento de fecundación (fertilización) in vitro se requiere para mejorar la salud de la accionante al afirmar que “le puede llevar a que ya no sea necesario el consumir medicamentos de por vida, lo que a la larga será menos costoso para FAMISANAR EPS, y así disminuye inversión (sic) y de otro lado mejora la

salud de mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL”12, pues las dolencias y molestias físicas que sufre su poderdante desde el año 2001, pueden ser contrarrestadas con un embarazo y así, reitera, mejorar su calidad de vida. 1.14. En consecuencia, el apoderado judicial de la señora Yuli Paola Santacruz Abril solicitó: “PRIMERO: Tutelar como mecanismo transitorio a favor de mi prohijada YULI PAOLA SANTACRUZ ABRIL, para que se tutelen su Derechos Fundamentales como son a la salud, a la dignidad humana, a conformar una familia, a la igualdad y no discriminación, a la libertad, a la integridad personal, física, psíquica y social, al libre desarrollo de la personalidad, a los derechos sexuales y reproductivos como derechos humanos, derecho a la maternidad y los demás conexos.

SEGUNDO: que en virtud de que se le Tutelen los anteriores derechos, se ordene a la entidad accionada FAMISAR EPS, que en un plazo máximo de (48) horas, autorizar el tratamiento de fertilización in vitro, tratamiento de Fecundación in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI

(inyección intracitoplasmática de espermatozoide), hasta obtener un resultado positivo y brindar el tratamiento integral para la patología que padece PAOLA SANTACRUZ ABRIL.

TERCERA: Que se ordene a la entidad accionada FAMISANAR 12 Folio 9.

EPS, le autorice y realice a mi poderdante nuevamente los exámenes necesarios para iniciar el tratamiento de fecundación

in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides), en caso de que los que ya se realizó en PROFAMILIA FERTIL (sic) ya estén vencidos.

CUARTA: Que se ordene a FAMISANAR EPS realice el procedimiento de Fecundación in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoide), y hasta que el mismo sea positivo, puesto que mi poderdante no cuenta con los recursos económicos para sufragar el mismo.

QUINTA: Que ordene a FAMISANAR EPS suministre los medicamentos y realice el seguimiento y acompañamiento durante todo el tratamiento hasta su culminación, brindando una atención integral para la patología que PAOLA SANTACRUZ

ABRIL.

SEXTA: Que se le ordene a MINISTERIO DE SALUD Y

PROTECCIÓN SOCIAL – SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SLAUD – SECRETARIA DISTRITAL DE BOGOTÁ, realizar una vigilancia sobre FAMISANAR EPS para que dé cumplimiento al tratamiento aquí solicitado.

SÉPTIMA: al FONDO FINANCIERO DISTRITAL DE SALUD Y FOSYGA, coadyuvar con los gastos económicos que el tratamiento de Fecundación in vitro (FIV-ICSI) con donación de óvulos y ICSI (inyección intracitoplasmática de espermatozoides) requiere”.

2. Contestación de la demanda13

2.1. FAMISANAR EPS

La Directora de Gestión del Riesgo Poblacional de FAMISANAR EPS, mediante escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017)14, 13 Mediante Auto del 15 de junio de 2017, el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá admitió la acción de tutela formulada por Yuli Paola Santacruz Abril en contra de FAMISANAR EPS y otros, y ordenó la vinculación de PROFAMILIA, Méderi – Corporación Hospitalaria Juan Ciudad y el Tribunal de Ética Médica. 14 Folios 295 al 297. se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes términos: Indicó que la accionante es una paciente de 33 años, con antecedentes de ooferectomía y salpinguectomía bilateral por quistes bilaterales detectados en el año 2001, quien se encuentra en tratamiento con estrógenos conjugados. Explicó que el procedimiento de fecundación in vitro es una técnica de laboratorio que consiste en fecundar los óvulos procedentes de una donante con los espermatozoides del semen de la pareja de la paciente intervenida. Que una vez fecundado, el óvulo se convierte en pre-embrión y se transfiere al útero previamente preparado, para que continúe su desarrollo. Sobre la pretensión de la accionante, aclaró que “no es garantía de satisfacer su deseo de maternidad la realización del procedimiento que tiene un alto costo, en la medida en que este no está encaminado a preservar la salud o vida de la usuaria, si no (sic) al deseo de concebir, lo cual obliga

a la limitación de los recursos destinados a servicios de salud prioritarios”15. Manifestó que en el presente caso no existe orden médica que justifique el procedimiento que se solicita, y dada la patología que sufrió la accionante es el galeno tratante el competente para prescribir tratamientos. Sostuvo que FAMISANAR EPS siempre ha procurado una debida prestación del servicio de salud, con el fin de contribuir a una excelente asistencia y a la mejoría de los usuarios en concordancia con la dignidad humana. En esa medida, concluyó que no existe evidencia de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la señora Yuli Paola Santacruz Abril, pues la entidad ha cumplido con sus obligaciones dentro de los parámetros que reglamentan la prestación de servicios de salud. Por lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de tutela de la referencia. Al escrito de contestación la parte accionada anexó copia del historial de autorizaciones, entre las que se destaca el informe por afiliado No. 24737995410 mediante el cual se negó el procedimiento de “FECUNDACIÓN IN VITRO (FIV-ICSI) CON DONACIÓN DE ÓVULOS”, del 27 de enero de 201716. 15 Folio 296. 16 Folio 300. 2.2. Ministerio de Salud y Protección Social El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, mediante escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017)17, se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes términos: Aclaró que en el marco de las Leyes 100 de 1993, 715 de 2001 y 489 de

1998, en concordancia con el Decreto Ley 4107 de 2011, así como las disposiciones contendidas en el Decreto Único del Sector Salud y Protección Social – Decreto 780 de 2015, al Ministerio de Salud y protección Social le corresponde formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la Política Pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud. Así como, dictar las normas administrativas, técnicas y científicas de obligatorio cumplimiento en el sector salud y del Sistema General de Seguridad Social. Indicó que el artículo 9 de la Resolución 6408 de 201618, señala que las EPS son las encargadas de la prestación de los servicios en salud; en esa medida, es a la entidad promotora de salud accionada la responsable de garantizar el procedimiento que se solicita en esta oportunidad, atendiendo los mecanismos legales y administrativos establecidos para tal fin. Por lo anterior, solicitó se declare la improcedencia de la acción de tutela en el presente caso. 2.3. Superintendencia Nacional de Salud La Asesora del despacho del Superintendente Nacional de Salud, mediante escrito del veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017)19, se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes términos: Adujo que las EPS son responsables de garantizar la calidad, oportunidad y eficiencia de la prestación de los servicios de salud, pues el aseguramiento en salud exige que la aseguradora EPS, asuma el riesgo transferido por el usuario, esto es, la salud y la vida del asegurado, mediante el cumplimiento

de sus obligaciones legales. Solicitó desvincular a la entidad del proceso de la acción de tutela de la referencia, teniendo en cuenta que la violación de los derechos que se alegan no deviene de una omisión u acción atribuible a la Superintendencia 17 Folios 311 al 314. 18 “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)”. 19 Folios 315 al 324. Nacional de Salud, lo que impone la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva frente a esa entidad. 2.4. Secretaría Distrital de Salud El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría Distrital de Salud, mediante escrito del veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017), solicitó desvincular de la presente acción de tutela a la referida entidad, pues no ha incurrido en la violación de los derechos fundamentales de la accionante. Afirmó que los dineros que maneja la Secretaría Distrital de Salud se encuentran destinados únicamente para la prestación de los servicios en salud que requiera la población perteneciente al régimen subsidiado y a quienes ostenten la calidad de no asegurado. Manifestó que se debe efectuar una junta médica que determine si en el caso de la accionante es viable la realización del procedimiento de fecundación in vitro desde el punto de vista médico; aclaró que, en todo caso, los servicios objeto de la presente acción de tutela deben estar autorizados por el MIPRES, siendo obligación exclusiva de FAMISANAR EPS ordenar y realizar los procedimientos a que haya lugar, de conformidad con la

normativa vigente. 2.5. PROFAMILIA La Representante Legal para Asuntos Judiciales de la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana PROFAMILIA, mediante escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017), se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes términos: Manifestó que PROFAMILIA es una organización sin ánimo de lucro, especialista en salud sexual y reproductiva que ofrece servicios médicos, educación y venta de productos a la población colombiana. Sobre los servicios proporcionados a la accionante, manifestó que: El 12 de marzo de 2012 se diagnostica a Yuli Paola Santacruz Abril con “infertilidad primaria de pareja por factor ovulatorio”20, con antecedentes clínicos de ooferectomía bilateral, torsión de ovario y quiste simple. 20 Folio 283. El 8 de febrero de 2013 se informa sobre los costos del tratamiento de fertilidad que requiere la peticionaria. El 25 de enero de 2017 la actora solicitó a la unidad de fertilidad de la organización información sobre procedimiento de fertilización in vitro. Por lo anterior, y teniendo en cuenta los antecedentes y valoración médica anotada en la historia clínica de la paciente, la especialista adscrita a PROFAMILIA sugirió, como única posibilidad para lograr un embarazo, la técnica de reproducción asistida de alta complejidad “fertilización in vitro, con óvulo donado”. Indicó que no se le puede indilgar responsabilidad a PROFAMILIA sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, pues nunca ha negado ningún servicio en salud a la paciente, por el

contrario, asesoró a la peticionaria y a su pareja en el cuidado de su salud sexual y reproductiva, y dio alternativas viables para procrear y así cumplir con su proyecto de vida en conjunto. Finalmente, informó que es la EPS accionada quien debe garantizar la prestación efectiva, real y oportuna de los servicios de salud que demanda la actora. Solicitó se desvincule a PROFAMILIA de la presente acción de tutela por falta de legitimación por pasiva. 2.6. MÉDERI – Corporación Hospitalaria Juan Ciudad La Coordinadora jurídica de la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, mediante escrito del veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017), informó que una vez revisada la base de datos de esa entidad, se evidenció que la señora Yuli Paola Santacruz Abril no cuenta con ingresos en esa institución. Por lo anterior, afirmó desconocer y no tener participación alguna en las situaciones que motivaron la presente acción de tutela. Solicitó desvincular del proceso de la referencia a la Corporación Hospitalaria Juan Ciudad, por cuanto es la entidad promotora de salud accionada la encargada de autorizar el acceso a los servicios de salud. 2.7. Fondo Financiero Distrital de la Salud Vencido el término legal concedido mediante Auto Admisorio del 15 de junio de 2017, proferido por el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá, el Fondo Financiero Distrital de la Salud no se pronunció sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela de la referencia.

3. Sentencias objeto de revisión

3.1. Primera Instancia

Mediante providencia del cuatro (4) de julio de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Cuarenta y Seis Civil Municipal de Bogotá negó la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Yuli Paola Santacruz Abril contra FAMISANAR EPS y otros. El juez de primera instancia indicó que tras la entrada en vigencia de la Ley Estatutaria de Salud No. 1751 de 2017, “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”, dejó de existir, entre otras cosas, el Plan Obligatorio de Salud (POS), razón por la cual, en el caso objeto de decisión era necesario apartase de la tesis de la clasificación de insumos médicos y tratamientos que se encuentren dentro o fuera del POS. Manifestó que la referida norma estatutaria establece en cabeza de los médicos adscritos a las entidades promotoras de salud la autonomía para determinar los insumos o procedimientos pertinentes y necesarios para cada paciente, de acuerdo al Plan de Beneficios en Salud previamente instituido. Informó que una vez revisado el expediente en su integridad, se observó que la parte accionante sólo allegó un concepto médico favorable emitido por PROFAMILIA a nombre de Yuli Paola Santacruz Abril para llevar a cabo el procedimiento de fertilización in vitro, requerido por la actora. Que, al tratarse de un concepto favorable o un informe de aptitud para poder practicar el procedimiento en cuestión, no puede entenderse como una orden expedida por el médico tratante donde se señale que la vida de la paciente corre peligro o que existe un riesgo inminente; es decir, que el resultado de

los estudios realizados por un especialista a manera de diagnóstico no tienen el valor de orden médica, requisito indispensable para poder ordenar el procedimiento solicitado mediante acción de tutela. Para la autoridad judicial, en atención a la jurisprudencia constitucional reiterada, todo servicio médico requerido por un usuario debe ser ordenado por un médico adscrito a la EPS, como quiera que es la persona capacitada y con criterio científico, capaz de determinar la pertinencia o necesidad inminente para practicar el procedimiento en aras de conservar la salud y la vida de su paciente. Advirtió el juez de primera instancia que la solicitud de autorización de fecundación in vitro que elevó la accionante ante FAMISANAR EPS con fundamento en el concepto favorable proferido por PROFAMILIA FERTILIDAD fue analizada por el Comité Técnico Científico pertinente, quien decidió bajo formato de servicio de la Superintendencia Nacional de Salud negar el procedimiento requerido al argumentar que en la historia clínica aportada al proceso de la referencia no se evidencia el motivo por el cual la señora Yuli Paola Santacruz Abril fue sometida a una ooforectomia bilateral, actualmente su estado de salud no corre un riesgo inminente y su diagnóstico es de una paciente estable y sana21. Por todo lo anterior, concluyó que la acción de tutela de la referencia no cumplió con la exigencia que la ley otorga para poder concederse el amparo del derecho, esto es, la orden médica emanada del profesional en salud adscrito a la EPS, requisito señalado en la Ley 1751 de 2017. 3.2. Impugnación

El apoderado judicial de la accionante presentó escrito de impugnación el trece (13) de julio de dos mil diecisiete (2017)22. Reiteró que “el día (6) de diciembre de 2016 PAOLA SANTACRUZ ABRIL acudió a la IPS COLSUBSIDIO FUNZA y expuso su caso para que le ayudasen, por lo que para el día (14) de enero de 2017 se reunió la Junta Médica de la clínica Colsubsidio a estudiar el caso, y posteriormente determinaron que el estado de salud de mi poderdante es buena (sic), su edad de (33) años es ideal y por ende el tratamiento es viable, por lo que le recomendaron acudir a su EPS FAMISANAR para lo de sus competencias”23. Señaló que FAMISANAR EPS es la entidad aseguradora que debe brindar los servicios de salud que requiere la accionante en forma integral y oportuna, a través de las IPS públicas o privadas con las cuales tenga contrato de prestación de servicios de salud, como es el caso de PROFAMILIA FERTILIDAD, entidad que emitió concepto favorable para el tratamiento de fertilización in vitro con donación de óvulo a favor de Yuli Paola Santacruz Abril. Adujo que su poderdante no puede agotar otros métodos de reproducción asistida antes de someterse al procedimiento de fecundación in vitro, pues su cuerpo no lo permite, siendo el referido tratamiento su única opción “con el cual busca mejorar su calidad de vida”24. 21 Folio 336. 22 Folios 4 al 10 del cuaderno número 2. 23 Folio 5 del cuaderno número 2. 24 Ibídem.

El apoderado judicial de la señora Yuli Paola Santacruz Abril aclaró que “no es cierto [l]o que argumentan las entidades accionadas, mi poderdante PAOLA SANTACRUZ ABRIL no requiere el tratamiento para quedar en estado de embarazo, busca el tratamiento es para mejorar su calidad de vida, toda vez que por la cirugía mediante la cual le extrajeron sus ovarios a los (17) años le causaron efectos secundarios, los cuales busca superar con el embarazo (…)”25. (Resaltado del texto original). Relató que no se puede afirmar categóricamente que la vida de la accionante no esté en riesgo, pues “viene sufriendo problemas de salud, que viene consumiendo medicamentos que están causando de manera silenciosa efectos secundarios, y en unos años más adelante quien le responderá por sus problemas de salud, problemas de salud que pueden ser eliminados en su totalidad o pueden ser disminuidos de manera importante gracias al tratamiento aquí requerido para mi poderdante, lo que la llevara (sic) a dejar de consumir medicamentos de manera constante o porque no, dejarlos de consumir en su totalidad”26. Entre los efectos secundarios que padece la accionante debido al tratamiento hormonal que recibe resaltó los siguientes: “menopausia, calores, cambios de humor, sudoración excesiva todo el día, problemas de incontinencia urinaria”27, entre otros. Agregó que su poderdante tiene el derecho de beneficiarse de la tecnología y avances de la ciencia para paliar y mejorar su estado de salud en las facetas que se encuentren afectadas. Por lo anterior, concluyó el apoderado judicial que “la única posibilidad de la accionante

para procrear de manera biológica es a través del tratamiento de

FERTILIZACIÓN IN V