CC - T316A-2013

Sentencia T-316A/13

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Improcedencia cuando se trata de proteger derecho a la vida, a la salud y a la vida digna y evitar perjuicio irremediable La Sala observa que, en principio, el procedimiento judicial ante la Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, por lo cual la acción de tutela no sería el mecanismo procedente en estos casos, salvo que se configure un perjuicio irremediable, que se presenta cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o un derecho constitucional fundamental, sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo debe ser inminente y debe requerir medidas urgentes e impostergables. Al analizar el caso en estudio, la Corte advierte que dos magistrados de la Sala del Tribunal de segunda instancia determinaron que la acción era improcedente, al considerar idóneo y eficaz el mecanismo ante la Superintendencia. No obstante, el otro magistrado del órgano colegiado se apartó de la decisión, al observar la configuración de un perjuicio irremediable por la urgente necesidad del examen médico requerido por la hija de la accionante. Al respecto, la Corte considera acertada la posición del magistrado disidente, es decir, que la presente acción de tutela es procedente, toda vez que en este caso resulta desproporcionado señalar que el mecanismo ante la Superintendencia de Salud es preferente sobre la acción de tutela, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de la personas, las dos

vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno que puede presentarse a partir de dos eventos que a su vez sugieren consecuencias distintas: hecho superado y daño consumado/DISTINCION ENTRE HECHO SUPERADO Y DAÑO CONSUMADO Esta Corporación ha sostenido que cuando hechos sobrevinientes a la instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección actual e inmediata que subyace a la esencia de la acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como carencia actual del objeto, el cual se presenta de diferentes maneras, destacándose el hecho superado y el daño consumado, cuyas consecuencias son distintas. Así, se presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de ser, porque no hay perjuicio que evitar. Bajo esta hipótesis la Corte ha procedido a prevenir al demandado sobre la obligación de proteger el derecho en una próxima oportunidad, de conformidad a lo establecido en el

artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, y a declarar la carencia actual de objeto por tratarse de un hecho superado, absteniéndose de impartir orden alguna. No obstante, según lo dispuesto en el artículo 26 del mencionado decreto, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado ha resultado incumplida o tardía. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones Al presentarse un daño consumado, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en el recurso de amparo, la Corporación en sede de revisión tiene la facultad de decretar una serie medidas de reparación integral, en principio, no pecuniarias. En primer lugar, como medidas de no repetición y de satisfacción, la Corte ha sostenido la necesidad de pronunciarse de fondo en la parte motiva de la sentencia sobre la presencia del daño consumado y sobre si existió o no la vulneración de los derechos invocados en la demanda, lo cual incluye, en el caso del juez de segunda instancia y de la Corte Constitucional,

la revisión de los fallos precedentes para señalar si el amparo ha debido ser concedido o negado. De igual manera, este Tribunal ha advertido a la autoridad demandada para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela. También, la Corte ha compulsado copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los demandados cuya acción u omisión causó el mencionado daño. Ésta Colegiatura ha considerado que dada la naturaleza preventiva de la acción de tutela no es posible, en principio, ordenar indemnizaciones de carácter económico, a modo de compensación por los perjuicios causados. No obstante, la Corte ha señalado que es obligación del juez de tutela informar al actor o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para la reparación del daño, y en casos de graves vulneración de derechos fundamentales, ha condenado en abstracto, en los términos del artículo 25 del decreto 2591 de 1991. Las anteriores medidas encuentran su fundamento en las obligaciones de este Tribunal, como máximo órgano de la jurisdicción constitucional, de guardar la integridad y supremacía de la Constitución, de desarrollar el derecho a la verdad, entendido como la garantía a saber para no olvidar y así abstenerse de repetir y de velar por la protección de los derechos fundamentales. Así pues, la Corte no puede permanecer indiferente cuando evidencia la 2 trasgresión de estos últimos, ya que su inactividad significaría avalar la misma. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOCaso en que se autorizó examen de angiorresonancia pulmonar para cirugía de malformación en pulmón, pero éste no se realizó La acción de tutela pretende que EPS: (i) autorice y realice el examen denominado angiorresonancia pulmonar con contraste que requiere la menor; (ii) suministre los viáticos necesarios para el traslado de la niña junto con su madre al mismo, en caso de autorizarse en una ciudad distinta; y (iii) otorgue el tratamiento integral para la malformación pulmonar congénita que padece la menor. Por su parte, la EPS-S, en la contestación de la tutela presentada de manera extemporánea, manifestó que autorizó el examen en cumplimiento de la medida provisional decretada por el juez de primera instancia. Sin embargo, en sede de revisión se allegó un documento, el cual informó que al no ser realizado el examen requerido y debido a la urgencia con la que se necesitaba la intervención, los médicos tratantes efectuaron con éxito la cirugía de pulmón, a pesar de los riesgos que ello implicaba. De lo expuesto, la Sala evidencia que las dos primeras pretensiones han perdido su objeto, toda vez que estas buscaban obtener la realización efectiva de un examen, el cual era necesario para facilitar la cirugía de pulmón que requería la menor, pero al no haberse realizado con prontitud, los especialistas tratantes decidieron proceder a efectuarla sin el diagnostico referido. En ese orden de ideas, la Sala considera que se ha configurado un daño consumado frente a la solicitud del examen.

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Concepto de

integralidad en el servicio de salud/DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Juez de tutela, en virtud del principio de integralidad, puede ordenar el suministro de todos los servicios médicos para restablecer salud del paciente La Corte Constitucional ha manifestado que el servicio de salud se rige por una serie de axiomas, entre los que se encuentra el principio de integralidad, que se refiere a la necesidad de garantizar el derecho a la salud de tal manera que los afiliados al sistema puedan acceder a las prestaciones que requieran de manera efectiva, es decir, que se les otorgue una protección completa en relación con todo aquello que sea necesario para mantener su calidad de vida o adecuarla a los estándares regulares. Adicionalmente, en tratándose de menores de edad, el parágrafo 1° del artículo 27 de la Ley 1098 de 2006 señala que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la prestación de todos los servicios, bienes y acciones, conducentes a la conservación o la recuperación de su salud. Es posible decretar el tratamiento integral cuando se demuestre que la entidad encargada de asegurar el servicio de salud ha actuado de manera negligente, incumpliendo sus compromisos constitucionales y legales. Sin embargo, dicha orden debe estar acompañada de ciertas indicaciones que la hagan determinable, debido a que no es posible 3 reconocer prestaciones futuras e inciertas y no se puede desconocer la buena fe que se presume de los particulares. DERECHO A LA SALUD DE MENORES DE DIECIOCHO AÑOSTienen cobertura de las tecnologías en salud

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Orden a EPS

suministro de tratamiento integral para enfermedad de malformación pulmonar congénita a menor DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Orden a EPS realice capacitación a sus funcionarios sobre el acceso de los usuarios a procedimientos contemplados en el POS

Referencia: expediente T-3.758.751.

Acción de tutela instaurada por Yenith Liliana Rojas Tapiero en representación de su hija Ana Sofía Cobaleda Rojas contra Solsalud EPS-S y la Secretaria Departamental de Salud del Huila.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva, el 30 de octubre de 2012, y por la Sala Cuarta de Decisión en la Oralidad del Tribunal Administrativo del Huila, el 23 de noviembre de 2012, en el proceso de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

1. Ana Sofía Cobaleda Rojas, hija de Yenith Liliana Rojas Tapiero, nació el 3 de marzo de 2011, siendo diagnosticada con malformación congénita pulmonar.

4

2. La menor requiere de manera inmediata una intervención quirúrgica de

pulmón para el tratamiento de su enfermedad, por lo cual su médico tratante le ordenó la realización del examen denominado angiorresonancia pulmonar con contraste, con el objetivo de facilitar la cirugía.

3. Yenith Liliana Rojas Tapiero solicitó a Solsalud EPS-S la autorización del examen que requiere su hija y el pago de los gastos de trasporte y manutención en caso de que el mismo se programe en un municipio distinto a Neiva, sin obtener respuesta a sus peticiones.

2. Demanda y pretensiones Yenith Liliana Rojas Tapiero en representación de su hija, instauró acción de tutela pretendiendo la protección de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la menor1, presuntamente vulnerados por Solsalud EPS-S, al no autorizarle el examen médico denominado angiorresonancia pulmonar con contraste, necesario para la realización de la cirugía de pulmón que requiere la niña para el tratamiento de la enfermedad que padece.

La accionante afirma que no tiene la capacidad económica para sufragar los gastos del examen médico y del traslado al mismo en caso de autorizarse en otro municipio, ya que sus ingresos mensuales no superan los $100.000. Igualmente, explica que es imperiosa la realización del examen, pues sin el mismo es riesgoso efectuar la intervención de pulmón que demanda urgentemente su hija. Por lo anterior, pretende que se tutelen los derechos fundamentales de la menor y se ordene a Solsalud EPS-S la autorización y práctica del examen médico, los viáticos para el desplazamiento al mismo en caso de programarse en un municipio distinto al de su domicilio, y el tratamiento integral para la

enfermedad que padece Ana Sofía Cobaleda Rojas2. Finalmente, la peticionaria solicita como medida provisional la autorización y realización del examen, con el objetivo de salvaguardar la vida de la menor.

3. Medida provisional Mediante Auto del 18 de octubre de 20123, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva admitió la tutela, decretó el traslado de la misma y como medida provisional ordenó a Solsalud EPS-S autorizar la realización del examen pretendido.

4. Contestación de las accionadas 4.1. Secretaria Departamental de Salud del Huila 1 La acción de tutela fue presentada el 18 de octubre de 2012.

2 Folios 1 a 3 del cuaderno No.1. 3 Folios 11 a 12 del cuaderno No. 1. 5 La Secretaria Departamental de Salud del Huila solicitó que fuera exonerada de toda responsabilidad4, puesto que los procedimientos y servicios pretendidos se encuentran dentro del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Subsidiado (POS-S). Así, explicó que, al tenor de los artículos 42, 43 y 67 del Acuerdo 029 de 20115 y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional6, el examen denominado angiorresonancia de tórax y el trasporte más viáticos para acudir al mismo, deben ser cubiertos por Solsalud EPS-S. 4.2. Solsalud EPS-S Solsalud EPS-S no se pronunció dentro del término7, toda vez que la contestación de la acción de tutela fue presentada con posterioridad a la providencia de primer grado8. No obstante, en el escrito allegado, explicó que

el examen y los servicios solicitados se encuentran excluidos del POS, pero que en cumplimiento de la medida provisional expidió la autorización correspondiente.

II. TRÁMITE PROCESAL

1. Sentencia de primera instancia Mediante Sentencia del 30 de octubre de 20129, el Juzgado Quinto Administrativo Oral de Neiva tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de Ana Sofía Cobaleda Rojas, ordenando a Solsalud EPS-S que adelantara todos los trámites pertinentes para autorizar el examen requerido y que garantizara el tratamiento integral de la menor, incluyendo los servicios de transporte y manutención de la niña y su madre, en caso de que aquel tuviera que realizarse en otra ciudad distinta a la de su domicilio.

La anterior determinación se basó en la especial protección constitucional que tienen los niños y en la falta de recursos económicos de la familia de la menor para sufragar los gastos del examen médico, cuya realización es necesaria para salvaguardar su vida. En efecto, el funcionario judicial explicó que en el expediente se encontraba acreditado que Ana Sofía Cobaleda Rojas es una niña de 2 años de edad, a quien su médico tratante le diagnosticó una malformación congénita pulmonar, para cuyo tratamiento requiere un examen de angiorresonancia pulmonar con contraste, el cual no puede ser sufragado por su madre Yenith Liliana Rojas Tapiero, pues sus ingresos semanales no superan los $20.000. 4 Folios 17 a 21 del cuaderno No.1. 5 “Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza

integralmente el Plan Obligatorio de Salud.” 6 La entidad pública menciona los precedentes consagrados en las sentencias T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 2005 (Jaime Araujo Rentería), T-300 de 2007 (M.P. Jaime Araujo Rentería), T-443 de 2007 (Clara Inés Vargas Hernández) y T-760 de 2008 (Manuel José Cepeda Espinosa). 7 Folios 36 a 45 del cuaderno No. 1. 8 La contestación de la tutela fue radicada el día 13 de noviembre de 2012. 9 Folios 23 a 32 del cuaderno No. 1. 6

2. Impugnación Solsalud EPS-S impugnó el fallo de primera instancia10, pretendiendo que se revoque el decreto de tratamiento integral, explicando que se trata de una orden hacia futuro sobre una situación incierta y no acaecida, presumiéndose el incumplimiento de sus obligaciones.

Asimismo, solicitó, de manera subsidiaria, adicionar la sentencia recurrida en el sentido de autorizar el 100% de recobro ante la Secretaria de Salud Departamental por los gastos en que llegare a incurrir la EPS-S por concepto de servicios no POS-S, en cumplimiento de las providencias proferidas en el presente proceso.

3. Sentencia de segunda instancia 3.1. La Sala Cuarta de Decisión en la Oralidad del Tribunal Administrativo de Neiva revocó el fallo de primer grado y declaró improcedente el amparo solicitado11, al considerar que existen otros mecanismos judiciales para la satisfacción de las pretensiones de la accionante. En efecto, explicó que la

presente cuestión debe ser resuelta por la Superintendencia de Salud conforme a los lineamientos establecidos por las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, que consagran la función jurisdiccional de dicha entidad. 3.2. El magistrado Ramiro Aponte Pino salvó el voto12, señalando que la acción de tutela era procedente, debiéndose confirmar la sentencia de primera instancia, puesto que la EPS demandada es la obligada a suministrar el examen pretendido, y el mecanismo ante la Superintendencia de Salud es ineficaz, ya que no existe el personal en la entidad para resolver el litigio dentro de los términos establecidos, y no cuenta con oficinas en todos los municipios del país.

4. Actuaciones en sede de revisión 4.1. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Uno, mediante Auto del 30 de enero de 201313. 4.2. Mediante escrito fechado el 18 de marzo de 2013, Yenith Liliana Rojas Tapiero informó que Solsalud EPS-S no autorizó el examen que necesitaba su hija, por lo que los médicos en atención a la urgencia con la que se necesitaba la intervención quirúrgica para salvaguardar la vida de la menor, realizaron con éxito la cirugía de pulmón, a pesar de los riesgos que ello implicaba14.

10 Folios 8 a 15 del cuaderno No. 2. 11 Folios 17 a 27 del cuaderno No. 2. 12 Folios 28 a 29 del cuaderno No. 2. 13 Folios 3 a 7 del cuaderno de revisión.

14 Folios 10 a 11 del cuaderno de revisión. 7

III. PRUEBAS En el expediente obran las siguientes pruebas relevantes para el caso:

1. Copia de la historia clínica de urgencias de Ana Sofía Cobaleda Rojas15.

2. Copias de las ordenes del examen médico denominado angiorresonancia pulmonar con contrate y de las solicitudes de autorización del mismo16.

3. Copia del carnet de afiliación de Ana Sofía Cobaleda Rojas a Solsalud EPSS17.

4. Documento de fecha 18 de marzo de 20013, allegado por Yenith Liliana Rojas Tapiero en sede de revisión18.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política19.

2. Procedencia de la acción de tutela Previo al estudio del caso planteado, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor de los artículos 86 de la Carta y 1° del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en existencia de legitimación por activa y por pasiva; instauración del amparo de manera oportuna (inmediatez); agotamiento de los mecanismo judiciales disponibles, salvo la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad); y evidencia de la afectación actual de un derecho fundamental, presupuestos que a continuación serán estudiados por la Sala. 2.1. Legitimación por activa

El artículo 306 del Código Civil señala que la representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres. Por otra parte, el artículo 44 de la Carta establece que cualquier persona, natural o jurídica, puede solicitar el cumplimiento de los derechos de los niños. 15 Folio 4 del cuaderno No. 1. 16 Folios 5 a 7 del cuaderno No. 1. 17 Folio 8 del cuaderno No. 1. 18 Folio 10 a 11 del cuaderno de revisión. 19“Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (…).” 8 En el caso analizado, la accionante solicita la protección de los derechos de su hija, pretendiendo que Solsalud EPS-S autorice los exámenes médicos y el tratamiento integral que requiere la menor para el tratamiento de la enfermedad que padece. Al respecto, la Corte considera que la señora Yenith Liliana Rojas Tapiero se encuentra legitimada para solicitar la protección de los derechos fundamentales de Ana Sofía Cobaleda, puesto que es la representante legal de su descendiente, teniendo en cuenta que es una niña de

dos años. 2.2. Legitimación por pasiva Solsalud es una Empresa Promotora de Salud, por lo cual la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numeral 2° del artículo 42 del Decreto 2591 de 199120. A la par, la Secretaría Departamental de Salud del Huila es una autoridad pública, siendo demandable a través de recurso de amparo conforme a los artículos 86 de la Constitución y 5° del Decreto 2591 de 1991. 2.3. Inmediatez 2.3.1. El artículo 86 de la Carta Política, que consagra la acción de tutela, dispone que la misma está prevista para la protección inmediata de los derechos constitucionales que se consideren vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos previstos en la ley. De esta manera, el ordenamiento constitucional busca que el amparo constitucional sea utilizado para atender vulneraciones que requieren de manera urgente la intervención del juez de tutela. 2.3.2. En el presente caso, el presupuesto de inmediatez se satisface, comoquiera que la acción fue presentada el 18 de octubre de 2012 y se dirige a obtener la autorización y realización del examen médico denominado angiorresonancia pulmonar con contraste, ordenado a Ana Sofía Cobaleda Rojas el día 12 del mismo mes y año mencionados. 2.4 Subsidiariedad 2.4.1. El artículo 86 de la Carta establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un

perjuicio irremediable”. En materia de seguridad social en salud, las leyes 1122 de 200721 y 1438 de 201122 confirieron a la Superintendencia Nacional de Salud potestades jurisdiccionales para resolver, con las facultades propias de un juez, algunas controversias entre las empresas promotoras (o entidades que se les asimilen) y sus usuarios. 20“Artículo 42. Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio público de salud (…).” 21“Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 22“Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.” 9 2.4.2. Así por ejemplo, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, señala que la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, los asuntos relacionados con la “cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”. Igualmente, es competente para decidir “sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo”. 2.4.3. Este procedimiento judicial inicia con la presentación de una solicitud

informal, sin necesidad de apoderado, en la cual se deben sintetizar los hechos que originan el conflicto, la petición a resolver y el lugar de notificación de las partes. Dentro de los 10 días siguientes a la radicación del oficio se dicta fallo, el cual puede ser impugnado dentro de los 3 días siguientes. El trámite debe llevarse a cabo con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente el derecho al debido proceso de las partes. 2.4.4. De lo anterior, la Sala observa que, en principio, el procedimiento judicial ante la Superintendencia de Salud es idóneo y eficaz, por lo cual la acción de tutela no sería el mecanismo procedente en estos casos, salvo que se configure un perjuicio irremediable, que se presenta cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el ordenamiento jurídico o un derecho constitucional fundamental, sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo debe ser inminente y debe requerir medidas urgentes e impostergables23 . 2.4.5. Al analizar el caso en estudio, la Corte advierte que dos magistrados de la Sala del Tribunal de segunda instancia determinaron que la acción era improcedente, al considerar idóneo y eficaz el mecanismo ante la Superintendencia. No obstante, el otro magistrado del órgano colegiado se apartó de la decisión, al observar la configuración de un perjuicio irremediable por la urgente necesidad del examen médico requerido por la hija de la accionante. 2.4.6. Al respecto, la Corte considera acertada la posición del magistrado

disidente, es decir, que la presente acción de tutela es procedente, toda vez que en este caso resulta desproporcionado señalar que el mecanismo ante la Superintendencia de Salud es preferente sobre la acción de tutela, pues cuando se evidencien circunstancias de las cuales se desprenda que se encuentran en riesgo la vida, la salud o la integridad de las personas, las dos vías judiciales tienen vocación de prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teleología de ambos procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección inmediata cuando sus derechos fundamentales 23 Sobre el perjuicio irremediable se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-708 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), T-595 de 2011(M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y SU-189 de 2012 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 10 están siendo desconocidos. 2.4.7. En el presente caso, se encuentra probado que la hija de la accionante necesita urgente la realización de un examen médico para efectuar la cirugía impostergable de pulmón que requiere para tratar la enfermedad que padece, por lo que el recurso de amparo se erige como vía judicial preferente. 2.4.9. A pesar de ello, se evidencia que dicha situación no fue analizada por el juez colegiado de segunda instancia, puesto que se limitó a verificar la procedencia de otro mecanismo, sin analizar su pertinencia en concreto, y sin tener en cuenta que el funcionario judicial de primer grado evidenció la vulneración de los derechos fundamentales de la niña y accedió a la protección

de los mismos al satisfacerse los requisitos jurisprudenciales para el efecto. 2.4.10. Por lo anterior, se continuará con el análisis de procedibilidad, no sin antes reiterar que es obligación del juez constitucional examinar la proporcionalidad y razonabilidad de exigir el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad en cada caso concreto, puesto que su aplicación estricta puede permitir la configuración de un perjuicio irremediable, más aún cuando se trata de sujetos de especial protección constitucional, como lo son los niños. 2.5. Afectación actual de derechos fundamentales 2.5.1. La acción de tutela tiene como objeto la protección de derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados24. De lo anterior se desprende que no es viable el recurso de amparo: (i) cuando no tenga como pretensión principal la defensa de garantías fundamentales; o (ii) cuando la acción u omisión que atenta contra las mismas no sea actual, es decir, el amparo carezca de objeto. 2.5.2. En relación con la segunda situación, esta Corporación ha sostenido que cuando hechos sobrevinientes a la instauración de la acción de tutela, alteran de manera significativa el supuesto fáctico sobre el que se estructuró el reclamo constitucional, al punto que desaparece todo o parte principal de su fundamento empírico, decae la necesidad de protección actual e inmediata que subyace a la esencia de la acción. A este fenómeno la Corte lo ha denominado como carencia actual del objeto, el cual se presenta de diferentes maneras, destacándose el hecho superado y el daño consumado, cuyas consecuencias

son distintas. 2.5.3. Así, se presenta un hecho superado cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo; por tanto la orden a impartir por parte del juez constitucional, en principio, pierde su razón de ser, porque no hay perjuicio que evitar. 2.5.4. Bajo esta hipótesis la Corte ha procedido a prevenir al demandado sobre la obligación de proteger el derecho en una próxima oportunidad, de 24 Artículo 1° del Decreto 2591 de 1991. 11 conformidad a lo establecido en el artículo