CC - T317-2016

Sentencia T-317/16

LEGITIMACION POR ACTIVA DE PERSONERO MUNICIPAL PARA INTERPONER ACCION DE TUTELA-Caso que se interpone a favor de persona en situación de discapacidad mental OBLIGACION DEL ICBF FRENTE A LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Alcance en los términos del artículo 18 de la ley 1306 de 2009 La Sala advierte que el alcance de la obligación del ICBF frente a las personas en situación de discapacidad mental, en los términos del artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, tiene que estar determinado por el deber constitucional de otorgar una especial protección a dicha población, el cual a su vez está cualificado por las obligaciones del Estado adquiridas con la celebración de tratados internacionales y por las demás obligaciones especiales recogidas en disposiciones legales y reglamentarias. En ese sentido, al ICBF le corresponde prestar asistencia personal y jurídica a los individuos de cualquier edad que sufran una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, comportamiento o deterioro mental, para efectos de interponer las acciones judiciales pertinentes o tomar las medidas de restablecimiento de derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en cuanto sean pertinentes y adecuadas a las condiciones particulares del sujeto afectado, logrando también la concurrencia y coordinación de sus acciones con los demás organismos públicos y privados competentes. OBLIGACION DEL ICBF FRENTE A LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Deber de proteger y ubicar a persona en situación de discapacidad en programas de apoyo y

acompañamiento a su familia, sin importar grado de discapacidad El ICBF, con el fin de: (i) asegurar la protección y el pleno ejercicio de todos los derechos y libertades fundamentales de las personas en situación de discapacidad mental sin discriminación alguna por motivos de la misma; (ii) propiciar un nivel óptimo en sus condiciones de vida; y (iii) fortalecer la accesibilidad a la asistencia jurídica o personal y a las medidas de restablecimiento de derechos que tendría la obligación de garantizar; no debe ejercer prácticas o cometer actos contrarios a dicho propósito, como por ejemplo, abstenerse de cumplir aquella obligación aduciendo que la persona no cuenta con la calificación que la acredita como “sujeto con discapacidad mental absoluta”, cuando de su diagnóstico o el cuadro clínico se desprenda que padece una afección o patología severa, grave o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental, en contraste con la plena salud. Evento en el cual, antes de decidir si otorga, o no, la protección dispuesta por el artículo 18 de la Ley 1306 de 2009, debe asegurar que a la persona se le realice la calificación de la discapacidad en los términos exigidos por el artículo 17 de la referida Ley. Y, sin perjuicio de lo anterior, en todo caso siempre tendrá que conducir y ubicar al sujeto en situación de discapacidad en un programa de apoyo y acompañamiento a su familia, debidamente articulado con otras estrategias de inclusión, desarrollo social y de superación de la pobreza, que permita garantizar al individuo afectado un nivel adecuado de vida, en

cumplimento de lo dispuesto por la Ley 1618 de 2013 en sus artículos 8 y 12. DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA DE PERSONA EN SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Orden a ICBF inicie trámites para obtener calificación de discapacidad y en todo caso, ubicar a la agenciada en programa de apoyo y acompañamiento a la familia

Referencia: expediente T-5.381.132

Acción de tutela interpuesta por Jaime Andrés Niño Cáceres en calidad de Personero Municipal de Calima El Darién, actuando en representación de María Victoria Catamuscay, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

Bogotá DC, junio veinte (20) de dos mil dieciséis (2016). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Promiscuo Municipal de Calima El Darién, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional formulada por el Personero Municipal de la citada entidad territorial, actuando en representación de María Victoria Catamuscay, contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos y pretensiones 2 1.1. La señora María Victoria Catamuscay tiene 30 años de edad1 y padece esquizofrenia, retraso mental grave y síntomas de maltrato2. 1.2. Con ocasión de una solicitud elevada por la comunidad y la Policía de Infancia y Adolescencia, el 14 de septiembre de 2015 la Comisaría de Familia del municipio Calima El Darién realizó una visita al domicilio de la actora, en la que verificó, entre otras cosa, que la señora Catamuscay estaba siendo sometida a maltratos, así como a la falta de cuidado, compromiso y atención de su madre3. 1.3. Como consecuencia de dicha visita, la Comisaría de Familia remitió a la accionante al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por las sospechas de abuso sexual4, y la ubicó en un hogar sustituto, dando así inicio al proceso administrativo de restablecimiento de derechos y al respectivo acompañamiento y tratamiento psicológico5. 1.4. Pese a lo anterior, la señora Catamuscay no pudo residir en el hogar sustituto, pues por su condición mental se tornó agresiva en el entorno familiar en el que habitaba6. De igual manera, la accionante fue ubicada con diferentes madres sustitutas, quienes nuevamente la entregaban a la Comisaría de Familia Municipal debido a su discapacidad y estado mental7. 1.5. Teniendo en cuenta ello, y con el fin de lograr un efectivo restablecimiento de los derechos de la actora, en septiembre 24 de 2015 la Comisaria de Familia Municipal solicitó al Director Regional del Instituto Colombiano de Bienestar

Familiar8 la autorización para que la señora Catamuscay pudiera ingresar a la Fundación Ser Gestante, localizada en la ciudad de Palmira. Sin embargo, dicha petición no prosperó, por cuanto si bien se aprobó el cupo en la mencionada Fundación, el ICBF, según lo informó la Personería Municipal, no gestionó oportunamente la elaboración de un concepto técnico que se requería para valorar y justificar la internación de la señora Catamuscay en el centro especializado9. 1 Tal y como lo corrobora la copia de su cédula de ciudadanía anexada en el expediente de la referencia. Folio 1, cuaderno 1. 2 Así consta en su historia clínica y otros documentos suscritos por los galenos tratantes, tales como: fórmulas médicas, remisiones y solicitudes de autorización de servicios de salud. Folios del 3 al 5 y del 8 al 11 del cuaderno 1. 3 Así obra en el Informe Socio-Familiar y Psicológico que elaboró la Comisaría de Familia. Folios 6, 7, 13, 14, 15 y 16 del cuaderno 1. 4 De acuerdo con el Informe Pericial de Clínica Forense realizado en septiembre 24 de 2015 por el Instituto Nacional de Medicina Legal, María Victoria es una mujer en condición de discapacidad mental y, al momento del examen, se encontraron signos clínicos que sugieren manipulación o penetración a nivel genital. Por lo tanto, el informe concluyó que puede tratarse de un caso de abuso sexual. Folios 17 y 18, cuaderno 1. 5 Ello obra en tanto en el informe como en el estudio socio familiar elaborados por la Comisaría de Familia

municipal. Folios 15 del cuaderno 1 y 25 y s.s. del cuaderno de revisión. 6 Así aparece consignado en el “Informe caso joven María Victoria Catamuscay” suscrito por el Personero Municipal de Calima El Darién. Folios 33 y 34 del cuaderno de revisión. 7 Dicha información consta en el “Estudio Sociofamiliar” elaborado por la trabajadora social y la comisaria de familia de Calima El Darién (folios 25 y s.s. del cuaderno de revisión). // Asimismo, mediante oficio del 30 de octubre de 2015, el Personero Municipal informó que María Victoria había permanecido con seis madres sustitutas desde que la retiraron de su hogar materno el 14 de septiembre de 2015, pues debido a las agresiones que ella les ocasionaba, regresaban a la señora Catamuscay a la Comisaría de Familia, teniendo después que buscar otro sitio para su ubicación (folio 38, cuaderno 1). 8 En adelante, ICBF 9 Así lo registran: (i) el “Informe caso joven María Victoria Catamuscay” elaborado por el Personero Municipal de Calima El Darién (folio 33 del cuaderno de revisión); y (ii) los correos electrónicos enviados por la Comisaria 3 1.6. Posteriormente, en octubre 7 de 2015 el médico psiquiatra tratante suscribió una solicitud de autorización de servicios de salud10, en la que, de forma prioritaria, pidió a Cafesalud EPS-S S.A la internación de la señora Catamuscay en unidad de asilamiento de un centro especializado11. 1.7. Con fundamento en lo expuesto el Personero Municipal de Calima El Darién,

mediante escrito de tutela radicado el 20 de octubre de 2015, solicitó al juez constitucional el amparo, entre otros, de los derechos a la salud, a la vida en condiciones dignas y a la integridad física de la actora, pretendiendo que, de acuerdo con las disposiciones médicas, se ordene al ICBF: (i) realizar el concepto técnico que permita a la señora Catamuscay acceder a la Fundación Ser Gestante o a otra institución que trate su diagnóstico; y (ii) internarla en la citada Fundación o en cualquier centro especializado en el que puedan manejar su estado de salud y mejorar su calidad de vida. 1.8. Finalmente, en diciembre 3 de 2015 la Comisaría de Familia Municipal otorgó la custodia de la señora Catamuscay a una hermana, quien terminó regresando a la accionante con su madre, ya que presuntamente el trabajo le impedía hacerse cargo de ella12. Por tal razón, en mayo 19 de 2016 la citada entidad adelantó una visita domiciliaria mediante la cual volvió a confirmar la situación de vulnerabilidad de la actora bajo el cuidado de su progenitora13, y concluyó que el Estado, a través de la respectiva entidad promotora de salud o el ICBF, debe fijar las medidas para el restablecimiento de los derechos de la joven, pues la Comisaría no cuenta con las alianzas interinstitucionales para ubicarla en un centro donde se garanticen los derechos a personas con discapacidad mental14.

2. Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Promiscuo Municipal de Calima El Darién admitió el mecanismo de

amparo y ordenó correr traslado a la entidad demandada con el fin de que ejerciera su defensa frente a la presunta vulneración de derechos invocada. Asimismo, vinculó al trámite de tutela a Luz Stella Catamuscay Paz, madre de la accionante, para que se manifestara en torno a los fundamentos que motivaron la solicitud de amparo; sin embargo, ella guardó silencio. de Familia, el Director Regional del ICBF - Valle del Cauca, la Coordinadora del ICBF en el Centro Zonal Buga y la Defensora de Familia de dicho centro zonal (folios del 20 al 23 del cuaderno 1.). 10 Al respecto, resulta importante advertir que María Victoria está afiliada al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Cafesalud EPS-S S.A., tal y como consta en una copia del respectivo carné de afiliación, en el que además aparece que el nivel del Sisben de la señora Catamuscay es el 1. Folio 2 del cuaderno 1. 11 La copia de dicha solicitud está anexa en los folios 10 y 11 del cuaderno 1. 12 Así lo expresó el Personero Municipal en el informe rendido en sede de revisión (folio 34 del cuaderno de revisión), y también lo ratificó el estudio socio familiar realizado por la Comisaría de Familia y suscrito por la trabajadora social y la comisaria (folios del 25 al 32 del cuaderno de revisión). 13 Conforme se expresó en el estudio socio familiar suscrito por la trabajadora social y la comisaria de familia, la señora Catamuscay se encuentra en un estado de abandono, su madre es negligente al momento de garantizarle la

alimentación, la salud, la intimidad, un ambiente sano, la integridad y el cuidado personal, y tampoco acata las recomendaciones suministradas por el equipo de la Comisaría, pues, por ejemplo, en la visita pasada se había sugerido cambiar de habitación a María Victoria, pero ello no fue atendido (folio 28, cuaderno de revisión). 14 Dicho concepto obra en el citado estudio socio familiar que adelantó la Comisaría de Familia Municipal. Folios del 25 al 32 del cuaderno de revisión. 4 Por otro lado, en sede de revisión se vinculó a Cafesalud EPS-S S.A y a la Fundación Ser Gestante para que se pronunciaran acerca de los hechos y pretensiones en que se basó la acción de tutela. No obstante, la Secretaría General de esta Corporación, informó que, vencido el término probatorio, no se recibió comunicación alguna por parte de Cafesalud EPS-S S.A15. De esta manera, el ICBF sostuvo que no ha vulnerado los derechos de la señora Catamuscay, ya que las Comisarías de Familia, sin necesidad de la intervención del Instituto, también son competentes para tramitar asuntos como el que se ventila en esta ocasión, pues, conforme lo dispone el artículo 83 de la Ley 1098 de 200616, la misión de estas entidades es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás circunstancias establecidas por la ley. En consecuencia, adujo que en este caso le corresponde, entre otros, al comisario de familia disponer las medidas necesarias para lograr el amparo de las prerrogativas

invocadas. Finalmente, la Fundación Ser Gestante advirtió que no tiene convenios establecidos con las Comisarías de Familia, razón por la cual, explicó que a través del ICBF se debe gestionar y autorizar el cupo en la Fundación bajo la modalidad de Discapacidad Mental Psicosocial, pues con dicho Instituto si hay un contrato de aportes vigente. Con base en lo anterior, informó que la comisaria de familia de Calima El Darién no anexó oportunamente el oficio elaborado por el ICBF para la concesión del cupo de María Victoria Catamuscay, y por ello éste no se pudo otorgar, ya que, conforme lo reiteró, la única manera de iniciar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos es con la asignación de cupo que realice el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

3. Decisión de instancia Luego de que el Juzgado Promiscuo Municipal de Calima El Darién, a través de auto fechado el 20 de octubre 201517, decretara una medida provisional ordenando al ICBF realizar las gestiones para que la accionante fuese trasladada a un centro especializado en el que le pudiesen brindar el tratamiento requerido, dicha autoridad judicial, mediante sentencia de noviembre 3 de 201518, concedió el amparo solicitado advirtiendo que la situación de discapacidad de la señora Catamuscay y el estado de vulnerabilidad extrema en que se encuentra, constituyen circunstancias que permiten otorgar una especial protección constitucional. 15 Folio 16 del cuaderno de revisión.

16Ley 1098 de 2006, artículo 83. “COMISARÍAS DE FAMILIA. Son entidades distritales o municipales o

intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley. // El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país”. 17 Folio 29, cuaderno 1. 18 Folio 39 y s.s., cuaderno 1. 5 En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta los dictámenes médicos, el juez de tutela consideró que la actora debía ser internada en un centro que ofrezca los cuidados que requiere una persona con su condición, para evitar que continúen vulnerando sus garantías fundamentales y garantizarle una mejor calidad de vida en condiciones dignas. Por lo tanto, ordenó al ICBF adelantar los trámites administrativos necesarios para efectuar aquella internación, bien sea en la Fundación Ser Gestante o en la institución que dispongan para ello. Posteriormente, la entidad accionada impugnó el fallo en comento, argumentando que al ICBF no le corresponde prestar asistencia personal y jurídica a la accionante, ya que, conforme lo disponen los artículos 17 y 18 de la Ley 1306 de 200919, los sujetos beneficiarios de dicha prestación son aquellas personas con discapacidad mental absoluta, y la señora Catamuscay, de acuerdo con su diagnóstico médico, no se encuentra en esa condición, pues padece retraso mental grave. Asimismo, advirtió que: (i) la actora cuenta con familia, y es ésta quien, tal y

como lo establece el artículo 6 de la Ley 1306 de 200920, tiene de forma preferente, el deber de apoyarla en su proceso y otorgarle protección; y (ii) Cafesalud EPS-S S.A. es la encargada de garantizar las tecnologías en salud que requiera la joven con ocasión de su enfermedad mental, como por ejemplo, la internación en un centro médico especializado. 19 Ley 1306 de 2009, artículo 17. “EL SUJETO CON DISCAPACIDAD MENTAL ABSOLUTA. Se consideran con discapacidad mental absoluta quienes sufren una afección o patología severa o profunda de aprendizaje, de comportamiento o de deterioro mental. // La calificación de la discapacidad se hará siguiendo los parámetros científicos adoptados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación y utilizando una nomenclatura internacionalmente aceptada”. // Ley 1306 de 2009, artículo 18. “PROTECCIÓN DE ESTAS PERSONAS. Corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, por intermedio del Defensor de Familia, prestar asistencia personal y jurídica a los sujetos con discapacidad mental absoluta de cualquier edad, de oficio o por denuncia que cualquier persona haga ante la Entidad. // El funcionario del ICBF o cualquier otro ciudadano que reciba noticia o denuncia sobre alguna persona con discapacidad mental absoluta que requiera asistencia, deberá informar inmediatamente al Defensor de Familia, a efectos de que este proceda a tomar las medidas administrativas de restablecimiento de derechos o a interponer las acciones judiciales pertinentes. // PARÁGRAFO. Las normas sobre vulneración de los derechos, procedimientos y medidas de restablecimiento de los derechos contenidas en el Código de la Infancia y la Adolescencia, serán aplicables a las personas con

discapacidad mental absoluta, en cuanto sea pertinente y adecuado a la situación de estas”. 20Ley 1306 de 2009, artículo 6. “LA FUNCIÓN DE PROTECCIÓN. La protección del sujeto con discapacidad mental corresponde y grava a toda la sociedad, pero se ejercerá de manera preferencial por: // a) Los padres y las personas designadas por estos, por acto entre vivos o por causa de muerte. // b) El cónyuge o compañero o compañera permanente y los demás familiares en orden de proximidad, prefiriendo los ascendientes y colaterales mayores y los parientes consanguíneos a los civiles. // c) Las personas designadas por el juez. // d) El Estado por intermedio de los funcionarios e instituciones legítimamente habilitadas. // Serán encargados de la custodia y protección de quienes están en discapacidad mental quienes garanticen la calidad e idoneidad de la gestión y, por ello, el orden aquí establecido podrá ser modificado por el Juez de Familia cuando convenga a los intereses del afectado. // El encargado de la protección de la persona, sujeto con discapacidad mental, deberá asegurar para este un nivel de vida adecuado, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados y a la mejora continua de sus condiciones de vida y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. // PARÁGRAFO. Cuando en la presente ley se mencione al cónyuge o los parientes afines, se entenderán incluidos quienes, de acuerdo con la Constitución Política y la ley, tengan tal condición en la familia extramatrimonial y civil. Cuando existan en una posición dos o más

personas excluyentes entre sí, el juez preferirá a la persona que haya permanecido en último lugar con el sujeto, sin perjuicio de sus facultades de selección”. 6 No obstante lo anterior, a través de auto proferido el 20 de noviembre de 201521, el a quo no concedió la impugnación propuesta, por cuanto el escrito fue allegado a su despacho extemporáneamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política.

2. Procedencia de la acción constitucional 2.1. Legitimación por activa El Artículo 10 del Decreto 2591 de 199122 dispone que la acción de tutela puede ser formulada directamente por la persona que considere vulnerados sus garantías o a través de su representante. Asimismo, indica que también puede ser ejercida por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

En ese sentido, y teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 118 superior23 y el capítulo IV del citado Decreto24, esta Corte ha sostenido que el Personero Municipal está legitimado para interponer acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en una situación de desamparo o indefensión25. En consecuencia, esta Sala advierte que el Personero Municipal de Calima El Darién se encuentra legitimado para solicitar la protección de los derechos fundamentales de la señora Catamuscay, ya que, conforme se desprende de los hechos expuestos, las patologías que afectan su salud mental, la situación de

maltrato y la falta de protección, compromiso y atención de su madre, constituyen una condición de vulnerabilidad e indefensión que incluso ya ha sido verificada y abordada por la comisaría de familia municipal, con el fin de garantizar y restablecer la dignidad, la integridad y los derechos que han sido vulnerados a la señora María Victoria bajo la cuidado de su progenitora. 21 Folio 55, cuaderno 1. 22 “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. // También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. // También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.” 23 24 Este capítulo, a través de los artículos del 46 al 51, desarrolla la legitimación en la causa por activa del Defensor del Pueblo y los personeros municipales para interponer acciones de tutela. 25 Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-331 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-420 de 1997, M.P. Jorge Arango Mejía; T-046 de 1999, M.P. Hernando Herrera Vergara; T-867 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-026 de 2004, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-612 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño y T460 de 2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 2.2. Legitimación por pasiva Conforme lo establece el artículo 5 del Decreto 2591 de 199126, el mecanismo de amparo constitucional procede, entre otras circunstancias, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas. Así entonces, dado que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar surgió como un establecimiento público descentralizado, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio27, para propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizarle sus derechos, dicha entidad es susceptible de ser demandadas en sede de tutela, y en efecto, la acción procede en su contra. 2.3. Inmediatez El Artículo 86 de la Constitución Política señala que el objeto de la acción de tutela es la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que éstos se vean vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos establecidos por la ley. Así pues, el mecanismo de amparo pretende atender afectaciones que de manera urgente necesiten la intervención del juez constitucional. En este orden de ideas, teniendo en cuenta: (i) que en septiembre de 2015 la Comisaria de Familia Municipal solicitó al Director Regional del ICBF la autorización para que la actora pudiera ingresar a la Fundación Ser Gestante, pero que, según lo informó la Personería Municipal, el ICBF no gestionó oportunamente la elaboración de un concepto técnico requerido para valorar,

justificar y lograr la internación de la señora Catamuscay en el centro especializado; y (ii) que la acción de tutela se interpuso el 20 de octubre de 2015, pretendiendo contrarrestar esa supuesta omisión, la Sala advierte que hay una proximidad temporal entre la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la señora Catamuscay y la activación del mecanismo de amparo, toda vez que transcurrió un término razonable (de menos de dos meses), en el que el Personero Municipal de Calima El Darién acudió a la jurisdicción constitucional a través de esta vía. 2.4. Subsidiariedad La acción de tutela es un mecanismo de origen constitucional que procede en los casos en que no existan otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales supuestamente amenazados o vulnerados, o en los que aun existiendo, éstos (i) no sean idóneos y eficaces para garantizar tales prerrogativas, o (ii) carezcan de la potencialidad para evitar un perjuicio 26“ARTICULO 5o. PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA. La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito”.

27 Artículo 19 de la Ley 7 de 1979. 8 irremediable28. Así entonces, en caso que exista un mecanismo de defensa judicial alternativo pero se dé el primer evento, el amparo constitucional será definitivo; y por el contrario, de presentarse el segundo escenario, la eventual protección sería transitoria y estaría condicionada a que el tutelante inicie la acción judicial correspondiente dentro de un término de 4 meses, so pena que caduquen los efectos del fallo de tutela. En este orden de ideas, si bien es cierto que, en principio, el conocimiento y trámite de los asuntos que versan sobre el restablecimiento de los derechos, garantías y libertades de los niños y de las familias es competencia de los defensores o comisarios de familia en su fase administrativa, y de los Jueces de Familia o Jueces Promiscuos de Familia en su fase judicial29, en casos límite el mecanismo de amparo constitucional complementa el ejercicio de dicha función, sin que ello signifique un desplazamiento o suplantación de la autoridad administrativa o del juez natural. Así entonces, cuando se observan circunstancias de las cuales se desprende que existe una amenaza inminente y grave en la vida, la salud o la integridad de cualquier miembro de la familia, originada por situaciones de violencia, abandono, maltrato y desamparo intrafamiliar, la acción de tutela resulta eficaz para otorgar a la persona la protección inmediata de sus derechos fundamentales. De esta manera, en el caso concreto la Sala considera que la demanda de tutela interpuesta es procedente, pues si bien la Comisaría de Familia de Calima El

Darién ha procurado y promovido la realización y el restablecimiento de los derechos de la accionante, y el juez de familia es competente para revisar dichas decisiones administrativas, las medidas adoptadas no han culminado con la garantía idónea y eficaz de las prerrogativas invocadas por la parte demandante, pues como quedó probado, pese a la múltiples medidas decretadas por la comisaría, las circunstancias de salud, familiares y socio económicas que rodean a la actora, no han permitido que cese su situación de vulnerabilidad, ya que incluso, según lo verificó la autoridad administrativa competente, la señora Catamuscay continúa sometida al abandono y a la falta de cuidado, compromiso y atención de su madre. Así entonces, existe el riesgo de que la vida en condiciones dignas, la salud y la integridad de la Señora Catamuscay continúen sufriendo un menoscabo y, en ese sentido, resultaría procedente la acción de tutela en vista de la urgencia con la que eventualmente se debería emitir una orden para evitar el daño o la irreparabilidad de sus consecuencias en el estado de vulnerabilidad en el que se encuentra la accionante, si se acreditada la perturbación a las garantías fundamentales invocadas con ocasión de la conducta atribuida a la autoridad demandada. 28 Tal y como lo ha sostenido esta corporación, el perjuicio irremediable “se configura cuando existe el riesgo de que un bien de alta significación objetiva protegido por el orden jurídico o un derecho constitucional fundamental sufra un menoscabo. En ese sentido, el riesgo de daño debe ser inminente, grave y debe requerir medidas urgentes

e impostergables. De tal manera que la gravedad de los hechos exige la inmediatez de la medida de protección”. (T-493 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). Al respecto ver, en