CC - T320-2017

Sentencia T-320/17

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Autoridad pública/ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARESProcedencia excepcional De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 42 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela se puede promover contra todas las autoridades públicas y, también, contra los particulares que estén encargado de la prestación de un servicio público, cuya conducta afecte gravemente el interés colectivo o, respecto de quienes el solicitante se halle en situación de subordinación o indefensión. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESProcedencia excepcional La Corte ha identificado una serie de circunstancias que debe verificar el juez constitucional para determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela en los eventos en los cuales se pretende el reconocimiento de derechos pensionales, como son las siguientes: “a. Que se trate de sujetos de especial de protección constitucional. b. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital. c. Que el

accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada. d. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”. ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE DERECHOS PENSIONALES-Procedencia excepcional por tratarse de persona de la tercera edad en condiciones de debilidad manifiesta ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO Y PAGO DE BONO PENSIONAL-Procedencia excepcional La acción de tutela resulta ser el mecanismo más eficaz para para lograr la protección de las garantías constitucionales de la señora Giraldo Franco. Lo anterior, teniendo en cuenta que, si bien existen los mecanismos judiciales y administrativos ordinarios para solicitar el pago del bono pensional, estos no resultan lo suficientemente idóneos y expeditos para dar una solución pronta que garantice la protección del derecho al mínimo vital y la seguridad social de la accionante, en razón a su delicado estado de salud y su avanzada edad. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable La seguridad social se encuentra consagrada expresamente en el artículo 48 de la Constitución Política, el cual le reconoce la doble condición de: (i) “derecho irrenunciable”, que se debe garantizar a todos los habitantes del territorio nacional; y (ii) “servicio público de carácter obligatorio”, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad

y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Objeto

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Características SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Compuesto por dos regímenes solidarios coexistentes y excluyentes

REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON

PRESTACION DEFINIDA-Definición/REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDACaracterísticas REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDADDefinición/REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD-Características BONO PENSIONAL-Obligación de emisión nace en el momento de traslado/BONO PENSIONAL-Liquidación se produce con posterioridad al nacimiento de la obligación BONO PENSIONAL-Se debe aplicar la norma que existía al momento en que el peticionario se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad INDEMNIZACION SUSTITUTIVA Y DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Reiteración de jurisprudencia Tanto la devolución de saldos como la indemnización sustitutiva son figuras que pretenden brindar un auxilio a quien por diversos motivos, teniendo la 2 edad para pensionarse (62 años si son hombres y 57 si son mujeres), no cuentan con el capital necesario o con el número de semanas mínimas requeridas para consolidar su derecho. Sin embargo, estas dos figuras difieren en que la primera asegura la devolución de todos los aportes que el trabajador efectuó más sus rendimientos, teniendo en cuenta que en el RAIS cada afiliado tiene una cuenta de ahorro individual, mientras que en la

segunda, se entrega un porcentaje aproximado habida cuenta que en el RPMPD los dineros aportados pasan a hacer parte de un fondo común. DEVOLUCION DE SALDOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES Existiendo imposibilidad financiera del afiliado de continuar realizando sus aportes para adquirir su derecho pensional, “le corresponde a la administradora de fondos realizar la devolución de saldos como quiera que, no realizarlo, (i) transgrediría los derechos fundamentales del aportante, principalmente, el mínimo vital y la seguridad social e (ii) incurriría en un enriquecimiento sin causa habida cuenta que esos dineros, como se mencionó previamente, son un ahorro del trabajador y es a este al que le corresponde disfrutarlos máxime si se tiene en cuenta que son el fruto de su esfuerzo”. LEY 100 de 1993-Interpretación constitucional del literal b del artículo 61/DERECHO A LA EMISION DE BONOS PENSIONALES-Se adquiere desde el momento del traslado al régimen de ahorro individual, y liquidación y emisión deberá realizarse conforme a la normatividad aplicable en ese momento El artículo 61 de la Ley 100 de 1993, fue objeto de control de constitucionalidad por parte de esta Corporación a través de la Sentencia C674 de 2001 a propósito de una demanda ciudadana formulada en su contra. En dicha oportunidad, la demandante consideraba que la mencionada disposición establece un trato discriminatorio en contra de las personas con discapacidad o de edad avanzada, que les impide acceder a un régimen de seguridad social, cuyo ingreso, en concepto de la demandante, no debería estar limitado. Bajo ese contexto, respecto del literal b) del artículo

demandado, la Corte consideró que tal restricción, se encontraba plenamente justificado toda vez que persigue unos propósitos constitucionales claros como es el de evitar traumatismos financieros al sistema pensional. Así entonces, la exigencia legal de 500 semanas a juicio de esta Corporación resultaba proporcionada en la medida en que el Sistema General de Pensiones le ofrece a quienes están excluidos del RAIS por edad, la posibilidad de acceder a una pensión de vejez en condiciones más favorables que los otros pensionados, en virtud de lo establecido en el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, el literal b) del artículo 61 de la misma ley debe ser analizado dentro del marco de transición habida cuenta que con la adopción del sistema pensional con doble régimen, se permitió a los afiliados el traslado a cualquiera de los dos modelos, posibilidad que necesariamente implica la expedición de un bono pensional en favor de quienes efectúen dicho traslado, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, 3 resulta endosable a la administradora a la que se pasa el trabajador, lo cual podrá llegar a afectar la sostenibilidad del sistema. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL DE ADULTO MAYOR-Orden a representante legal de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público reconocer y pagar bono pensional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL Y MINIMO VITAL DE ADULTO MAYOR-Orden a Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A., reconocer y pagar devolución de saldos

Referencia: Expediente T-5.947.321

Asunto: Acción de tutela instaurada por la señora Berta Libia Hernández en calidad de agente oficiosa de la señora María

Aceneth Giraldo Franco, contra la Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo proferido el 13 de julio de 2016, por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema, que a su vez revocó la sentencia del 27 de mayo de 2016 dictado por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. Lo anterior, con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Berta Libia Hernández, en calidad de agente oficiosa de la señora María Aceneth Giraldo Franco contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES:

4 La señora Berta Libia Hernández, en calidad de agente oficiosa de la señora María Aceneth Giraldo Franco promovió acción de tutela contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A, (en

adelante Protección) y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera vulnerados por las entidades accionadas, al haber negado el pago del bono pensional.

1. Hechos 1.1. La señora María Aceneth Giraldo Franco cuenta con 83 años de edad1 y padece de “insuficiencia cardiaca, ulceras en miembros inferiores, safenectomía bilateral, osteosíntesis de cadera”2. 1.2. De acuerdo con los certificados emitidos por sus empleadores, la señora Giraldo Franco trabajó en las siguientes entidades durante su vida laboral3:

Empleador Periodo Aportes a Seguridad Social Hospital San PedroDel 01/02/1974 al ISS, hoy Colpensiones Pasto 1/06/19754. Hospital de la Del 11/02/1976 al La entidad asumió su Misericordia11/03/19775. propio pasivo Calarcá-Quindío. pensional Hospital de Caloto Del 1/08/1975 al Cajanal, hoy UGPP (Liquidado)- 31/12/19856. Popayán, Cauca 1.3. El 18 de marzo de 1996 la señora María Aceneth Giraldo Franco, quien contaba para esa fecha con 64 años de edad, se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través de Protección haciéndose efectiva el 1 de abril del mismo año7. 1.4. El 5 de diciembre de 2014, la accionante solicitó a Protección, el

reconocimiento y pago de la pensión de vejez o la devolución de saldos8. 1.5. Mediante comunicación del 19 de junio de 2015, Protección informó a la accionante que, en la medida en que para el momento de entrada en vigencia 1 De acuerdo con su cédula de ciudadanía, la accionante nació el 8 de septiembre de 1932. En consecuencia, para la fecha de la presentación de la acción de tutela, esto es 16 de mayo de 2016. 2 Cuaderno 2, folios 14-17: Historia Clínica de la paciente María Aceneth Giraldo Franco emitido por la Clínica Palma Real. 3 Cuaderno 2, folios 11-13: Certificados de Información Laboral. 4 De acuerdo con el Certificado de Información Laboral: cuaderno 2, folio 11. 5 De acuerdo con el Certificado de Información Laboral: cuaderno 2, folio 12. 6 Certificado de Información Laboral: Cuaderno 2, folio 13. 7 Cuaderno 2, folio 42: De acuerdo con la intervención de la entidad accionada la señora Giraldo Franco “ se encuentra afiliada al Fondo de Pensiones Obligatorias administrada por ING hoy, protección S.A desde el día 18 de marzo de 1996.” 8 Cuaderno 2, folio 43. 5 de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) esta contaba con más 50 años de edad por lo tanto, para que pudiera ser vinculada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y acceder a la pensión de vejez, la afiliada debía haber cotizado un total de 500 semanas al sistema, según lo dispuesto en el

artículo 61 de la citada ley; pero que ella solo había acreditado un total de 251.99 semanas. Por lo tanto, la entidad procedió a negar, tanto el reconocimiento de la mesada pensional como la devolución de saldos. 1.6. Con motivo de lo anterior, la señora Giraldo Franco presentó acción de tutela con el fin de ver reconocida su pensión, sin embargo, al no cumplir los requisitos de ley, los jueces de primera y segunda instancia, este último a través de fallo fechado el 26 de noviembre de 2015, ordenó a Protección proceder a realizar la devolución de saldos y los rendimientos en favor de la señora María Aceneth Giraldo Franco9. 1.7. En cumplimiento del fallo de tutela, la entidad procedió a la devolución del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual de la señora Giraldo Franco, los cuales fueron cancelados el 8 de marzo de 2016, sin embargo, la entidad no hizo la devolución del bono pensional. 1.8. El 26 de febrero de 2016 la accionante solicitó la devolución del bono pensional. Para tal fin, hizo entrega de los certificados de los diferentes hospitales públicos en los que laboró como auxiliar de enfermería por un periodo total de 12 años y nueve meses10. 1.9. Sin embargo, en respuesta del 14 de abril de 2016, Protección negó este último pago reclamado argumentando que, “según el sistema interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales, usted no tiene derecho a dicho título valor”11. Lo anterior, toda vez que la accionante no había cotizado el mínimo de 500 semanas en el Régimen de Ahorro Individual, tal como lo exige el artículo 61

de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 del Decreto 3798 de 2003. 2 Fundamentos de la solicitud 2.1. Con fundamento en los anteriores hechos, el 16 de mayo de 201612, la señora Berta Libia Hernández, en calidad de agente oficiosa de la señora María Aceneth Giraldo Franco, presentó una segunda acción de tutela, pues considera que la decisión de Protección de negar la devolución del bono pensional, por una parte afecta gravemente los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad y a la seguridad social y, por otra, desconoce la condición de sujeto de especial protección 9 La anterior información la adquiere el despacho a través de la intervención llevada a cabo por Protección al trámite de la presente acción. Cuaderno 2, folio 45, el interviniente manifiesta lo siguiente: “No obstante lo anterior, la accionante interpuso Acción de Tutela contra esta administradora ante el Juzgado Veintinueve Civil Municipal de Oralidad de Cali, quien mediante sentencia fechada el 26 de noviembre de 2015, con radicación No.2015-00909, le ordenó a esta administradora “(…) proceder a efectuar la devolución y los rendimientos en favor de la señora María Aceneth Giraldo Franco.(…)”. El citado fallo fue confirmado por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Oralidad de Cali, mediante fallo proferido el 5 de febrero de 2016”. 10 Cuaderno 2, folio 7. 11 Cuaderno 2, folios 8-10. 12 Cuaderno 2, folio 21. 6

constitucional de la agenciada dada su avanzada edad y su delicado estado de salud. 2.2. Para sustentar la solicitud de amparo, en la demanda sostiene que en la jurisprudencia de esta Corporación ya se han garantizado los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la seguridad social de las personas de la tercera edad, que debido a su avanzada edad, son acreedores de un tratamiento prevalente, precisamente en atención a su condición de sujetos de especial protección constitucional 2.3. La agente oficiosa manifiesta que debido al delicado estado de salud de la señora Giraldo Franco, esta se encuentra imposibilitada para realizar cualquier desplazamiento y, en consecuencia, acudir por sus propios medios para realizar las actuaciones administrativas y judiciales tendientes a lograr el pago de su bono pensional por padecer “ulceras en miembros inferiores, safetomía bilateral, osteosíntesis de cadera, trombosis venosa profunda, ecocardiograma severa dilatación de las 2 aurículas e hipertensión pulmonar, válvula aortica engrosada, fibrilación y aleteo auricular, y se moviliza con caminador [adicionalmente fue sometida a varias cirugías:] resección de quistes de seno izquierdo, osteosíntesis de cadera izquierda”13. 2.4. En virtud de tales consideraciones, solicita que, a través del mecanismo de amparo constitucional, se ordene a Protección y a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, expedir y pagar en favor de la señora María Aceneth Giraldo Franco el bono pensional.

3. Actuaciones adelantadas dentro del trámite de tutela 3.1. Conoció de la acción de tutela en primera instancia la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, autoridad judicial que, mediante Auto del 17 de mayo de 201614, procedió a correr traslado a las entidades accionadas para que presentaran sus consideraciones y ordenó vincular al trámite de la presente actuación, a la Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP y el Hospital de la Misericordia de Calarcá-Quindío. 3.2. Efectuada la vinculación de las entidades referidas, el Hospital de la Misericordia de Calarcá informó al Tribunal que, teniendo en cuenta que para la fecha en la que la actora prestó su servicio al referido hospital, este pertenecía a la Gobernación del Quindío y, por tanto, al no ser entonces una entidad descentralizada y autónoma, debía vincularse al proceso al Departamento del Quindío-Secretaría Administrativa15. 13 Para sustentar lo anterior, se anexa historia clínica de la señora María Aceneth Giraldo Franco emitido por la Cínica Palma Real. Cuaderno 2, folios 14-17. 14 Cuaderno 2, folios 21-22. 15 Cuaderno 2, folios 72-73.

7 Teniendo en cuenta lo anterior, a través de Auto del 20 de mayo de 201616, el ad quo ordenó la vinculación de Departamento del Quindío a fin de que este rindiera concepto sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 3.3. En el mismo sentido, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público solicitó

la vinculación de la Gobernación del Cauca, a fin de que arrimara al proceso los soportes correspondientes al pago de aportes pensionales realizados a la extinta Cajanal, por el tiempo en que la accionante laboró en el Hospital Nivel I de Caloto. En virtud de lo anterior, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, a través de auto del 23 de mayo de 2016, efectivamente ordenó la vinculación del Departamento de Cauca17.

4. Contestación de las entidades accionadas y vinculadas

4.1. Administradora de Fondos de Pensiones Protección S.A. El Fondo de Pensiones Protección S.A., a través de su representante judicial, solicitó que se negaran las pretensiones de la accionante por cuanto consideró que no ha habido vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados. Sobre el caso concreto, manifiesta la entidad que, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, la accionante se encuentra excluida del régimen de Ahorro Individual porque para la entrada en vigencia de la citada ley, ya contaba con más de 50 años de edad y no había cotizado 500 semanas al sistema. En virtud de lo anterior, la información laboral aportada a través de las certificaciones emitidas por los empleadores de la accionante no ha podido ser ingresada en la medida en que el Sistema Interactivo de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público rechaza su historia laboral e indica que presenta diferentes errores por encontrarse excluida del Régimen de Ahorro Individual, “lo que imposibilita realizar la reconstrucción de su historia laboral, lo cual es determinante para saber

si hay lugar o no al bono pensional y quienes serían los responsables de su reconocimiento y pago”18. De conformidad con lo expuesto, la entidad asegura encontrarse en una imposibilidad jurídica de reconstruir la historia laboral de la accionante y por lo tanto, solicita la vinculación de todas las entidades que pueden tener a su cargo el pago del bono pensional, si el juez constitucional reconoce dicho el derecho del título valor. 4.2. Administradora Colombiana de PensionesColpensiones El Vicepresidente Financiero e Inversiones de Colpensiones solicita al juez constitucional se exima de responsabilidad a la entidad sobre la 16 Cuaderno 2, folio 124-125. 17 Cuaderno 2, folios 160-161. 18 Cuaderno 2, folio 46. 8 posible trasgresión de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, sea desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva, en los términos señalados en el numeral 2 del artículo 29 del Decreto 2591 de 1991. En virtud de lo anterior, considera el representante de Colpensiones que, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2011 de 2013 “por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación y se dictan otras disposiciones” la entidad únicamente puede asumir los asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, ya que no se encuentra legalmente facultado para ocuparse del reconocimiento y pago de prestaciones pensionales de afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. En virtud de tales consideraciones, la entidad se abstiene de hacer

cualquier pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la accionante y reitera su ausencia de legitimación por pasiva en el presente caso. 4.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP El Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP solicita al juez constitucional se desvincule a la entidad del proceso por cuanto, en su concepto, esta no es competente para resolver las pretensiones de la acción de tutela y de expedir bonos pensionales, ya que no existe relación entre la entidad y la accionante. Al respecto, sostiene el interviniente que de acuerdo con el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 por el cual se creó esa entidad, una de sus obligaciones principales es “(i) el reconocimiento de derechos pensionales tales como pensiones y bonos pensionales, salvo los bonos que sean responsabilidad de la Nación…”. Por lo que, en virtud de dicha norma, la facultad para expedir Bonos Pensionales recae en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de manera que la entidad que representa no está facultada para proceder a la emisión del bono y mucho menos para inhibirse de hacerlo. Tanto así que, si el juez constitucional le ordenara emitir dicho bono, esa orden sería de imposible cumplimiento para la entidad. Por último, aduce que no existe nexo causal entre la presunta vulneración del derecho y la entidad vinculada a la cual no se le puede endilgar la acción u omisión, respecto de la solicitud hecha por la accionante, pues es Protección y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público quienes tienen la obligación legal de atender dichas solicitudes.

4.4. Ministerio de Hacienda y Crédito Público El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y 9 Crédito Público presentó su intervención en la presente causa, con el fin de manifestar que aquella no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante. En este sentido, alega la entidad que la accionante de manera libre y voluntaria decidió trasladar sus aportes del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad a través del Fondo de Pensiones Protección, cuando se encontraba excluida de trasladarse a dicho régimen pensional porque su nacimiento tuvo lugar el 8 de septiembre de 1932 y por consiguiente, para el 1º de abril de 1994 contaba con 61 años de edad. Por lo tanto, explicó que correspondía a esa entidad informarle a la señora Giraldo Franco que, de hacerse efectivo dicho traslado, tenía la obligación de cotizar 500 semanas adicionales de acuerdo con lo establecido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de

1993. En ese mismo orden de ideas, manifiesta que a la fecha, Protección no ha enviado certificación alguna de los aportes realizados por la accionante en donde se acredite que ella si cotizó el número de semanas señaladas en la citada norma.

De otra parte, sostiene que en el evento en que el juez constitucional ordenara el pago del bono pensional la entidad considera necesario señalar que los tiempos laborados en el Hospital Nivel I de Caloto y que certifica la Gobernación del Cauca “el ente territorial debe remitir a esta

dependencia los soportes que demuestren el pago de aportes ante CAJANAL, entidad de previsión a la cual la Gobernación ASEGURA haber efectuado al empleador las cotizaciones por concepto de pensión CALOTO. Lo anterior, dado que la información certificada NO COINCIDE con la reportada por CAJANAL o la OBP, hecho que impide establecer la entidad que debería responder por este lapso de tiempo en un “hipotético” bono pensional a favor de la accionante”19. Finalmente, expresó que en su concepto la acción de tutela no puede ser el mecanismo usado para pretermitir los procedimientos administrativos legalmente establecidos para dicho fin, más aún cuando en el presente caso se observa que, por un lado, no se cumplen las exigencias previstas en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 (artículo que, indica, fue declarado exequible en la en la Sentencia C-674 de 200120) y, por otro lado sin que se haya determinado con claridad cuál debe ser la entidad que debe responder por los tiempos laborados en el Hospital Nivel I de Caloto. 4.5 Departamento de Quindío A través del Secretario de Representación Judicial y Defensa, el Departamento del Quindío intervino como parte vinculada en el trámite de acción de tutela, también con el fin de solicitar al juez constitucional la desvinculación del ente territorial por ausencia de legitimación por pasiva. 19 Cuaderno 2, folio 128. 20 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 10 Para sustentar lo anterior, sostiene que, revisado el sistema pertinente, se advirtió que la señora Giraldo Franco no cuenta con expediente laboral y,

de acuerdo con el Certificado de Calidad de Beneficiarios del 26 de agosto de 1993, tampoco aparece como beneficiaria del Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud, siendo ésta la entidad que reconoció la condición de beneficiarios a los trabajadores de la salud del Departamento que laboraron con anterioridad al 31 de diciembre de 1993. En ese sentido, aclara que la información suministrada proviene de los informes presentados por las instituciones de salud al Departamento, es por esto que la accionante no aparece en los listados a pesar de que la misma E.S.E había realizado los formatos válidos para la expedición del Bono Pensional en la cual consta que la señora Giraldo Franco laboró para el Hospital la Misericordia del 11 de febrero de 1976 al 11 de marzo de 1977 siendo responsable de tal periodo el mencionado hospital. Con base en las anteriores afirmaciones, el ente territorial vinculado concluye que no puede reconocer el pago de un bono pensional de una persona que no figura dentro de la certificación de beneficiarios, por cuanto es la institución hospitalaria quien en su condición de empleador debe pronunciarse y responsabilizarse de los pagos con posterior cruce de cuentas con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4.6. Departamento del Cauca El apoderado judicial de la Gobernación del Departamento del Cauca considera que, de acuerdo con el informe aportado por el Profesional Especializado de Talento Humano de la Gobernación vinculada, se tiene que la accionante se desempeñó como Auxiliar de Enfermería en el Hospital Local Niña María de Caloto en el periodo comprendido entre el 1

de agosto de 1975 y el 31 de diciembre de 1975. Afirma que fue durante ese periodo laborado que se le realizaron los respectivos descuentos del 5% para salud y pensión, con destino a la Caja Nacional de Previsión, razón por la cual el ente territorial no puede asumir el pago correspondiente al Bono Pensional. En virtud de tales consideraciones, advierte el interviniente que, respecto de la vinculación del Departamento del Cauca en el trámite de la presente actuación, existe ausencia de legitimación por pasiva.

5. Sentencia de Primera Instancia Mediante fallo del 23 de mayo de 2016 la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Aceneth Giraldo Franco y ordenó: (i) al jefe de la Oficina de Bonos Pensionales adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que procediera a relevar a la accionante del cumplimiento del requisito de las 500 semanas cotizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con el fin de que se liquide 11 y expida el bono pensional; y (ii) a Protección para que, una vez surtido el trámite anterior, proceda con la devolución de saldos a que haya lugar, teniendo en cuenta el bono pensional.

Como sustento de lo anterior, la nombrada Sala señaló que, de acuerdo con la línea jurisprudencial sentada por la Corte Constitucional21, es posible pretermitir la exigencia del requisitos de las 500 semanas previsto en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993 cuando se evidencia una situación de debilidad manifiesta del afiliado que lo imposibilita físicamente para

continuar realizando aportes. Esto por cuanto la situación de mantener dicha exigencia resulta contraria a las garantías constitucionales invocadas y al principio de equidad consagrado en los artículos 13, 209 y 230 de la Constitución Política.

6. Impugnación Dentro del término legal previsto para tal efecto, el Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hac