CC - T321-2017

Sentencia T-321/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL GARANTIA DE NO INCRIMINACION-Reiteración de jurisprudencia La garantía de no incriminación se concreta en la prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, incluso ante la existencia de un deber de denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual, pues es inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de personas dentro de los grados de parentesco mencionados.

GARANTIA DE NO INCRIMINACION DE FAMILIARES

PROXIMOS-Alcance ACCION DE TUTELA CONTRA PORVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO PENAL-Improcedencia por no configurarse defecto sustantivo, al aceptar excusas de parientes del acusado para no declarar en su contra en proceso penal

Referencia: Expediente T-5880548

Acción de tutela interpuesta por el Fiscal 107

Seccional de Medellín contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil diecisiete (2017) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos expedidos por la Sala de Decisión de Tutelas Número 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 23 de agosto de 2016, y por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación, el 18 de octubre de 2016, dentro del proceso de amparo de la referencia. Aclaración previa Esta Corporación como medida de protección de la intimidad de los involucrados en este proceso, emitirá dos sentencias idénticas en su contenido, diferenciándose en que se sustituirán los nombres reales en aquella que se publique en la gaceta de la Corte Constitucional1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. El 11 de mayo de 2015, ante el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Medellín, el Fiscal 107 Seccional de la misma ciudad acusó al ciudadano Camilo como posible autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado cometido en contra de su cuñada Ana2, quien para la época de los hechos tenía 13 años3.

1.2. El 26 de mayo de 2016, en el desarrollo del juicio oral, el juez de conocimiento aceptó la solicitud de María, madre de la víctima, de abstenerse de declarar en contra de su yerno en virtud del artículo 33 de la Constitución4. En efecto, el funcionario judicial estimó que en atención a dicho precepto constitucional la testigo no podía ser obligada a declarar. 1.3. El Fiscal 107 Seccional de Medellín presentó recurso de apelación contra dicha decisión, argumentando que el juez desconoció lo dispuesto por la Corte 1 La Sala de Revisión remplazará los nombres reales de los involucrados por nombres ficticios que se escribirán en letra cursiva. Sobre esta clase de medidas de protección pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-664 de 2012 (M.P. Andriana María Guillén Arango), T-723 de 2012 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T-679 de 2012 (M.P. María Victoria Calle Correa), T-569 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva), T-768 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), T-732 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-187 de 2015 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) y T-090 de 2017 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 2 Proceso penal 2014-55749. La denuncia que dio origen al proceso fue presentada por el hermano de la víctima Jesús. 3 Ver copia del escrito de acusación en los folios 23 a 26 del cuaderno principal. 4 La grabación de la audiencia puede consultarse en el disco compacto que obra en el folio 10 del cuaderno

principal. 2 Constitucional en la Sentencia C-848 de 20145 en torno a la inaplicabilidad del artículo 33 superior en tratándose de procesos relacionados con delitos sexuales contra menores de edad6. 1.4. El 8 de julio de 2016, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín se abstuvo de resolver la impugnación al considerar que de conformidad con el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, la decisión controvertida era una orden judicial y no un auto, de modo que contra ella no procedía recurso alguno7.

2. Demanda y pretensiones 2.1. El 10 de agosto de 20168, el Fiscal 107 Seccional de Medellín interpuesto acción de tutela contra la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, al considerar vulnerado su derecho al debido proceso con ocasión de la decisión que profirió el 8 de julio de 20169, comoquiera que en la misma

dicha Corporación incurrió: (i) En un defecto sustantivo, en tanto que al rechazar el recurso de apelación presentado contra la decisión de aceptar la excusa de la suegra del acusado para no testificar en el juicio, interpretó de manera errada el artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, ya que conforme a dicha disposición tal determinación debió considerase materialmente como un auto de carácter apelable y no como una simple orden judicial, pues se pronuncia sobre un asunto sustancial como lo es la negativa de practicar una prueba, impidiendo con ello que la fiscalía desarrolle sus funciones en igualdad de condiciones a la contraparte defensora y garantice los

derechos de la víctima. (ii) Un desconocimiento del precedente constitucional, puesto que ignoró lo establecido por esta Corporación en la Sentencia C-848 de 201410, en la cual, según el actor, se permitió “la no aplicación del artículo 33 de la Constitución Nacional en casos como el que se tramita por abuso sexual, donde aparece como probable víctima una menor de edad”. 2.2. En consecuencia, el accionante solicitó que se tutele su derecho al debido proceso y se deje sin efectos la decisión cuestionada proferida por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín, disponiéndose que se prosiga con la práctica del testimonio de la suegra del presunto victimario. 5 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 6 La grabación de la audiencia puede consultarse en el disco compacto que obra en el folio 10 del cuaderno principal. 7 Copia de la providencia puede verse en los folios 11 a 18 del cuaderno principal. Cabe resaltar que el magistrado Nelson Saray Botero salvó su voto señalando que el recurso era procedente, pues la decisión adoptada por el juez es un auto de conformidad con el artículo 161.2 del Código de Procedimiento Penal, y por cuanto debió procederse con el testimonio en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez) sobre la aplicación del artículo 33 de la Carta Política. 8 Como consta en el acta individual de reparto visible en el folio 28 del cuaderno principal. 9 Folios 1 a 9 del cuaderno principal. 10 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 3

3. Admisión y traslado

3.1. El 10 de agosto de 2016, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió la acción de tutela, dispuso su traslado a la autoridad judicial demandada y vinculó al trámite al Juzgado 13 Penal del Circuito de Medellín, así como a las partes e intervinientes en el proceso penal 2014-5574911. 3.2. En atención a dicho proveído, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín se limitó a remitir copia de la decisión cuestionada12. De otra parte, el Juzgado 13 Penal del Circuito de la misma ciudad, así como los demás vinculados al proceso guardaron silencio.

4. Decisiones de instancia 4.1. El 23 de agosto de 201613, la Sala de Decisión de Tutelas Número 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia denegó la protección solicitada, al considerar que “al encontrarse en curso el proceso penal en el cual se dice se han vulnerado garantías fundamentales, el juez constitucional no puede adelantarse a emitir alguna valoración al respecto”. 4.2. El accionante impugnó dicho fallo, argumentando que teniendo en cuenta que en el fondo se pretende la protección de los derechos de una menor de edad presunta víctima de abuso sexual, no puede negarse el amparo por razones formales y, en consecuencia, debe resolverse el mérito de la solicitud de protección14. 4.3. Mediante Sentencia del 18 de octubre de 201615, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la decisión de primera instancia, resaltando que “si el gestor tiene a su alcance todos los medios de contradicción

que se le brindan dentro de la actuación penal, no puede pretender que a través de la acción de tutela incoada, ni aun invocando la existencia de un supuesto perjuicio irremediable, se prevea la solución a los planteamientos e inconformidades sobre los cuales corresponde pronunciarse al juez natural”.

5. Actuaciones en sede de revisión 5.1. El 27 de enero de 2017, en atención a la insistencia presentada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado16, la Sala de Selección de Tutelas Número Uno escogió para revisión el expediente de la referencia17. 5.2. El 2 de marzo de 2017, el accionante intervino en el trámite de revisión, informando que el 22 de septiembre de 2016 continuó el juicio oral y en el 11 Folio 29 a 32 del cuaderno principal. 12 Folio 44 del cuaderno principal. 13 Folios 51 a 60 del cuaderno principal. 14 Folios 70 a 72 del cuaderno principal. 15 Folios 3 a 10 del cuaderno de segunda instancia. 16 Folios 3 a 4 del cuaderno de revisión. La magistrada consideró que la selección del presente caso le permitiría a la Corte determinar el alcance de la Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 17 Folios 6 a 16 del cuaderno de revisión. 4 mismo, en virtud del artículo 33 superior, el juez también aceptó la solicitud de abstenerse de declarar de Jesús, hermano de la víctima y cuñado del acusado, y de Laura, hermana de la víctima y pareja sentimental del procesado18. 5.3. El 3 de mayo de 2017, el Juzgado 13 Penal del Circuito con Funciones de

Conocimiento de Medellín intervino en el proceso, señalando que el juicio oral se encuentra suspendido y se continuará con el mismo los días 19 de mayo y 4, 5 y 6 de julio del presente año19.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del expediente de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la

Constitución Política20.

2. Problema jurídico y esquema de resolución Corresponde a la Corte determinar si la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín vulneró el derecho al debido proceso del Fiscal 107

Seccional de la misma ciudad, al no resolver de fondo la apelación presentada en contra de la decisión de aceptar la solicitud de no declarar en el juicio oral incoada por la suegra del acusado en virtud del artículo 33 superior, a pesar de que presuntamente su hija menor de edad fue la víctima del delito. Con tal propósito, este Tribunal reiterará la jurisprudencia constitucional sobre (i) la acción de tutela contra providencias judiciales y (ii) la garantía de no incriminación, para luego (iii) resolver el caso concreto.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia 3.1. La Corte Constitucional, interpretando los artículos 86 de la Carta Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, ha explicado que “de conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado. En

esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales (…)”21. 18 Folios 20 a 29 del cuaderno de revisión. Cabe resaltar que en contra de la decisión del juez de aceptar la negativa de Jesús de declarar en contra de su cuñado, el fiscal interpuso recurso de apelación, el cual no fue tramitado por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Medellín al considerar que tal determinación era una orden judicial y no un auto, de modo que contra ella no procedía recurso alguno. El magistrado Nelson Saray Botero nuevamente salvó su voto. 19 Folios 31 a 32 del cuaderno de revisión. 20 “Artículo 86. (…) El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…).” // “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales (…)”. 21 Sentencia C-543 de 1992 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). 5 3.2. En ese sentido, este Tribunal ha señalado que para determinar la viabilidad del recurso de amparo contra providencias judiciales, deben verificarse los siguientes requisitos de procedencia de carácter general, a saber, se exige que:

(i) El asunto tenga relevancia constitucional; (ii) La petición cumpla con el requisito de inmediatez, de acuerdo con criterios de razonabilidad y proporcionalidad; (iii) El actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; (iv) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia directa en la decisión que resulta lesiva de los derechos fundamentales; (v) El accionante identifique, de forma razonable, los yerros de la autoridad judicial que generan la vulneración; y (vi) El fallo impugnado no sea de tutela22. 3.3. Asimismo, esta Corporación ha sostenido que si en un caso concreto se encuentran cumplidos los anteriores requisitos, será necesario entonces acreditar, además, que la autoridad judicial demandada incurrió en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) sustantivo, (iii) procedimental, (iv) fáctico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente constitucional o (viii) violación directa a la Constitución23. 3.4. Al respecto, para la resolución del caso en estudio, cabe resaltar que la Corte ha indicado que, entre otras hipótesis, una autoridad judicial incurre en un defecto sustantivo cuando: (i) La decisión tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque: “a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, o e) no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó,

22 Cfr. Sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) 23 En la sentencia C-590 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), la Corte individualizó las causales específicas de la siguiente manera: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. // b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. // c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. // d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. // e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. // f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. // g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia

jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. // h. Violación directa de la Constitución.” 6 porque, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”24. (ii) A pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto: a) no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable, o b) es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes25. (ii) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso26. 3.5. Igualmente, es pertinente recordar que este Tribunal ha estimado que se desconoce el precedente constitucional, entre otros casos, cuando el juez aplica disposiciones normativas ignorando27: (i) La ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad. (ii) El alcance de los derechos fundamentales fijado por la Corte Constitucional en la ratio decidendi de sus sentencias de tutela. 3.6. Por lo demás, esta Corporación ha considerado que cuando existan varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, las cuales son respaldadas por la jurisprudencia vigente, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, la acción de tutela no está llamada a prosperar, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial28, pues se entiende que una autoridad ha incurrido en un defecto sólo cuando se evidencie un actuar totalmente arbitrario y caprichoso que lesione derechos fundamentales29, es decir cuando no respeta los presupuestos de razonabilidad,

racionabilidad y proporcionalidad30.

4. La garantía de no incriminación. Reiteración de jurisprudencia 4.1. El artículo 33 de la Constitución consagra el principio de no autoincriminación al establecer que “nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del 24 Cfr. Sentencia SU-448 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo). 25 Sentencias T-001 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1222 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-051 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 26 Sentencia T-807 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 27 Cfr. Sentencias T-1092 de 2007 (M.P. Humberto Sierra Porto) y T-597 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 28 Artículo 228 de la Constitución. 29 Al respecto, en la sentencia T-1001 de 2001 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), la Corte explicó que “el hecho de que los sujetos procesales, los particulares y las distintas autoridades judiciales no coincidan con la interpretación acogida por operador jurídico a quien la ley asigna la competencia para fallar el caso concreto, o no la compartan, en ningún caso invalida su actuación ya que se trata, en realidad, de una vía de derecho distinta que, en consecuencia, no es posible acomodar dentro de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra

providencias judiciales. De esta manera, queda a salvo, pues, el respeto por el principio democrático de la autonomía funcional del juez que reserva para éste, tanto la adecuada valoración probatoria como la aplicación razonable del derecho.” 30 Sentencia T-638 de 2011 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 7 cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”. Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que dicho precepto superior reconoce dos garantías claramente diferenciables, a saber: (i) La garantía de no autoincriminación que es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto protege a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo; y (ii) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos que persigue salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares31. 4.2. En relación con la garantía de no incriminación de los parientes próximos, este Tribunal ha explicado que tiene como fundamento la protección de los lazos de amor, afecto y solidaridad, y en general, el respeto a la autonomía y la unidad de la institución de la familia32. En concreto, la Corte ha expresado que dicha prerrogativa blinda la institución familiar como tal, en la medida en que “el establecimiento de un deber de declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio público,

todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia” 33. 4.3. En torno al alcance de la garantía de no incriminación de familiares próximos, este Tribunal ha manifestado que: (i) Se concreta en prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil34. (ii) Resulta inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de una persona que se encuentre dentro de los grados de parentesco mencionados, pues estas pueden constituirse como formas de presión para obtener una declaración35. 31 Cfr. Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 32 Cfr. Sentencias C-1287 de 2001 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-029 de 2009 (M.P. Rodrigo Escobar Gil) 33 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 34 Al respecto, en la Sentencia C-024 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero) se explicó que “la intención del Constituyente estaba encaminada a la proscripción e invalidación de todo procedimiento que produzca la confesión forzada o no voluntaria de quien declara ante las autoridades. Una de las consecuencias de esta prohibición es que ninguna autoridad puede exigir a persona alguna que preste declaración, contra sí o contra alguno de sus parientes en los grados que indica la norma”.

35 Cfr. Sentencia C-776 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 8 (iii) Comprende cualquier tipo de declaración, como la denuncia, la rendición de testimonios o las manifestaciones juramentadas ante notario o ante funcionario judicial36. 4.4. Ahora bien, es pertinente resaltar que en relación con el deber derivado de los artículos 44, 95.2 y 95.7 de la Carta Política, consistente en la obligación de declarar y denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual37, la Corte ha advertido que aunque no es constitucional negar la existencia de dicho deber en cabeza del familiar del victimario, su incumplimiento no tiene una consecuencia jurídica en el ordenamiento legal y “tampoco podría tenerla en virtud de la garantía de no incriminación” 38. 4.5. Sobre el particular, en la Sentencia C-848 de 201439 se indicó que existe una diferencia constitucionalmente relevante entre afirmar la existencia de un deber no sancionable de denunciar los delitos graves en contra de menores, y negar la responsabilidad de las personas frente a las formas más graves de violencia contra los niños, puesto que: “En el primer caso, aunque en virtud de la garantía de no autoincriminación se limitan los efectos jurídicos de la transgresión al deber de denuncia, se reafirma el compromiso de la familia, la sociedad y el Estado con los menores de edad, y el consecuente deber de impedir que se silencie el delito contra estos sujetos de especial protección. En el

segundo caso, por el contrario, se transmitiría el mensaje de que el propio ordenamiento jurídico admite y avala una postura omisiva frente a los actos de agresión contra los menores de edad. Esta última alternativa resulta incompatible con la preceptiva constitucional, y en particular, con el artículo 44 de la Carta Política que impone la obligación de toda persona de proteger a los niños contra toda forma de violencia, y la de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlos y protegerlos para garantizar el pleno goce de sus derechos, así como su interés superior”. (Subrayado fuera del texto original). 4.6. Al respecto, la Sala advierte que en el ordenamiento nacional existen múltiples enunciados que postulan un deber pero no adscriben una consecuencia jurídica ante su incumplimiento, lo cual no resulta extraño en la complejidad de los sistemas jurídicos contemporáneos que ha llevado a admitir estas modalidades de preceptos. Así por ejemplo: (i) El artículo 49 de la Constitución consagra el deber de las personas de 36 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). 37 Cfr. Sentencia C-853 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). 38 Sentencia C-848 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). En esta providencia se indicó que “para esta Corporación es constitucionalmente inadmisible que en un contexto marcado por la violencia y el maltrato infantil, en el que la prolongación de este fenómeno está determinada, al menos parcialmente, por el silencio, la tolerancia y la impunidad, se pretenda atribuir a la garantía de no incriminación un alcance que excede su

propia finalidad y racionalidad interna, y su propio diseño normativo, para sobre esta base, exceptuar el deber constitucionalidad de denunciar los delitos contra niños”. 39 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 9 “procurar el cuidado integral de su salud”, pero el ordenamiento legal no contempla ninguna sanción por su infracción, pues ello implicaría afectar la autonomía personal y las libertades de los ciudadanos. En ese sentido, como se explicó en la Sentencia C-221 de 199440 dicho deber es “un mero deseo del Constituyente, llamado a producir efectos psicológicos que se juzgan plausibles”, pero no es generador de responsabilidad jurídica alguna. (ii) El artículo 67 de la Ley 906 de 2004 consagra el deber general de denuncia, no obstante lo cual, únicamente de manera excepcional se sanciona su infracción. En efecto, según el Código Penal el incumplimiento de tal obligación solo configura un delito cuando: (a) se tiene conocimiento de la utilización de menores para el proxenetismo en razón del oficio, cargo o actividad y se omite informar a las autoridades administrativas o judiciales sobre el hecho (Art. 312B); (b) el servidor público tiene conocimiento de un hecho punible que deba ser investigado de oficio y no lo informa a la respectiva autoridad (Art. 417); y (c) una persona tiene conocimiento de la comisión del delito de genocidio, desplazamiento forzado, tortura, desaparición forzada, homicidio, secuestro, secuestro extorsivo, narcotráfico, enriquecimiento ilícito, testaferrato, lavado de activos o proxenetismo con menores de 12 años, y

no lo informa de manera inmediata a la autoridad (Art. 441). (iii) El voto aunque tiene la condición de un deber jurídico, al ser también un derecho subjetivo con una dimensión positiva y una dimensión negativa que habilita a abstenerse de ejercer las prerrogativas contenidas en él, no tiene adscrito, y no puede tenerlo, un efecto jurídico determinado por su infracción. Es por esta razón que en la Sentencia C-224 de 200441, la Corte declaró la inexequibilidad de los preceptos legales que fijaron una serie de incentivos por el cumplimiento de los deberes asociados al voto, en el entendido de que se trataba de una forma indirecta de sanción, inadmisible con la condición sui generis de este deber jurídico. 4.7. En síntesis, la garantía de no incriminación se concreta en la prohibición absoluta a las autoridades públicas de forzar declaraciones, ya sea por vías directas o por medios indirectos, de las personas en contra de su cónyuge, compañero permanente o familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, incluso ante la existencia de un deber de denunciar las conductas punibles cuando el sujeto pasivo del delito sea un menor de edad y se afecte su vida, integridad personal, libertad física o libertad y formación sexual, pues es inconstitucional establecer sanciones u otras consecuencias adversas para quien se abstiene de declarar en contra de personas dentro de los grados de parentesco mencionados.

5. Caso concreto

40 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 41 M.P. Rodrigo Escobar Gil.

10 5.1. En la presente oportunidad, la Sala considera que el recurso de amparo presentado por el Fiscal 107 Seccional de Medellín satisface los requisitos generales de procedencia, por cuanto: (i) El asunto es de relevancia constitucional, comoquiera que se debate la posible vulneración del derecho al debido proceso dentro de un proceso penal con ocasión de la interpretación, entre otras normas, del artículo 33 superior42. (ii) La acción de tutel