CC - T322-2019

Sentencia T-322/19

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELAImprocedencia por haber operado fenómeno de la cosa juzgada constitucional y no haberse demostrado situación de fraude ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELARequisitos para la procedencia excepcional La acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Se configura cuando se presentan identidades procesales como objeto, causa petendi e identidad de partes PRINCIPIO FRAUS OMNIA CORRUMPIT En principio, la Corte consideró importante contar con una decisión de un juez penal o disciplinario para efectos de demostrar el dolo en la sentencia de tutela (T-218/12). Sin embargo, la Corte encontró configuradas situaciones fraudulentas con base, no en decisiones penales o disciplinarias, sino en indicios, provenientes del mismo trámite de tutela reprochado (T-399/13, T272/14 y T-073/19). De hecho, en la última providencia, la Sala de Revisión consideró que no era necesario evidenciar una intención dolosa, siendo suficiente con demostrar que la decisión este fundada en el fraude a la ley (T073/19).

Referencia: Expediente T-6.976.900

Acción de tutela instaurada por Carmen Teresa Castañeda Villamizar, Personera de Bogotá, contra el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá y el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá.

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y en el Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido en segunda instancia por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el 22 de agosto de 2018, que confirmó la sentencia expedida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de julio de 2018.

I. ANTECEDENTES El 27 de junio de 2018, Carmen Teresa Castañeda Villamizar, en nombre propio1, interpuso acción de tutela contra los juzgados 11 Civil Municipal de

Bogotá y 43 Civil del Circuito de Bogotá, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso con ocasión de las decisiones proferidas por estos despachos el 14 de septiembre y el 24 de octubre de 2016, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor Eduardo José Herazo Sabbag contra la Personería de Bogotá2.

A. ACCIÓN DE TUTELA QUE GENERÓ LAS SENTENCIAS DE

TUTELA CUESTIONADAS A TRAVÉS DE LA PRESENTE

DEMANDA3.

1. El 29 de agosto de 2016, el señor Eduardo José Herazo Sabbag interpuso

acción de tutela contra la Personería de Bogotá4 por considerar vulnerados sus derechos a la igualdad, a la vida digna, al mínimo vital, a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, con ocasión de su desvinculación de la entidad. Manifestó que mediante Resolución 773 del 01 de agosto de 2016 fue declarado insubsistente del cargo de Personero Delegado código 040 grado 03, de la Personería Delegada para Asuntos Penales II, pese a haber informado su condición de prepensionado ya que contaba con 26 años de cotizaciones5 y le 1 Sin embargo, en el trámite de impugnación actuó por medio de apoderado judicial. 2 Ver acción de tutela en folios 1 al 140 del cuaderno de primera instancia. 3 PROCESO 11001-40-03-011-2016-00385-00 - radicado T-5.900.109 4 Folios 1 al 45 del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109. 5 Para efectos de probar este hecho adjuntó para lo cual adjuntó certificaciones laborales, ver folios 15 al 31 del

cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109. 2 faltaban menos de 3 años para cumplir la edad pensional6. En consecuencia, solicitó al juez ordenar a la Personería de Bogotá (i) reconocer su calidad de prepensionado, (ii) reintegrarlo al cargo que ocupaba o a uno de igual calidad o nivel y (iii) pagarle salarios, prestaciones, emolumentos dejados de percibir y la indemnización por los perjuicios generados con la desvinculación.

2. Gustavo Adolfo Fonseca Alfonso, Representante Judicial de la Personería de

Bogotá7, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela8. Argumentó que el accionante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo tanto, su desvinculación era discrecional y no requería motivación (artículo 41 de la Ley 909 de 2004). Por otra parte, informó que el accionante estaba afiliado al régimen de ahorro individual (AFP Protección)9 y, para la fecha de la desvinculación, ya cumplía con los requisitos para pensionarse porque el capital depositado en su cuenta individual de ahorro pensional alcanzaba para financiar una pensión superior al 110% del salario mínimo mensual legal vigente10. Además, solicitó tener en cuenta que el accionante era propietario de bienes por valor superior a $750.000.000 -de acuerdo con lo consignado en su declaración juramentada de bienes y rentas11a efectos de analizar la posible configuración de un perjuicio irremediable.

3. El 14 de septiembre de 2016, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá12

declaró improcedente la acción de tutela. Consideró que la desvinculación del señor Herazo Sabbag no se efectuó en el marco de un proceso de reestructuración administrativa y, al no acreditar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable, no procedía el estudio de fondo. Así las cosas, podría acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para demandar el acto que lo declaró insubsistente. Esta decisión fue impugnada por el demandante13.

4. El 24 de octubre de 2016 el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá14 revocó el fallo de primera instancia y concedió el amparo constitucional. Citó la sentencia T-824 de 2014 y, a partir de allí, consideró que la protección laboral reforzada de los prepensionados no dependía de la existencia de un plan de renovación de la administración pública porque esta tenía fundamento en mandatos de raigambre constitucional, no simplemente legal. 6 Según la cédula de ciudadanía el accionante nació en marzo de 1957, ver folio 10 del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109. 7 Funcionario adscrito a la oficina asesora de jurídica de la Personería de Bogotá, de conformidad con la Resolución No. 548 por medio de la cual se delega la función de Representación Judicial de la Personaría de Bogotá. Dicha resolución reposa en folios 65 y adverso del cuaderno de primera instancia del expediente T5.900.109, allí se aclara que dicha función podrá sea reasumida por el Personero Distrital en cualquier momento. 8 Ver folios 75 al 84 del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109

9 Para ello adjuntó copia de una certificación del Fondo de Pensiones y Cesantías Protección del año 2013 en el cual se certifica la afiliación del señor Herazo Sabbag a dicho fondo desde el 28 de septiembre de 2012. Ver folio 73 del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109. 10 Sobre este hecho no adjuntó prueba. 11 En el folio 74 del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109 reposa copia de la declaración del año 2015. 12 Ver folios 90 al 93 adverso del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109. 13 Ver folios 98 al 106 del cuaderno de primera instancia del expediente T-5.900.109 14 Ver folios 11 al 18 del cuaderno de segunda instancia del expediente T-5.900.109 3 Con base en la sentencia C-795 de 2009, indicó que “(…) los prepensionados son aquellas personas quienes cumplen con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o vejez en los tres (3) años siguientes a la separación del cargo, tanto de edad como de tiempo o semanas de cotización”. A partir de esto, el juez aseguró que el señor Herazo Sabbag tenía la calidad de prepensionado por contar con más de 26 años laborados y faltarle menos de 3 años para cumplir la edad pensional -la ley le exigía 62 años de edad y al momento del despido tenía 59-. Posteriormente, justificó la procedencia de la acción de tutela en este asunto resaltando la flexibilización de este requisito cuando se trata de adultos mayores. Finalmente, consideró inadmisible que por “tratarse de un cargo de

libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador, constituya justa causa de terminación del vínculo laboral por encima de los principios constitucionales y prerrogativas legales de los trabajadores amparados por la condición de prepensionados y su correlativa estabilidad laboral”. Resaltó que las decisiones discrecionales no pueden “arriesgar la responsabilidad de la Entidad que en estas condiciones retira a sus servidores siendo clara la línea de precedente jurisprudencial en el tema de prepensionados; de donde una eventual condena contra la entidad y en tiempos posteriores agravaría las condiciones que la jurisprudencia pretende evitarle al prepensionado, pero también las cargas que pudiera corresponderle asumir al ente después de determinado tiempo”. En consecuencia, profirió las siguientes órdenes para ser cumplidas por la Personería de Bogotá, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la providencia. (i) “[I]ncorpore a un cargo, servicio o empleo igual o de mejor categoría al que venía desempeñando el señor Eduardo José Herazo Sabbag entre marzo de 2012 y julio de 2016, con todas las condiciones de igualdad de un servidor, trabajador o contratista al servicio de la Entidad, hasta tanto Colpensiones se pronuncie de fondo sobre el reconocimiento de su pensión de vejez o se produzca justa y constitucional motivo de retiro del servicio”. (ii) “[E]l pago de los salarios dejados de percibir por el tutelante, considerando que no hubo solución de continuidad”.

5. Este asunto fue radicado en la Corte Constitucional el 28 de noviembre de

2016 con el número T-5.900.109. No se presentó escrito solicitando la selección del caso y fue excluido de revisión por la Sala del 14 de diciembre de 201615. Posteriormente, no se radicó insistencia para la selección del mismo16. 15 Magistrados Alejandro Linares Cantillo y Luis Ernesto Vargas. 16 En el folio 3 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.253.332 reposa la contestación de la Procuradora Auxiliar para Asuntos Constitucionales de la Procuraduría General de la Nación, en la cual le informa a Manuel Dagoberto Caro Rojas, jefe de la oficina jurídica de la Personería de Bogotá, que no insistiría en la selección del expediente T-5.900.109 4

B. INCIDENTES DE DESACATO PRESENTADOS EN EL CURSO

DEL PROCESO 11001-40-03-011-2016-00385-0017

6. El 04 de noviembre de 2016, el señor Eduardo José Herazo Sabbag presentó ante el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá incidente de cumplimiento y desacato, dado que se había cumplido el tiempo otorgado a la Personería de Bogotá para reintegrarlo en su cargo y cancelarle las sumas de dinero adeudadas18. En respuesta, el 25 de noviembre de 2016, Dairo Giraldo Velásquez Director de Talento Humano de la entidad19, informó que el actor no podía ser reintegrado al empleo porque Colpensiones le certificó a la entidad que el señor Eduardo José Herazo Sabbag no estaba afiliado con dicho fondo.

En consecuencia “la condición construida en el fallo de tutela se encuentra

fallida, como quiera que el reintegro se ordenó con sujeción al pronunciamiento de fondo de Colpensiones sobre el reconocimiento de la pensión de vejez”20. El 26 de enero de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá encontró incumplido el fallo y, en consecuencia, resolvió (i) informar a la Procuraduría General de la Nación que la Personería de Bogotá no dio cumplimiento al fallo, y (ii) de ser procedente, dicha entidad debería dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 27 del Decreto 2591 de 199121. En caso contrario debería remitir el auto a la entidad correspondiente22.

7. El 21 de febrero de 2017, el juez abrió incidente de desacato contra la Dra.

Carmen Teresa Castañeda Villamizar, en calidad de representante legal de la Personería de Bogotá, por el presunto incumplimiento del fallo proferido por el Juzgado 43 Civil Circuito de Bogotá el 24 de octubre de 2016 y corrió traslado por el término de 3 días23. El 08 de marzo de 2017, el apoderado de la personera justificó el incumplimiento del fallo señalando que “la situación fáctica evidenciada al momento de cumplir la orden de tutela es totalmente distinta a la expuesta por el fallador en su providencia; en efecto, en ésta última se dijo que se reintegrara al actor hasta tanto COLPENSIONES resolviera de fondo la situación del tutelante, lo cual se produjo casi inmediatamente; esto es, Colpensiones contestó que el ex trabajador no está afiliado a dicho fondo lo que impidió de

plano proceder al reintegro al encontrar que la condición establecida por el operador judicial se encontraba fallida”24. 17 Se exponen los hechos más relevantes. 18 Folios 1 al 46 del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109. 19 Folios 64 y 65 del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109. 20 Folio 65 del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109. 21 “Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. 22 Folios 73 y adverso del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109. 23 La decisión fue notificada personalmente a la Dra. Carmen Teresa Castañeda Villamizar el 2 de marzo de

2017. Folio 140 del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109. 24 Folios 142 al 14 del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109.

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8. El 18 de abril de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió sancionar a la personera de Bogotá, Carmen Teresa Castañeda Villamizar, con arresto domiciliario de un (1) día y con multa equivalente a diez (10) SMLMV,

por el incumplimiento del fallo de tutela. El juez consideró que la incidentada no tenía ningún obstáculo para acatar la orden judicial y, de tener alguna duda sobre la parte resolutiva, ha debido solicitar la aclaración o la adición respectiva de manera inmediata. En consecuencia, remitió el expediente al superior con el fin de desatar el grado de consulta25.

9. El 27 de abril de 2017, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá conoció en grado de consulta la sanción impuesta a la representante legal de la Personería de Bogotá. Consideró que el fallo fue claro al ordenar el reintegro del señor Eduardo José Herazo Sabbag hasta tanto el fondo de pensiones certifique que el tutelante cumple con los requisitos para acceder a su pensión.

En consecuencia, confirmó la sanción impuesta por el juez de primera instancia, disminuyendo a tres (3) SMLMV el monto de la multa26 y compulsó copias de la actuación a la Contraloría Distrital de Bogotá, “para que investigue el presunto detrimento patrimonial de la Personería, que se pudo causar por la incidentada a la entidad por dejar de cumplir el fallo de tutela”.

10. El 03 de octubre de 2017, la Procuraduría Segunda Distrital oficio a la Personería de Bogotá reiterándole su obligación de reintegrar al cargo que venía desempeñando el accionante so pena de incurrir en comportamientos que podrían comprometer fiscal y disciplinariamente a la entidad27. En términos

similares se pronunció la Contraloría de Bogotá28.

11. El 10 de noviembre de 2017, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá

resolvió “Declarar que la Personería Distrital de Bogotá cumplió parcialmente la orden de tutela de fecha 24 de octubre de 2016, en el sentido que dio cumplimiento a lo ordenado en el numeral tercero del fallo”, es decir, el pago de los salarios dejados de percibir.

12. El 11 de febrero de 2018 se hizo efectiva la orden de arresto contra la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar29. Al día siguiente, cumplida la medida, fue dejada en libertad30. Por otra parte, el pago de la multa se hizo efectivo en el mes de abril31.

13. El 28 de mayo de 2018, el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá resolvió sancionar nuevamente a la representante legal de la Personería de Bogotá Carmen Teresa Castañeda Villamizar con arresto domiciliario de un (1) día y 25 Folios 284 y 285 del cuaderno denominado “Tomo I” del expediente T-5.900.109. 26 Folios 11 al 22 del denominado “consulta 1” del expediente T-5.900.109. 27 Ver folios 470 y 471 del cuaderno denominado “Tomo II” del expediente T-5.900.109. 28 Ver folios 479 y 478 del cuaderno denominado “Tomo II” del expediente T-5.900.109. 29 Folios 609 al 613 del cuaderno denominado “Tomo III” del expediente T-5.900.109. 30 Folio 614 del cuaderno denominado “Tomo III” del expediente T-5.900.109. 31 Folio 625 del cuaderno denominado “Tomo III” del expediente T-5.900.109.

6 una multa equivalente a diez (10) SMLMV por incumplimiento del fallo de tutela proferido el día 24 de octubre de 201632.

14. El 12 de junio de 2018, el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá resolvió en grado de consulta el incidente de desacato, modificó la sanción impuesta por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá imponiendo una multa de quince (15) SMLMV y arresto por el término de treinta (30) días.

C. FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE ACCIÓN DE TUTELA.

15. Carmen Teresa Castañeda Villamizar, en nombre propio, presentó la acción de tutela solicitando (i) tutelar su derecho fundamental al debido proceso; (ii) dejar sin efectos la sentencia emitida el 24 de octubre de 2016 por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá y (iii) dejar sin efectos la sentencia proferida el

14 de septiembre de 2016 por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá33.

16. La accionante comenzó su escrito relatando que, en uso de sus atribuciones como Personera de Bogotá, dio por terminado el vínculo del señor Eduardo José Herazo Sabbag quien ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción.

Luego se refirió a la acción de tutela interpuesta por el señor Herazo Sabbag y a los fallos que definieron el debate por él planteado. Posteriormente, se ocupó de describir las actuaciones surtidas dentro de los incidentes de desacato tramitados. A continuación se pronunció sobre las acusaciones puntuales contra los fallos del 14 de septiembre y del 24 de octubre de 2017.

17. A juicio de la ciudadana Carmen Teresa Castañeda Villamizar, la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2016 por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá, incurrió en un defecto fáctico ya que al juez le asistía el deber de corroborar la calidad de prepensionado del señor Herazo Sabbag y, con fundamento en ello, decidir de fondo.

18. Con relación al fallo proferido por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá, la accionante indicó varios defectos, los cuales a continuación se presentan en el mismo orden del escrito de tutela.

(i) Defecto sustancial porque tuvo como fundamento la Ley 812 de 2013, derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011. Aseguró que “el juez de segunda instancia citó como marco normativo para delimitar el reconocimiento del amparo deprecado por el actor una disposición que había perdido vigencia desde hacía más de cinco (5) años, para la fecha en que profirió el fallo del 24 de octubre de 2016”34. (ii) Defecto sustancial por determinar que, según la sentencia T-566 de 2016, el accionante hacía parte de la población de adultos mayores, ignorando que en dicha providencia se debatieron hechos completamente ajenos a la situación que 32 Folios 738 al 740 del cuaderno denominado “Tomo III” del expediente T-5.900.109. 33 Ver folio137 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 34 Ver folio 117 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900.

7 planteaba el caso. Argumentó que “el ad quem incurrió en vía de hecho por defecto sustancial, al haber dado aplicación a un criterio jurisprudencial desarrollado en una sentencia que debatió hechos completamente ajenos a la situación que plantea el caso, dando a entender que el señor HERAZO SABBAG hacía parte de la población adulto mayor, sin que esto fuera cierto para el 24 de octubre de 2016 (…)”35. (iii) Defecto fáctico ya que la calidad de prepensionado del accionante se fundamentó exclusivamente en la afirmación del mismo, “hecho que solo podía haberse probado si se hubiera aportado copia de la historia laboral expedida por la administradora de fondo de pensiones a la cual el accionante manifestó estar afiliado”36. (iv) Defecto fáctico porque omitió analizar la prueba allegada por la Personería de Bogotá la cual certificaba que el señor Herazo Sabbag se encontraba vinculado al fondo de pensiones Protección y no a Colpensiones como erróneamente aseguró el juez. Indicó la actora que “el Juzgado 43 Civil del Circuito omitió probar que el accionante reunía los requisitos para ser catalogado como prepensionado (monto cotizado a Protección), y en su lugar amparó un derecho sin contar con elementos para sustentar su decisión, ordenando a la Personería de Bogotá vincular al accionante sin haber probado que se encontraba en condición de vulnerabilidad”37.

19. Luego, la señora Carmen Teresa Castañeda Villamizar enumeró las actuaciones adelantadas ante el juez 11 Civil Municipal de Bogotá, dentro de

los incidentes de desacato, en las cuales plantea la imposibilidad de cumplir las órdenes emitidas mediante sentencia del 24 de octubre de 2017, con base en los defectos expuestos. En este apartado concluye que los jueces “resolvieron inobservar que los pronunciamientos emitidos por la Corte Constitucional en Sentencias T-186 de 2013, T-326 de 2014, T-357 de 2016 y T-638 de 2016 corresponden a casos cuya realidad fáctica es totalmente distinta a las planteadas por el señor Herazo Sabbag, a lo cual se suma el pronunciamiento de unificación que expidió la Corte Constitucional en Sentencia SU-003 de 2018, que aclaró que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no son sujetos de protección por vía de estabilidad laboral reforzada, desconociendo el precedente jurisprudencial obrante sobre la materia (…)”38.

20. Posteriormente, la accionante reitera que la actuación de los juzgados 11

Civil Municipal de Bogotá y 43 Civil del Circuito de Bogotá, vulneraron su derecho fundamental al debido proceso “toda vez que incurrió en múltiples VIAS DE HECHO, desconociendo la Constitución y la Ley, razón por la cual puedo acudir al mecanismo de amparo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Amén de lo anterior al obligarme a cumplir una orden manifiestamente contraria a derecho se me desconoce la garantía de respeto a la dignidad humana si por no hacerlo se me sanciona a través del incidente de 35 Ver folio 121 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900.

36 Ver folio 110 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 37 Ver folio 123 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 38 Ver folio 127 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 8 desacato cuestionado en esta acción”39. Posteriormente fundamenta la procedencia de la acción de tutela en los siguientes términos: a) Relevancia constitucional: los jueces accionados “solo se han dedicado a verificar si se cumplió o no ciegamente el fallo, sin antes aportar, analizar y sustentar sus decisiones con elementos materiales probatorios que permitieran corroborar lo dicho por el accionado”40 (Sic). b) Agotamiento de todos los medios de defensa judicial: “una vez notificados del fallo sancionatorio del 28 de mayo de 2018 proferido por el Juzgado 11 Civil Municipal, se procedió a presentar la solicitud de nulidad que en grado de consulta no fue atendida (…)”41. c) Inmediatez: “la última modificación del fallo de tutela se dio el 28 de mayo de 2018”42. d) “La irregularidad que motiva esta petición de amparo del derecho al debido proceso comporta una grave lesión de derechos fundamentales”43. e) “En el presente escrito se cumple la obligación de identificar, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados. Del mismo modo, se puede constatar que en la presentación del escrito que solicita la nulidad de la actuación incidental ante el juez 43 civil del circuito, se alegó tal vulneración”44.

Por último, ante la exigencia de no tratarse de una tutela contra sentencia de tutela, la accionante manifestó que cumplía con el requisito, toda vez que, “La pretensión que se persigue en esta pretensión está acorde con el decreto 2591 de 1991”45 (sic).

21. En relación con los presupuestos específicos de procedencia manifestó que los jueces accionados “incurrieron en las siguientes vías de hecho”:

(v) Defecto fáctico absoluto: se presentó en varios escenarios. Primero, al dejar de decretar una prueba conducente y necesaria (historial de cotizaciones); y segundo, ante el error en la valoración de las pruebas (afiliación del accionante en el régimen de ahorro individual). Precisó que “[e]stas consideraciones, que en principio podrían entenderse referidas al trámite de tutela están claramente a incidir en las resultas del incidente de desacato”46(sic). Así las cosas los jueces “omitieron hacer valoración de las pruebas allegadas al proceso, comportamiento que los llevó a aducir el desacato del fallo de tutela desde la óptima de la responsabilidad objetiva, sin tener en cuenta las gestiones surtidas para materializar el derecho protegido al Accionante”47 (sic). 39 Ver folio 128 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 40 Ver folio 132 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 41 Ibídem. 42 Ver folio 133 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 43 Ibídem. 44 Ibídem. 45 Ibídem. 46 Ver folio 136 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900.

47 Ibídem. 9 (vi) Defecto por ausencia de motivación ya que “adoptaron decisiones sin contar con el sustento jurídico para hacerlo, haciendo una valoración errónea de la carga probatoria, dando por sentada la ocurrencia de hechos no probados y omitiendo analizar pruebas debidamente aportadas al plenario”48.

22. En consecuencia, la Personería de Bogotá solicitó al juez de tutela dejar sin efectos las providencias proferidas el 24 de octubre de 2016 y el 14 de septiembre del mismo año, por el Juzgado 43 Civil del Circuito de Bogotá y por el Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá, respectivamente.

Trámite procesal en sede de instancia49

23. Mediante auto del 29 de junio de 2018, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó el conocimiento de la acción de tutela y dispuso correr traslado de la misma a las accionadas. Asimismo, vinculó al trámite al Fondo de Pensiones y Cesantías Protección, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, a Eduardo José Herazo Sabbag, a la Procuraduría General de la Nación y a la Personería Distrital de Bogotá.

Respuesta de los juzgados demandados y las entidades vinculadas

24. El Juez 43 Civil de Circuito de Bogotá50 solicitó declarar improcedente la demanda por no configurarse alguna de las causales excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial proferida en el curso de un proceso de tutela y por temeridad. Adujo que todas las actuaciones

surtidas en ese despacho respetaron el derecho al debido proceso de las partes. Por lo tanto, lo que pretende la Personería de Bogotá es discutir una orden proferida en el marco de una acción de tutela, de la cual “jamás [demostró] la menor intención de cumplir (…), hasta la fecha, manteniendo su renuencia con la administración de justicia”51. En cuanto a la temeridad, el juez informó que el 22 de junio de 2018 la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá admitió una acción de tutela presentada por la señora Castañeda Villamizar por los mismos hechos y con las mismas pretensiones.

25. El Juzgado 11 Civil Municipal de Bogotá52 solicitó declarar improcedente la demanda. Expuso que en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Eduardo José Herazo Sabbag, “la Personería Distrital de Bogotá acepta que el accionante gozaba del estatus de pensionados (…)”. Adicionalmente, no es posible “modificar el contenido sustancial de la orden” pese a lo dispuesto en la Sentencia de Unificación SU-003 de 2018. Indicó que la Personería de Bogotá no ha cumplido el fallo proferido hace más de dos años y no ha demostrado que dicha orden sea imposible de cumplir. 48 Ver folio 137 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 49 Ver folios 142 y adverso del cuaderno de primera instancia. 50 Escrito y anexos de la contestación visibles a folios 149 a 167 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 51 Ver folio 149 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900.

52 Ver folios 292 al 294 del cuaderno de primera instancia del expediente T-6.976.900. 10

26. Eduardo José Herazo Sabbag53 intervino en el trámite de la acción y destacó que la Persone