CC - T323-2007

Sentencia T-323/07

LICENCIA DE MATERNIDAD-Alcance ACCION DE TUTELA-Niños, adolescentes y mujeres cabeza de familia sujetos de especial protección ACCION DE TUTELA PARA EL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Criterios de procedencia LICENCIA DE MATERNIDAD-Cancelación equivale a pago de salarios LICENCIA DE MATERNIDAD-Deber de cotización durante periodo de gestación debe analizarse a la luz de cada embarazo LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por allanamiento a la mora MADRE CABEZA DE FAMILIA-Objetivo de la protección constitucional reforzada LICENCIA DE MATERNIDAD-Término hasta de un año después del nacimiento del niño para reclamar por tutela/LICENCIA DE MATERNIDAD-Pago por tutela cuando afecta el mínimo vital de la madre y su hijo Referencias: expedientes: T-1525077 y otros

Accionante: Maribel Rodríguez Rodríguez y otros Procedencia: Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías y otros

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil siete (2007). La Sala Quinta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en los procesos de revisión de las tutelas números T-1’525.077, T-1’522.144, T1’525.552, T-1’522.172, T-1’521.493 y T-1’519.088, acciones promovidas por

las señoras Maribel Rodríguez Rodríguez, María Isabel Trujillo, Luz Marina Leguizamón Alonso, Yesenia Mabel Musso Rocha, Manuela Cassiani Reyes y Lourdes Duncan Domínguez, respectivamente contra Salud Total E.P.S., Seccionales Bogotá, Barranquilla y Santa Marta, Famisanar E.P.S., Seccional Bogotá y Sanitas E.P.S., Seccional Neiva. Los fallos que se revisan fueron proferidos por el Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá, Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva, Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla, y Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, respectivamente. Mediante Auto de la Sala de Selección Número Dos, del 9 de febrero de 2007, se decidió acumular los expedientes T-1’519.088, T-1’521.493, T-1’522.144, T1’522.172, T-1’525.077 y T-1’525.552.

I. ANTECEDENTES

I. HECHOS:

1.1. Expediente T-1525077 La señora Maribel Rodríguez Rodríguez, instauró acción de tutela contra Famisanar E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad, a la protección de la mujer en estado de embarazo, a los derechos fundamentales del recién nacido, a la igualdad y al

mínimo vital, con fundamento en los siguientes hechos: - La accionante está afiliada a la entidad demandada desde octubre de 1998 como cotizante y a partir del 1 de noviembre de 2005 como afiliada independiente. - Trabajó hasta el 15 de septiembre de 2005 con la empresa “Visión y Marketing” para Nestle de Colombia. Para el 1º de noviembre del mismo año, se retira de esta empresa y se independiza, cotizando a la misma E.P.S. - Afirmó la señora Rodríguez que su hija nació el 29 de junio de 2006. Al solicitar el pago de la licencia de maternidad, la E.P.S. le informó que no se le reconocía el pago de la misma, por que no cumplía con las 40 semanas de cotización exigidas por ley, sino con 38 semanas, conforme lo requiere el artículo 3, numeral 2 del Decreto 047 de 2000. - Agregó que no es verdad lo manifestado por la entidad de salud, ya que ella cotizó inclusive el doble de la cuota mínima con el fin de obtener un pago más alto. - Manifiesta la accionante que es esteticista independiente, devenga un salario de $860.000,oo aproximadamente. Junto con el esposo sostienen los gastos del hijo y de la madre y además, cubren los gastos de servicios públicos, vestuario, préstamos, transporte y educación. - Solicita que se le tutelen sus derechos fundamentales, y en consecuencia, que se ordene a la E.P.S. Famisanar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. 1.2. Contestación de la entidad demandada La E.P.S. Famisanar en la contestación de la demanda manifestó al Juzgado

Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías, fechada el 4 de septiembre de 2006, que no existe amenaza de un derecho constitucional que deba ser protegido a través de la acción de tutela ya que la pretensión de la señora Rodríguez es que se le reconozca una suma de dinero causada con ocasión del parto. La afiliación de la usuaria para la fecha del parto se encontraba activa, lo que quiere decir, que se le prestaron todos los servicios de salud que requirió al igual que el recién nacido. En cuanto al pago de la licencia de maternidad la accionante no cotizó en forma completa, oportuna e ininterrumpida, tan sólo cotizó 38 semanas de su embarazo, y se requiere que haya cotizado de forma ininterrumpida y completa todo el período de gestación para acceder a la prestación tal como lo exige el artículo 3º, numeral 2 del Decreto 047 de 2000. Es decir, que no cumple con los requisitos legales para tener derecho al pago de la licencia de maternidad. Adicionalmente, afirmó que tampoco se le está vulnerando el derecho al mínimo vital, ya que la misma accionante manifestó en la tutela, que ella y su cónyuge se encuentran trabajando, por consiguiente, existe un ingreso adicional. Por último, solicita la E.P.S. Famisanar que en la parte resolutiva de la sentencia se ordene al FOSYGA o al Ministerio de Protección Social con cargo a los recursos propios para que reconozcan a ésta entidad el valor de los gastos efectuados en cumplimiento del fallo dentro de los treinta (30) días siguientes a

la presentación de la cuenta de cobro correspondiente, por que no puede verse afectada patrimonialmente por dar cumplimiento a la normatividad vigente. 1.3. Pruebas - Certificado de Incapacidad por un período de 84 días a nombre de la accionante como trabajadora independiente con fecha 13 de julio de 2006. - Registro de aportes por concepto de cotizaciones al SGSSS, desde 01/10/1998 a 01/08/2006. - Comprobantes de pago de aportes de los trabajadores independientes de los meses de noviembre de 2005 y de marzo a agosto de 2006. - Incapacidad de la licencia de maternidad negada por la E.P.S. Famisanar fechada el 14 de julio de 2006. En la parte de observaciones la E.P.S. señaló lo siguiente: “afiliada no cumple con los períodos mínimos de cotización, debe haber cotizado por un período igual al período de gestación semanas cotizadas previas al nacimiento del menor 34, tiempo de gestación en semanas 40.” - Registro Civil de nacimiento Nº 37717975 de la Registraduría de Chapinero a nombre de la menor Danna Sofía Vargas Rodríguez, fecha de nacimiento 29 de junio de 2006, la menor figura como hija de la accionante.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION Primera instancia.

El Juzgado Doce Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 14 de septiembre de 2006, negó la acción de tutela por improcedente. Afirmó el Juez que tratándose de una trabajadora independiente debe cumplir con los requisitos mínimos señalados en la ley, como es el pago de los aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud en forma oportuna y

completa durante todo el período de gestación. El Juez consideró que la accionante cuenta con otra vía judicial para hacer valer sus derechos que considera le han sido vulnerados, descartando de esta manera la existencia de un perjuicio irremediable. Segunda instancia El Juzgado Sexto Penal del Circuito de Bogotá el 10 de noviembre de 2006, confirmó el fallo del a-quo en todas sus partes, consideró que la decisión se hizo acorde con la realidad procesal ya que la accionante no cotizó en forma completa e ininterrumpida durante el tiempo de gestación y más concretamente 40 semanas.

2. HECHOS: 2.1. Expediente T-1522144 - Mediante apoderada la señora María Isabel Trujillo Ramírez manifiesta que fue afiliada a la E.P.S. Sanitas por el empleador C. I. C. y F. Internacional S.A., empresa que ha pagado el valor total de los aportes durante la vigencia del contrato. - La señora Trujillo durante su embarazo fue atendida por la E.P.S. Sanitas, brindándole todos los servicios requeridos dentro del proceso del parto. - Al momento de solicitar el pago de la licencia de maternidad se le negó dicho derecho, argumentando la entidad de salud que la accionante no tenía el número de semanas cotizadas en razón de que el médico que la atendía decidió adelantar el parto por cuanto a la señora Trujillo se le había diagnosticado diabetes gestacional, enfermedad con la que corría riesgo su vida y la vida de la hija. - Manifiesta la apoderada que con esta decisión, tanto a la poderdante como a su hija, la E.P.S. demandada les está vulnerando los derechos fundamentales a la

salud, seguridad social y protección especial del menor. - Solicita se le protejan los derechos fundamentales de su poderdante e hija, ordenándole a la E.P.S. Sanitas el pago de la licencia de maternidad. 2.2. Contestación de la entidad demandada El 9 de noviembre de 2006, la E.P.S. Sanitas manifestó al Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva, que la accionante se encuentra afiliada en calidad de cotizante dependiente del empleador C Y F Internacional. No se le autorizó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad por cuanto la accionante carece del período mínimo de cotización. Esta decisión se tomó teniendo en cuenta que el anterior empleador realizó el último pago en noviembre de 2005, por 30 días. Y con el actual empleador, se registraron aportes sólo a partir del 10 de enero de 2006. Como se observa, la ausencia de aportes se generaron el período comprendido entre el primero (01) de diciembre de 2005 hasta el nueve (09) de enero de

2006. La fecha del parto fue el veintidós (22) de septiembre de 2006.

Afirma la entidad, que la acción de tutela no puede pretender el reconocimiento económico, alejándose de esta manera de todo carácter sustancial. 2.3. Pruebas - Cédula de Ciudadanía Nº 40.773.103 de Florencia (Caquetá) a nombre de la señora María Isabel Trujillo Ramírez. - Carné de la E.P.S. Sanitas Nº 30-10-363208 a nombre de la accionante. - Negación del pago de la licencia de maternidad por parte de la E.P.S. Sanitas a

la señora María Isabel Trujillo Ramírez, por no cumplir con el período mínimo de cotización, fechada 25 de septiembre de 2006. - Certificado de incapacidad laboral de la licencia de maternidad expedida por la E.P.S. Sanitas por 84 días, fechada 25 de septiembre de 2006.

III. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION Primera instancia El Juzgado Segundo Penal Municipal de Neiva el 21 de noviembre de 2006, declaró improcedente la acción de tutela. De la información allegada por la entidad accionada comprobó el Juez que la accionante se encuentra afiliada a ésta entidad desde el 10 de enero de 2006; el 22 de septiembre del mismo año nace la hija razón por la cual dedujo que la menor nació a los 8 meses de haberse afiliado.

Por lo anterior, consideró el Juez de instancia que la accionante no cumple con los requisitos que la ley determina para que la E.P.S. le pueda autorizar y pagar la licencia de maternidad al no demostrar la vulneración a los derechos fundamentales invocados.

3. HECHOS: 3.1. Expediente T-1525552 - La señora Luz María Leguizamón Alonso afirma que se encuentra laborando con la empresa “Maderatto Ltda.”. - El día 13 de enero de 2006, nació la hija, por lo que solicitó a la E.P.S. Salud Total el pago de la licencia de maternidad. - La E.P.S. demandada negó dicha solicitud, argumentando que se encontraba en mora en el pago del mes de mayo de 2005; no cumpliendo de esta manera con los requisitos de ley para tener derecho a la licencia de maternidad al haber

cotizado tan sólo 8 meses del período de gestación. - El 6 de febrero de 2006, el representante legal de la empresa para la cual trabaja la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. - La E.P.S. Salud Total dio respuesta el 3 de marzo de 2006, negando el pago de la licencia de maternidad, fundamentando su negativa en el cambio de razón social de la empresa donde trabaja la accionante y el no haber cancelado el mes de mayo de 2005. - La señora Leguizamón afirma que durante el período de gestación la empresa cumplió con el pago de los aportes, es decir, que la E.P.S. no puede alegar la inexistencia del mismo por cuanto los recibos de pago demuestran todo lo contrario a la afirmación que hace la entidad de salud. - Afirma la accionante que la E.P.S. Salud Total está vulnerando su derecho fundamental al mínimo vital y móvil tanto de ella como el de su familia. Afirma que es madre cabeza de familia, no cuenta con el apoyo del padre de sus hijos. - El salario que percibía la accionante al momento de generarse el derecho a recibir el pago de la licencia de maternidad era el mínimo vigente del año 2006. - Solicita se le proteja los derechos fundamentales invocados y se ordene a la E.P.S. Salud Total el pago de la licencia de maternidad. - Agrega la accionante que la falta del pago de la licencia de maternidad ha causado que su situación económica se afecte, ya que no ha podido cumplir con los pagos de arriendo, servicios públicos, alimentación y vestuario de sus hijos. 3.2. Contestación de la entidad demandada

La E.P.S. Salud Total de Bogotá dio respuesta al Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá el 2 de noviembre de 2006. La entidad manifestó que la accionante se encuentra afiliada desde el 21 de septiembre de 2004, contando con un total de 102 semanas cotizadas. Respecto a la acción de tutela que interpone la señora Leguizamón con miras a obtener el reconocimiento económico derivado de la licencia de maternidad, alega que éste le fue negado por la E.P.S., en virtud a que la usuaria no cotizó al Sistema de Salud durante todo el período de gestación, sólo ocho (8) meses del período de gestación. Agrega que el reconocimiento de los derechos alegados por vía de tutela tendientes al pago de una licencia de maternidad sólo es posible cuando se demuestra su relación con el mínimo vital de la accionante, circunstancia que no se indicó en este caso, ya que en ningún momento fue demostrada la vulneración a dicho derecho por parte de ésta entidad y menos aún cuando han trascurrido más de 9 meses de la ocurrencia del parto. Solicita la entidad que en el evento que se conceda el amparo, se ordene al empleador Maderatto Ltda. asumir la obligación que tiene respecto al cubrimiento económico derivado de la licencia de maternidad en favor de su trabajadora. 3.3. Pruebas - Copia de la Cédula de Ciudadanía a nombre de la accionante en la que se constata que en la actualidad cuenta con 25 años. - Carné de afiliación a la E.P.S. Salud Total en calidad de cotizante fechado 21

de septiembre de 2004, a nombre de la accionante. - Incapacidad por maternidad emitida por el Centro Policlínico del Olaya CPO S.A. a la accionante, fechada 14 de enero de 2006. - Petición del pago de la licencia de maternidad a la señora Luz María Leguizamón, fechada febrero 6 de 2006 dirigida a la E.P.S. Salud Total por parte de la empresa Maderatto. - Relación de autoliquidación de aportes correspondientes a los meses de enero a diciembre de 2005 y de enero a septiembre de 2006 realizados por parte de los empleadores para quienes trabajó la accionante. - Autoliquidación de los aportes realizados a la E.P.S. Salud Total de los meses de marzo y mayo a diciembre de 2005 y los meses de enero y febrero de 2006. - Recibo de Codensa del mes de agosto de 2006, con valor a pagar por $61.100,oo pesos. - Recibo de la empresa de teléfonos de Bogotá por valor de $42.700,oo pesos. - Recibo de pago de gas natural por valor $85.48,oo pesos. - Registro Civil de Nacimiento de la menor Paula Andrea Leguizamón Alonso, fecha de nacimiento 13 de enero de 2006. - Contestación de la E.P.S. Salud Total al representante legal de la empresa Maderatto S.A., de fecha 3 de marzo de 2006, en donde informó lo siguiente: “De manera atenta acuso recibo de la solicitud de reconocimiento económico derivado de la licencia de maternidad de su trabajadora, señora Luz María Leguizamón con ocasión de nacimiento de su hija Paula Andrea Leguizamón el 1 de diciembre de 2005 y procedo a dar

respuesta de la siguiente manera. (sic) Para empezar la señora Luz María Leguizamón se afilió al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de SALUD TOTAL E.P.S. el 21 de septiembre de 2004 en calidad (sic) trabajadora dependiente del empleador JOSE MANUEL RAMIREZ, quién reportó la novedad de retiro laboral el 22 de abril de 005 mediante planilla

10812393. En el mes de mayo de 2005 no se había reporado (sic) ingreso y el 1 de junio de 2005 se reporta dicha novedad con el empleador MADERATTO quién efectuó el primer pago de aportes por concepto de salud el 8 de junio de 2005 según planilla 10812392 y como tal está marcada por Usted la novedad de ingreso. Es de observar que en la planilla se anota el pago para el mes de mayo de 2005, pero debe tener en cuenta que para ese mes no se encontraba laborando con el empleador Maderatto, toda vez que el ingreso a laborar se reporta el 1 de junio de 2005. A la fecha su afiliación como estado de servicios se encuentran activos y cuenta con 68 semanas cotizadas al Sistema a través de esta Entidad. (…) Dicho lo anterior reiteramos que la señora Luz Marina Leguizamón interrumpió sus cotizaciones por concepto de aportes en salud en el mes de mayo de 2005, tal como se observa en la planilla de pago anexa a su escrito.” - Aclaración por parte de la accionante al Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, el 26 de octubre de 2006, en la que manifestó que de acuerdo a los

hechos narrados en la acción de tutela, el derecho fundamental afectado es el mínimo vital, por cuanto la E.P.S. Salud Total no le ha cancelado la licencia de maternidad.

IV. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION Primera instancia El 3 de noviembre de 2006, el Juzgado Dieciocho Civil Municipal de Bogotá, negó el amparo solicitado. El Juez consideró que de la afirmación de la accionante al manifestar que la negativa de la E.P.S. demandada es injustificada y no corresponde a la realidad, como de lo manifestado por la E.P.S. Salud Total, en cuanto que la accionante no cumple con los requisitos que la ley exige para el pago de la licencia de maternidad, se vislumbra que este asunto es meramente probatorio, por lo cual, debe ser debatido ante la jurisdicción correspondiente.

4. HECHOS: 4.1. Expediente T-1522172 - La señora Yesenia Mabel Musso Rocha se encuentra afiliada a la E.P.S., desde el año 2003 habiendo cotizado de manera ininterrumpida. - Para el mes de septiembre de 2005, la accionante cubrió una licencia laboral de 10 días en el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Santa Marta. Al poco tiempo cubrió otra licencia laboral de 19 días en el mismo juzgado; los pagos de aportes a salud de estas dos licencias laborales, fueron realizados por valor de $46.300,oo y $109.600,oo respectivamente. - El 25 de agosto del presente año nace su hijo en la Clínica “El Prado”, donde le expidieron la incapacidad por 84 días. Acudió a la E.P.S. Salud Total para

que se le autorizara el pago de la licencia de maternidad. - La E.P.S. no autorizó el pago de la licencia de maternidad, argumentando que la accionante no había cancelado el aporte en salud correspondiente al mes de diciembre de 2005. - La señora Yesenia Musso allegó el recibo de pago correspondiente al mes de diciembre a la E.P.S., pero la entidad de salud, le aclaró que no era el mes sino diecinueve (19) días de ese mes, razón por la cual, no cumplía con los requisitos de ley. - Afirma la accionante que ha sido cumplida con los aportes y no entiende por qué no tiene derecho a que se le cancele la licencia de maternidad, no cuenta con ningún apoyo económico, agrega que es madre soltera, que el padre la abandonó cuando su hijo tenía cuatro (4) meses de gestación. Empresa que vive con su madre quien cuida de su hijo. - Solicita se le ordene a la entidad demandada que en el término de veinticuatro (24) horas proceda a cancelarle la licencia de maternidad. 4.2. Contestación de la entidad demandada La E.P.S. Salud Total de Santa Marta, en respuesta al requerimiento del Juzgado Primero Penal Municipal el 11 de septiembre de 2006, señaló que revisado el sistema de información de esa entidad, la señora Díaz Granados se encuentra afiliada en calidad de cotizante independiente. Sin embargo, la entidad manifiesta que en todo momento cumplió con todos y cada uno de los servicios médicos que la accionante ha requerido antes y después de dar a luz a su hijo. Luego de estudiar la solicitud realizada por la accionante para que se le

autorizara el pago de la licencia en mención, la E.P.S. encontró que no se había cumplido con el requisito de haber cotizado de manera ininterrumpida durante todo el período de gestación. De las 39 semanas de gestación, la accionante sólo había cotizado 33.5 a esta entidad. 4.3. Pruebas - Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº 36.697.260 de Santa Marta, se constata que la accionante cuenta en la actualidad con 26 años de edad. - Copia del carné de afiliación a la E.P.S. Salud Total en que aparece como fecha de afiliación el 6 de marzo de 2005 a nombre de la accionante. - Certificado de licencia de maternidad por 84 días, expedido por el médico tratante y adscrito a la E.P.S. Salud Total con fecha 28 de agosto de 2006. - Respuesta negativa a la solicitud del pago de licencia de maternidad por parte de la E.P.S. Salud Total a la señora Yesenia Mabel Musso Rocha, fechada 28 de agosto de 2006. - Escrito dirigido al Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta, fechado 11 de septiembre de 2006, la accionante manifestó respecto a los hechos de la tutela lo siguiente: “Los meses de enero hasta la fecha he venido cotizando como trabajadora independiente porque no estoy trabajando y he hecho lo posible para cumplir con mis aportes, soy una madre soltera y vivo con mi mamá que también esta desempleada y vivimos de la liquidación que ella recibió de su trabajo. Necesito el pago de la licencia de maternidad porque es mi única

oportunidad de subsistencia hasta que pueda volver a trabajar y empiece a devengar para proveer a mi hijo de lo necesario. Cuento con el tiempo de cotización para acceder al pago de la incapacidad ya que en octubre y hasta diciembre de 2003 coticé como empleada y volví a hacerlo en septiembre por diez (10) días de 2005 y diciembre por 19 días del mismo año y de enero hasta los corrientes lo he hecho como independiente y al momento del parto 25 de agosto de 2006 tenía el tiempo, la entidad me dijo que no eran continuos, pero esto no puede ser de recibo porque se estaría violando los derechos de mi hijo por formalidades que la Corte Constitucional ya ha hecho sendos pronunciamientos al respecto, no son excusas para negar el derecho.” - Declaración juramentada rendida por la accionante ante el juzgado de instancia el 20 de septiembre de 2006 en el cual reafirmó los hechos expuestos en la acción de tutela. - Formularios de autoliquidación de aportes realizados a la E.P.S Salud Total de los meses de septiembre y diciembre de 2005 y los meses de enero a septiembre de 2006. - Certificado de “nacido vivo” Nº A7285584 donde aparecen entre otros, los siguientes datos: fecha de nacido 25 de agosto de 2006, tiempo de gestación 39 semanas.

V. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION Primera instancia El 20 de septiembre de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Santa Marta tuteló los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, mínimo vital, salud y seguridad social solicitados por la señora Yesenia Mabel Musso Rocha al encontrar que con el no pago de la licencia de maternidad se

presume el perjuicio causado por la E.P.S. demandada tanto a la madre como al hijo. Segunda instancia El 23 de octubre de 2006, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Santa Marta, revocó el fallo del a-quo en todas sus partes al no hallar vulneración alguna por parte de la E.P.S. Salud Total, a los derechos fundamentales aludidos por la señora Yesenia Mabel Musso.

5. HECHOS: 5.1. Expediente T-1521493 - Mediante apoderado judicial, la accionante afirma que se encuentra afiliada a la E.P.S. Salud Total en calidad de cotizante desde el 9 de febrero de 1999 en la empresa “Serv Tempor Presencia Inteligente”. - En el mes de diciembre la accionante laboró solamente seis (6) días en la empresa, los cuales fueron cancelados a la E.P.S. - En el mes de enero de 2005, el empleador reportó la novedad de ingreso nuevamente de la accionante a la empresa, conservando su antigüedad de 7 años. - El 28 de junio de 2005 nació su hijo, brindándole la E.P.S. toda la atención requerida tanto al menor como a ella. - El médico tratante le expidió la incapacidad por 84 días, razón por la cual, solicitó el pago de la licencia a la E.P.S. Salud Total donde le respondieron que no tenía derecho a que se le cancelará dicho pago, ya que no había cotizado veinticuatro (24) semanas de las 37 que duró el período de gestación. - Solicita ordenar a la E.P.S. Salud Total que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, cancele la licencia de maternidad.

5.2. Contestación de la entidad demandada La E.P.S. Salud Total de Barranquilla en respuesta al Juzgado Primero Penal Municipal de 22 de febrero de 2006, manifestó que la accionante se encuentra afiliada desde el 2 de septiembre de 1999; a la fecha se encuentra afiliada como cotizante dependiente de la empresa “Serv Tempor Presencia Inteligente”, de la cual se retiró el 30 de enero de 2006, quedando activa su afiliación hasta el 30 de febrero del mismo año. Aclaró la entidad de salud, lo siguiente: “… la fecha en la cual se hace exigible el pago de la obligación por concepto de licencia de maternidad a favor de la actora, es la misma fecha del parto, esto es, 28 de julio de 2005, por ochenta y cuatro (84) días, es decir que la licencia de maternidad a favor de la actora habría de finalizar en el mes de Octubre de 2.005, fecha a partir de la cual la señora CASSIANI REYES estaba apta para reiniciar nuevamente sus actividades como trabajadora dependiente del empleador en mención. “Nótese señor Juez que ya ha pasado un poco mas del término de los 84 días desde que el derecho al reconocimiento económico por licencia de maternidad a favor de la actora se hizo exigible, esto es, en el momento de la fecha de parto, que según se pudo establecer data del día 28 de julio de 2.005, derecho que la actora pretende le sea reconocido actualmente a través de la presente acción de tutela, hecho que en todo caso genera la improcedencia de la misma, ya que después de transcurrido el término de la licencia el elemento de la protección

inmediata del derecho sobre el cual se busca protección ha dejado de existir. “Igualmente un factor importante que torna improcedente la acción de tutela de la referencia, es que la misma solo es viable cuando es instaurada durante el término de duración del descanso por licencia de maternidad, pues, superado dicho término, ya se pierde cualquier tipo de vulneración al mínimo vital y a los derechos fundamentales de la actora en este caso. “(…) “En efecto tenemos que entre Febrero de 2.005 y Julio de ese mismo año hay 6 meses por 4 semanas que trae cada mes, nos arroja un total de tan solo 24 semanas de cotización, las cuales repito confrontadas con el número de semanas que duró su período de gestación (37), nos lleva a la conclusión inequívoca de que la actora no cotizó al Sistema de Seguridad Social en Salud “durante todo su período de gestación en curso”, conforme lo prevé el ordinal 2º del artículo 3º del Decreto 047 de 2.000 ...” En último lugar, la E.P.S. afirmó que de los aportes realizados durante el período de gestación no tuvieron como mínimo cuatro (4) pagos oportunos, como lo exige la norma, al momento del nacimiento de su hijo, de tal suerte que, el efectuar los pagos dentro del término establecido, se constituye en una obligación necesaria para generar el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad. 5.3 Pruebas - Copia de la Cédula de Ciudadanía Nº 32.744.701 de Barranquilla mediante la cual se constata que la accionante cuenta con 39 años de edad. - Carné de afiliación desde el 9 de febrero de 1999 a la E.P.S. Salud Total a

nombre de la accionante como cotizante. - Licencia de maternidad de la Fundación Centro Médico del Norte de 29 de septiembre de 2006, por 84 días. - Respuesta negativa a la solicitud de pago de licencia de maternidad realizada por la señora Manuela Cassiani Reyes por parte de la E.P.S. Salud Total, fechada 8 de agosto de 2005. - Solicitud de información de afiliación a Salud Total de 21 de noviembre de 2005, dirigido a la señora Manuela Cassiani Reyes. La entidad le informó a la accionante que verificado en la base de datos se surtió afiliación al régimen contributivo con esta entidad a partir del 2 de septiembre de 1999, en calidad de trabajador dependiente del aportante Serv Tempor Presencia Inteligente.

VI. SENTENCIAS OBJETO DE REVISION Primera instancia El 28 de febrero de 2006, el Juzgado Primero Penal Municipal de Barranquilla tuteló los derechos fundamentales invocados por la señora Manuela Cassiani, habida consideración que existen circunstancias en las cuales se afecta el mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido.

Segunda instancia El 4 de septiembre de 2005, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Barranquilla revocó el fallo del a quo, en lo referente a la controversia que se ha planteado, en el sentido que la paciente no tiene derecho a que la accionada le pague la licencia de maternidad, habida cuenta de que solamente cotizó 24 semanas y no las 37 semanas que duró el embarazo. Agregó el Juez que la accionante puede acudir a la justicia ordinaria laboral para

que se dirima a quien le c