CC - T325-2014

Sentencia T-325/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS El derecho fundamental de los niños y niñas debe ser atendido en forma inmediata y prioritaria, con miras a garantizar su desarrollo armónico e integral, de tal manera que sus necesidades sean cubiertas de manera eficaz. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Protección constitucional Las personas con limitaciones, transitorias o permanentes, cuentan con una protección reforzada por parte del ordenamiento jurídico. Esta protección reforzada, en relación con los menores, se traduce en el derecho que les asiste a la realización de un tratamiento integral con miras a lograr su integración social. En este sentido se le deben ofrecer al menor todos los medios posibles que permitan obtener dicha integración, teniendo en cuenta además, que “este proceso puede tener ingredientes médicos y educativos (…)”. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN PLANES ADICIONALES DE SALUD-Jurisprudencia constitucional Las empresas que prestan planes adicionales de salud, asumen el deber de garantizar la prestación del servicio público de salud a sus usuarios, de acuerdo con los principios de continuidad, calidad e integralidad, y cuando se desconocen estos principios, se pueden vulnerar o poner en riesgo los derechos fundamentales de los usuarios a la vida, la salud o la integridad personal, haciendo que la acción de tutela se constituya en un mecanismo judicial procedente para pronunciarse sobre la protección de estos derechos. PREEXISTENCIA EN PLANES ADICIONALES DE SALUDJurisprudencia sobre oposición de preexistencias por parte de entidades prestadoras de los planes complementarios de salud

CONTRATO DE SEGUROS DE SALUD-Allanamiento al incumplimiento y reticencia ACCION DE TUTELA CONTRA COMPAÑÍA DE SEGUROS DE SALUD-Procedencia por vulneración de derechos de menor con discapacidad a quien se revocó unilateralmente la póliza de salud bajo el argumento de no haber informado preexistencia DERECHO A LA SALUD, A LA INTEGRIDAD PERSONAL Y AL DESARROLLO ARMONICO E INTEGRAL DE MENOR EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Compañía reanude póliza de Salud Plan adicional de salud y garantice la continuidad en la salud, 2 sin oponer válidamente exclusión de preexistencias

Referencia: expediente T-4219603

Acción de tutela instaurada por la señora Keila Guillin Bayona, en representación de su hija menor Evelyn Mariana Quintero Guillin, contra Seguros de Vida Suramericana S.A.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce (2014). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y previo el cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado Décimo Civil Municipal de San José de Cúcuta el veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), dentro de la acción de tutela promovida por la señora Keila Guillin

Bayona.1

I. I. ANTECEDENTES La señora Keila Guillin Bayona, actuando en representación de su hija Evelyn Mariana Quintero Bayona, interpuso acción de tutela en contra de Seguros de Vida Suramericana S.A., porque considera que esta entidad vulneró los derechos fundamentales de su hija a la vida, la salud y la seguridad social, al terminar su contrato de seguro argumentando que no se le informaron las patologías que padece la menor. Por su parte, Seguros de Vida Suramericana S.A. sostiene que no vulneró ningún derecho, porque su actuación se ajustó a las normas legales que regulan el contrato de seguro. Los hechos de la presente acción de tutela son los siguientes: 1 El expediente de la referencia fue escogido para revisión por medio del Auto del treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014), proferido por la Sala de

Selección Número Uno. 3

1. Hechos 1.1. Evelyn Mariana Quintero Guillin nació el cuatro (4) de octubre de dos mil diez (2010).2 Al momento de su nacimiento, fué ingresada a la unidad de cuidados intensivos por mala adaptación neonatal, con diagnóstico prenatal de aneurisma de la vena de galeno.34 1.2. El veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010), el señor Yesid Evelio Quintero Isaza, padre de Evelyn Mariana Quintero Guillin,5 un (1) mes y unos días después de nacida, la ingresó como beneficiaria de la póliza de salud Plan Clásico Global Familiar No. 877465, expedida por la compañía

Seguros de Vida Suramericana S.A.

1.3. La señora Keila Guillin Bayona, madre de la menor, afirma que la compañía Seguros de Vida Suramericana S.A. “ha venido cumpliendo sus expectativas con los diferentes tratamientos realizados a [su] hija”.6 Sin embargo, señala que mediante comunicación del veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013), la compañía aseguradora accionada le informó que daba por terminado el contrato de seguro de salud de la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin, porque al momento de asegurarla no se le informaron las patologías que sufre la menor. 1.4. La señora Keila Guillin Bayona afirma que al momento de ingresar a la menor como beneficiaria del contrato de seguro de salud no tenían conocimiento de las enfermedades que padece Evelyn Mariana Quintero Guillin, porque estaba recién nacida, razón por la cual no le ocultaron información alguna a Seguros de Vida Suramericana S.A. Asimismo, señala que una funcionaria de la compañía aseguradora le informó, que luego de tres (3) años de vigencia del contrato de seguro, las prexistencias estarían cubiertas por la póliza.7 2 En el folio 25 del cuaderno principal, obra copia del Registro Civil de Nacimiento de Evelyn Mariana Quintero Guillin, documento en el que consta que la menor nació el cuatro (04) de octubre de dos mil diez (2010). En adelante, cuando se cite un folio debe entenderse que hace parte del cuaderno principal, a menos que expresamente se diga otra cosa. 3 En el expediente obra copia de la historia clínica de la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin al momento de su nacimiento (folios 46 – 61). La

madre afirma que con el paso del tiempo la niña presentó hidrocefalia, epilepsia, pérdida visual y parálisis cerebral (folio 2). 4 Folio 2. 5 En el Registro Civil de Nacimiento de la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin se registra como padre el señor Yesid Evelio Quintero Isaza. (Folio 25). 6 Folio 1. 7 Folio 2. 4 1.5. Por las razones expuestas, la señora Keila Guillin Bayona considera que Seguros de Vida Suramericana S.A. “no le puede retirar los servicios a [su] menor hija […] ni el tratamiento para la recuperación de su salud, ni ningún otro tratamiento que se requiera para mantener la estabilidad de su salud en su condición especial”.8 1.6. En consecuencia, solicita que se tutelen los derechos fundamentales de la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin a la salud, la vida y la seguridad social, y que se ordene a Seguros de Vida Suramericana S.A. “prestar el servicio de atención médica oportuna con los especialistas que se requieran y los respectivos tratamientos para salvaguardar la vida y la salud de [su] menor hija […] y que se cubra por parte de la entidad accionada todo cuanto sea necesario para su tratamiento y demás que se requieran”.9

2. Respuesta de la entidad accionada y la entidad vinculada 2.1. Informe presentado por Seguros de Vida Suramericana S.A. 2.1.1. Seguros de Vida Suramericana S.A. informó que el señor Yesid Evelio Quintero Isaza, tomador de la póliza Plan Salud Global Familiar No. 0863990, diligenció la solicitud de vinculación y declaración de asegurabilidad de su

hija Evelyn Mariana Quintero Guillin el tres (3) de febrero de dos mil once (2011),10 documento en el que “contestó negativamente todas las preguntas relacionadas con enfermedades anteriores a la vigencia de la póliza y manifestó que su hija […] gozaba de buena salud y no había sido diagnosticada anteriormente con alguna enfermedad o padecimiento médico”.11 2.1.2. No obstante, la accionada manifiesta que existía un diagnóstico prenatal de aneurisma de la vena de galeno, que este diagnóstico fue confirmado el catorce (14) de octubre de dos mil diez (2010) luego de su nacimiento, “por lo cual es inequívoco afirmar que los padres de la menor estaban al tanto del estado de salud de su hija para la fecha”.12 2.1.3. La compañía afirma que el señor Yesid Evelio Quintero Isaza “omitió de mala fe declarar el estado del riesgo o de salud de la futura asegurada”, razón por la cual, “incurrió en reticencia, y por ende, vició el contrato de nulidad relativa”.13 8 Folio 3. 9 Folio 3. 10 Seguros de Vida Suramericana S.A. aportó copia de la solicitud y declaración de asegurabilidad para seguros individuales de personas suscrita por el señor Yesid Evelio Quintero Isaza. (Folios 63 y 64). 11 Folio 37. 12 Folio 36. 13 Folio 37. 5 2.1.4. Además, consideró que las enfermedades diagnosticadas a Evelyn Mariana Quintero Guillin, aneurisma de la vena de galeno y malformación de la vena de galeno, constituyen preexistencias no asegurables por tratarse de

riesgos ciertos. 2.1.5. Teniendo en cuenta la reticencia del señor Yesid Evelio Quintero Isaza y las enfermedades preexistentes de la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin, Seguros de Vida Suramericana S.A. decidió “revocar de forma unilateral el amparo de la póliza de salud a la menor”, con base en la facultad consagrada en el artículo 1071 del Código de Comercio14.15 En concepto de la entidad accionada, con esta decisión no vulneró los derechos de la menor, sino que hizo uso de una facultad legal inherente al contrato de seguro. 2.1.6. Por otra parte, la entidad accionada señaló que el contrato de seguro de salud es un plan adicional de salud16 “que no hac[e] parte del régimen de seguridad social obligatorio y sus coberturas obedecen a lo estipulado en dich[o] contrat[o], diferente a lo establecido para las EPS que atienden el POS, […] en las condiciones que lo establece el régimen de seguridad social en salud.”17 Siguiendo este argumento, sostuvo que sus obligaciones frente al 14 Código de Comercio. Artículo 1071. “Revocación. El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes. Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador. || En el primer caso la revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o sea la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la

revocación y la del vencimiento del contrato. La devolución se computará de igual modo, si la revocación resulta del mutuo acuerdo de las partes. || En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la devolución se calcularán tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo. || serán también revocables la póliza flotante y la automática a que se refiere el artículo 1050.” 15 Folio 37. 16 Decreto 806 de 1998, “por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional.” Artículo 17. “Otros beneficios. Dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud pueden prestarse beneficios adicionales al conjunto de beneficios a que tienen derecho los afiliados como servicio público esencial en salud, que no corresponde garantizar al Estado bajo los principios de solidaridad y universalidad. Estos beneficios se denominan Planes Adicionales de Salud y son financiados con cargo exclusivo a los recursos que cancelen los particulares. || Estos planes serán ofrecidos por las Entidades Promotoras de Salud, las Entidades Adaptadas, las compañías de medicina prepagada y las aseguradoras.” 17 Folio 39. 6 contrato de seguro son limitadas y que los riesgos que asumió están expresamente establecidos en la póliza suscrita, razón por la cual se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela “por delimitaciones claras de coberturas y de […] las exclusiones previstas para el contrato de seguro de

salud”.18 2.1.7. En el mismo sentido, consideró que su relación con la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin “es eminentemente contractual de la esfera del derecho privado”, que este contrato se rige por los principios de autonomía de la voluntad y buena fe, y que los riesgos y exclusiones están expresamente pactados,19 razón por la que “no pueden modificarse las estipulaciones contractuales por vía de tutela”.20 2.1.8. Asimismo, informó que la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin está afiliada al Régimen de Seguridad Social en Salud, razón por la cual puede ser protegida por medio de una orden a la EPS para que autorice aquellos servicios incluidos en el POS, y que los servicios adicionales que requiera la menor deberán ser financiados por sus familiares. 2.1.9. El representante legal de Seguros de Vida Suramericana S.A. sostuvo que el tomador de la póliza de seguro de vida no está en una situación de subordinación o indefensión frente a esa compañía, porque entre ellos existe una relación contractual de derecho privado, razón por la cual no es procedente resolver los conflictos que surjan al respecto por medio de la acción de tutela. Adicionalmente, señaló que la suscripción del contrato de seguro de salud no “convierte al asegurador en el garante del derecho a la salud del asegurado”, de lo que concluye que “no está prestando el servicio público de salud” ni está vulnerando ese derecho.21 2.1.10. En el mismo sentido señaló que Seguros de Vida Suramericana S.A. asumió la obligación de indemnizar aquellos tratamientos médicos mediante rembolso o por autorización de servicios, indemnización que se encuentra

limitada por las coberturas, exclusiones y límites pactados, de lo cual concluye que la acción de tutela objeto de estudio pretende el reconocimiento de una prestación económica, lo cual hace que este mecanismo sea improcedente y que la controversia deba ser resuelta mediante un proceso ordinario.22 2.1.11. Por las razones expuestas, el representante de la compañía aseguradora accionada solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela “por considerarlas sin fundamento jurídico a la luz del Contrato de Seguro” y porque la empresa accionada no vulneró derecho alguno.23 Asimismo, solicitó 18 Folio 40. 19 Folio 43, párrafo 4. 20 Folio 41. 21 Folio 42. 22 Folios 43 y 44. 23 Folio 44. 7 que se ordenara a Saludcoop EPS que le brinde atención integral a la niña Evelyn Mariana Quintero Guillin por ser la entidad a la que se encuentra afiliada la menor. 2.2. Informe presentado por Saludcoop EPS. 2.2.1. El Gerente Regional de Saludcoop EPS informó que las valoraciones médicas de la menor han sido realizadas por médicos no adscritos a esa EPS. 2.2.2. Adicionalmente, señaló que no le ha negado servicio de salud alguno a la niña Evelyn Mariana Quintero Guillin, razón por la cual no ha vulnerado los derechos de la menor y debe declararse la improcedencia de la acción de tutela.24 2.2.3. Asimismo, dijo que la compañía aseguradora accionada deberá asumir los gastos médicos que se deriven del vínculo contractual existente,

“prescritos por parte de médicos tratantes adscritos a [esa] entidad del orden particular”.25

3. Sentencia de instancia El veintidós (22) de octubre de dos mil trece (2013), el Juzgado Décimo Civil Municipal de San José de Cúcuta declaró la improcedencia de la acción de tutela objeto de estudio. El juez de instancia consideró que la acción de tutela giraba en torno a establecer si hubo reticencia por parte del señor Yesid Evelio Quintero Isaza en la declaración de asegurabilidad de la menor Evelyn Mariana Quintero Guillin o si la compañía aseguradora debe garantizar los servicio de salud que requiere la menor porque no realizó exámenes “exhaustivos”26 para determinar su estado de salud. Sin embargo, consideró que la acción de tutela no es el mecanismo judicial procedente para este fin, porque se trata de una discusión que “correspond[e] estrictamente a la esfera del derecho comercial”.27

Adicionalmente, consideró que en el caso concreto no estaba demostrado un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela, porque la madre de la menor no informó “que la menor tenga pendiente algún servicio médico en específico” y porque la menor está afiliada a una EPS que debe brindarle los servicios médicos que requiera.

II. Actuaciones en Sede de Revisión

1. Mediante Auto del seis (6) de mayo de dos mil catorce (2014), se ordenó la práctica de algunas pruebas para establecer: i) cuál fue la fecha del primer diagnóstico de la niña Evelyn Mariana Quintero Guillin y cuáles son las 24 Folios 68 y 69.

25 Folio73. 26 Folio 82. 27 Folio 82. 8 enfermedades que padece; ii) cuáles son las condiciones generales y particulares de las pólizas de seguro de salud en la que aparece como asegurado el señor Yesid Evelio Quintero Isaza; iii) cuáles son los ingresos y gastos familiares de los padres de Evelyn Mariana Quintero Guillin.

2. La representante legal judicial de Seguros Generales Suramericana S.A. adjuntó copia de las condiciones generales de la póliza de Seguros de Salud Plan Salud Clásico28 y de la póliza de Seguro de Salud Plan Salud Clásico Familiar No. 0877645-4, cuyo tomador es una persona diferente al señor Yesid

Evelio Quintero Isaza.

3. Por su parte, la señora Keila Guillin Bayona aportó copia de la Pólizas de Seguro de Salud Plan Salud Clásico Familiar No. 0877465-529 y Plan Salud Global Familiar No. 0863990-130, cuyo tomador es el señor Yesid Evelio

Quintero Isaza.

4. Asimismo, la señora Keila Guillin Bayona aportó copia de la historia clínica de su hija Evelyn Mariana Quintero Guillin31. De esta historia clínica es pertinente resaltar las siguientes anotaciones: - En consulta del dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), el médico neurólogo Juan José Vargas Gelvis indica: “Paciente que nació con aneurisma de la vena de galeno, el cual fue embolizado a los 15 días de nacida, además presentó hemorragia después del procedimiento y crisis convulsivas generalizadas, por lo

cual fue necesario tratarla en UCI por espacio de 16 días. Se yugularon sus crisis y salió con tratamiento de fenobarbital y epamin. Está en tratamiento de estimulación temprana. […] Sn. Alerta, se queja pero no llora, aún no sigue objetos, no sostiene la cabeza, la fontanella es normotensa, no se observa déficit motor, hipertonía generalizada. Dx. G403 Epilepsia y síndromes epilépticos idiopáticos generalizados.”32 - En consulta del veinte (20) de diciembre de dos mil once (2011) con la médica oftalmopediatra Beatriz Blandón Berrío, se registra: 28 Folios 16 – 26 del cuaderno de revisión. 29 Folios 34 – 41 del cuaderno de revisión. 30 Folios 42 – 45 del cuaderno de revisión. 31 Folios 49 – 116 del cuaderno de revisión. 32 Folio 110 del cuaderno de revisión. 9 “Dx: Hidrocefalia por aneurisma cerebral congénito y ausencia de visión de origen neurológico. Requiere potenciales visuales evocados semestrales para revisión de impacto sobre corteza visual.”33 - En consulta del veinte (20) de octubre de dos mil once (2011) con el Neurocirujano Eduardo Cortés Silva, se registra: “Dx: Malformación de la vena de galeno embolizada. Hidrocefalia secundaria con válvula programable (120mmHg). Hematomas de sobre drenaje. Relata la madre que la niña ya intenta sostén cefálico, tiene llanto

para expresar hambre, disconfor (sic), también relata mejoría de convulsiones. EF: Hemodinámicamente estable, alerta, isocorica, no fija la mirada, nistagmus horizontal, poco contacto con el medio, no parinaud, no VI par, moviliza 4 extremidades, hipotonía en miembros superiores y espasticidad grado 1 en miembros inferiores, fontanela de 0.5 x 0.5 cm, válvula funcionando, trayecto sano, intenta sostén cefálico.”34 - En consulta del tres (3) de marzo de dos mil doce (2012) con el Neuropediatra Gabriel Sierra Rosales, se indica: “Impresión diagnóstica

1. Malformación de la vena de galeno.

2. Secuelas neurológicas.

3. Epilepsia refractaria [,] antecedente de síndrome de West.

Paciente con malformación aneurismática de la vena de galeno, intervenida en Medellín, por embolización transvenosa intracraneana a través de senos durales y seno falcino. Posoperatorio hemorragia y edema cerebral importantes. Requirió 46 días en UCIN. Asiste a terapia física. En manejo con Topamaz 25 mg. 1 cada 8 horas y vigabatrim 250 mg. cada 8 horas, con mejoría de espasmos, pero con crisis tónicas asimétricas diarias. Retraso desarrollo psicomotor, no sostén cefálico, no sedestación. […] Concepto. Lactante con diagnóstico anotado, con control parcial de crisis, se 33 Folio 63 del cuaderno de revisión. 34 Folio 69 del cuaderno de revisión.

10 requiere terapia física de neurodesarrollo y control con EEG.”35 II.

III. II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. 1.1. Competencia. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

Los antecedentes expuestos le plantean a la Corte Constitucional el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera una compañía que presta Planes Adicionales de Salud – PAS –, (Seguros de Vida Suramericana S.A.) los derechos fundamentales a la salud, a la integridad personal y al desarrollo integral de una niña que padece parálisis cerebral (Evelyn Mariana Quintero Guillin), al revocar unilateralmente el contrato de seguro de salud respecto de esa usuaria, argumentando que el tomador de la póliza y padre de la menor no le informó el estado de salud de la niña en la declaración de asegurabilidad y que la menor padece una enfermedad congénita prexistente excluida de amparo?

3. El derecho a la salud de las niñas y los niños es fundamental.

La Constitución Política establece que el derecho a la salud de las niñas y los niños es fundamental, cuenta con un carácter prevalente frente a los derechos de los demás y corresponde a la familia, el Estado y la sociedad garantizarles su desarrollo armónico e integral.36 Con fundamento en estas reglas, la Corte Constitucional reconoció en la

sentencia T-760 de 200837 que las medidas de protección especial de los menores deben buscar garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En dicho fallo, la Corte manifestó que “[e]l 35 Folio 86 del cuaderno de revisión. 36 Constitución Política de Colombia. Artículo 44. “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. // La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. // Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” 37 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 11 desarrollo de un menor es integral cuando se da en las diversas dimensiones de la persona (intelectual, afectiva, deportiva, social, cultural). El desarrollo de un menor es armónico cuando no se privilegia desproporcionadamente alguno de los diferentes aspectos de la formación del menor, ni cuando se

excluye o minimiza en exceso alguno de ellos.38”.39 En esa misma oportunidad, la Corte reiteró el carácter fundamental del derecho de los niños a la salud, e indicó que “debe ser protegido en forma inmediata por el juez constitucional en los casos en que sea amenazado o vulnerado.40”.41 Complementario a lo anterior, este Tribunal se ha ocupado de interpretar el derecho fundamental de los niños a la salud, a la luz de los tratados internacionales en la materia42 y ha considerado que “la fundamentalidad del 38 Sobre los derechos de protección ha dicho la Corte: “Los derechos de protección, a diferencia de los derechos de libertad, garantizan a las personas que el Estado adopte medidas de carácter fáctico y medidas de carácter normativo para protegerlos. Dentro de las primeras se encuentran aquellas acciones de la administración que suponen movilización de recursos materiales y humanos para impedir, por ejemplo, que la frágil vida e integridad de un niño recién nacido sea maltratada. Dentro de las medidas de carácter normativo se encuentran, entre otras, las reglas de capacidad o las edades a partir de las cuales se pueden realizar ciertas actividades como trabajar y las condiciones en que ello puede suceder. Cabe decir que el titular de un “derecho de protección”, puede ser cualquier persona (art. 2, CP), no sólo los “sujetos de protección especial” como niños, discapacitados o adultos mayores. Sin embargo, que la Constitución reconozca un derecho de protección especial a un tipo de sujeto determinado, como sucede con los menores, plantea la cuestión de cuál es el alcance específico de dicho mandato legal de protección, diferente del ámbito de protección del mandato

general que cobija a todas las personas. Para abordar esta cuestión es relevante el derecho internacional (art. 93, CP).” Corte Constitucional, sentencia C-507 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Álvaro Tafur Galvis). 39 Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 40 Ver, entre muchas otras, las sentencias T-075 de 1996 MP. Carlos Gaviria Díaz, SU-225 de 1998 M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, T-046 de 1999 M.P. Hernando Herrera Vergara, T-117 de 1999 MP. Alfredo Beltrán Sierra, T-093 de 2000 M. P. Álvaro Tafur Galvis, T-153 de 2000 M. P. José Gregorio Hernández Galindo y T-819 de 2003 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 41 Sentencia T-760 de 2008 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 42

Sentencia T-037 de 2006, (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esta sentencia la Corte Constitucional estudió una acción de tutela instaurada por la madre de una niña de siete (7) años de edad, quien presentaba transtornos de aprendizaje, en contra de la EPS que le estaba negando un tratamiento ordenado por el médico tratante de la menor de terapia psicológica, ocupacional y de lenguaje, argumentando que dicho tratamiento no estaba incluído en el POS. En esa oportunidad, la Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales de la menor y ordenó a la EPS la práctica de las terapias requeridas. Como fundamento de su decisión, la

Corte consideró que el derecho a la salud de las personas menores de edad es fundamental y tiene carácter prevalente sobre los derechos de todos los demás, afirmación que fue sustentada en los artículos 13 y 44 de la Constitución Política de Colombia, y en los siguientes instrumentos internacionales: “(1) Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 24 reconoce “el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios. “Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud; (2) Declaración de los Derechos del Niño que en el artículo 4 dispone que “[E]l niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos adecuados”; (3) Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas fijó en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales algunos parámetros que propenden por la protección de los derechos fundamentales de los niños como por, ejemplo en el numeral 2° del artículo 12 del citado pacto se establece: “a), es obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para “la

reducción de la mortinalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los niños”; mientras que el literal d) dispone que se deben adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad”; (4) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que en su artículo 24 establece: Todo Niño tiene derecho sin discriminación alguna por 12 derecho a la salud de la niñez implica que los servicios de salud que deben brindarse son tanto aquéllos incluidos en los planes obligatorios de salud del régimen contributivo y del régimen subsidiado y en planes adicionales como aquéllas prestaciones contempladas en diferentes instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos de conformidad con los cuales deben interpretarse los derechos constitucionales”.43 De las anteriores consideraciones debe reiterarse que el derecho fundamental de los niños