CC - T326-2009

NOTA DE RELATORIA: Esta sentencia fue declarada NULA mediante auto 050 de marzo 08 de 2012, según comunicado de prensa 10 de

2012.

Sentencia T-326/09

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL RECONOCIMIENTO O RELIQUIDACION PENSIONAL ACCION DE TUTELA-Se cumplió con el requisito de agotamiento de los recursos en sede administrativa y de acudir a la jurisdicción respectiva DERECHO AL MINIMO VITAL-Criterio para determinarlo depende de una evaluación cualitativa de las necesidades de cada persona ACCION DE TUTELA TRANSITORIA PARA OBTENER EL RECONOCIMIENTO PENSIONAL-Fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona

LINEA JURISPRUDENCIAL SOBRE EL DERECHO A

PENSIONARSE SEGUN EL REGIMEN DE TRANSICION

REGIMEN DE TRANSICION PARA EMPLEADOS DE LA RAMA

JUDICIAL-Requisitos REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Inaplicación del literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-El actor no podía perder su derecho por circunstancias externas que él no podía prever REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Traslado nuevamente al régimen de prima media ACCION DE TUTELA TRANSITORIA-Seguro Social deberá iniciar los trámites para reconocer la pensión de vejez al actor

Referencia: expediente T-2.112.365

Acción de Tutela instaurada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Expediente T-2.112.365 Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil nueve (2009). La Sala Sexta de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Nilson Pinilla Pinilla y Humberto Antonio Sierra Porto, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de la Sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008) por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio, la cual confirmó la sentencia del quince (15) de julio de dos mil ocho (2008) del Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, en cuanto negó la tutela incoada por Hernán Duarte Parrado en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS).

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Doce de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1. SOLICITUD El señor Hernán Duarte Parrado solicita al juez de tutela que, como mecanismo transitorio, proteja sus derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, el mínimo vital, la vida digna, el trabajo y la

seguridad social, presuntamente vulnerados por el Instituto de los Seguros Sociales (ISS). Sustenta su solicitud en los siguientes hechos y argumentos de derecho: 1.1.1. HECHOS 1.1.1.1. Dice el actor que a la fecha de la demanda de tutela cuenta con cincuenta y ocho (58) años de edad y que laboró para la Gobernación de Vaupés, la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, con lo que acredita un total de 1027 semanas cotizadas, según Resolución expedida por el propio Instituto demandado. 2 Expediente T-2.112.365 1.1.1.2. Afirma haber presentado solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de vejez ante el ISS, por considerar cumplidos los requisitos de edad y semanas cotizadas. 1.1.1.3. El ISS respondió su solicitud reconociendo que se encontraba dentro del régimen de transición al cual se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero adujo que el hecho de haberse trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad y cotizar para pensiones a PORVENIR, aunque luego hubiera regresado al ISS a partir del 1° de febrero de 2002, hacía que perdiera dicho régimen, toda vez que no se cumplía con lo exigido por el literal b) del artículo 3 del Decreto 3800 de 2003, pues la devolución efectuada por PORVENIR era inferior a los rendimientos de dichos aportes en caso de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS. En tal virtud, mediante Resolución 011574 de 29 de marzo de 2007, el Instituto demandado negó

la pensión de vejez. 1.1.1.4. El solicitante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión, pues consideró que no era posible perder el régimen de transición por no existir norma alguna que así lo exigiera. De todas maneras, dijo estar dispuesto a consignar el valor correspondiente a la supuesta diferencia de rendimientos1, a fin de lograr el reconocimiento pensional. 1.1.1.5. Mediante Resolución 042083 del 14 de septiembre de 2007, el ISS resolvió el recurso de reposición reiterando los argumentos expuestos en la Resolución impugnada. Agregó que el reclamante era beneficiario del régimen de transición por edad y no por tiempo de servicio, como quiera que había perdido los beneficios de dicho régimen de conformidad con lo prescrito por el inciso 4 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por haberse trasladado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad. En tal virtud, al no tener cumplidos los sesenta (60) años de edad, no era posible acceder al reconocimiento pensional. Explicó también esta Resolución que los beneficios del régimen de transición no podían recuperarse por el hecho de consignar las diferencias de los aportes y rendimientos. Finalmente, advirtió que con dicha Resolución se entendía agotada la vía gubernativa porque contra ella no cabe recurso alguno. 1.1.2 ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA TUTELA Como argumentos jurídicos que respaldan su solicitud de tutela, el demandante expone los siguientes: 1Esta suma corresponde a ocho millones noventa mil setenta y tres pesos moneda corriente ($8090.073

M/cte.) 3 Expediente T-2.112.365 1.1.2.1. En primer término alega que, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con más de cuarenta años de edad, por lo cual le era aplicable el régimen de transición que le daba derecho a pensionarse de conformidad con lo previsto en el Decreto ley 546 de 19712, al llegar a los cincuenta y cinco años de edad con veinte años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de ese Decreto, de los cuales por lo menos diez se hubieran trabajado al servicio de la Rama judicial o del Ministerio Público. Así mismo, afirma que para cuando solicitó al ISS el reconocimiento de su pensión, contaba con más de cincuenta y cinco años de edad y que, según lo admitió el propio ISS, tenía acreditadas 1028 semanas de cotización, equivalentes a veinte años y un día. 1.1.2.2. Con base en las razones anteriores, afirma que cuando se han cumplido los requisitos legales para acceder a la pensión, como en su concepto sucede en su caso, la misma se erige en un derecho adquirido garantizado por el artículo 53 de la Constitución y en sustento de esta afirmación, cita varias sentencias emanadas de esta Corporación judicial. 1.1.2.3. En cuanto a la exigencia de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida sin haber cotizado al régimen de ahorro individual con solidaridad, sostiene que el ISS le impone los efectos de una norma que no le era aplicable. Destaca que esta Corporación, de un lado ha rechazado la exigencia de requisitos no

previstos en la Ley3, y de otro, ha defendido la aplicación del principio de favorabilidad cuando exista un conflicto entre dos normas o dos interpretaciones posibles de una disposición. 1.1.2.4. De otro lado, el demandante alega que la Constitución consagra la irrenunciabilidad de las garantías laborales mínimas, y la imposibilidad de transigir respecto de ellas. Por todo lo anterior, estima que no reconocerle el derecho a la pensión según el régimen de transición y las normas especiales consagradas para la Rama judicial y el Ministerio público constituye una vía de hecho por desconocimiento de su derecho adquirido a la seguridad social y al principio de favorabilidad. 1.1.2.5. Por otra parte, el demandante afirma que desde hace aproximadamente diez años padece de diabetes crónica, mal que ha afectado gravemente su salud y lo ha obligado a abandonar el ejercicio independiente de la profesión de abogado. Explica que es padre de varias hijas, tres de ellas aun estudiantes, y que sus ingresos actuales como administrador de un hotel, equivalentes a ochocientos mil pesos mensuales, no son suficientes para cubrir su mínimo vital de subsistencia en condiciones dignas. 2 Este Decreto regula el régimen pensional especial para la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público 3La demanda cita en este punto la Sentencia T-534 de 2001, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 4 Expediente T-2.112.365 Por tales razones, solicita al juez de tutela que, como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conceda la presente tutela y ordene al ISS liquidar y hacer efectiva su pensión de jubilación de

conformidad con lo reglado en el artículo 6° del Decreto-ley 546 de 1971. Reclama también el derecho a la “mesada 14”, por considerarse acreedor a ese derecho, al haber presentado la documentación para el trámite de su pensión antes de que se hubiera derogado ese derecho. 1.2. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Recibida la solicitud de tutela, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio, la admitió y ordenó correr traslado de la misma al Instituto de Seguros Sociales. El término de traslado venció en silencio. 1.3. PRUEBAS DOCUMENTALES OBRANTES DENTRO DEL EXPEDIENTE Obran en el expediente, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Copias de las resoluciones 011574 de marzo 29 de 2007, 042083 del 14 de septiembre de 2007 y 001328 de septiembre de 2006, proferidas por el Seguro Social pensiones. 1.3.2. Copias de peticiones elevadas por el accionante ante el ISS el 29 de julio de 2007 y el 19 de septiembre del mismo año. 1.3.3. Copia de la solicitud de pensión elevada el 18 de noviembre de 2004. 1.3.4. Registros civiles y certificaciones de estudio de tres hijas del demandante. 1.3.5. Diagnóstico emanado de la IPS PROVENSALUD, en donde consta que el actor padece diabetes mellitus.

1.4. DECISIONES JUDICIALES

1.4.1. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil ocho (2008), el Juzgado Primero Civil del Circuito de Villavicencio decidió negar la tutela interpuesta por el señor Hernán Duarte Parrado. Para sustentar su determinación expuso las siguientes consideraciones: En primer lugar la sentencia recuerda que el régimen de transición fue regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tras citar textualmente y analizar esta disposición, el fallo concluye que resultaba aplicable al 5 Expediente T-2.112.365 demandante, pues aunque para cuando dicha norma entró a regir sólo tenía catorce (14) años de cotización, sí contaba con cuarenta y cuatro (44) años de edad, lo que lo hacía merecedor de este beneficio. Además, al momento de elevar la solicitud de reconocimiento pensional, había cotizado durante más de veinte años de servicio, razón por la cual sin duda tenía derecho a pensionarse según el régimen anterior a que se encontraba afiliado, dado que conforme a lo prescrito por los artículos 48 y 53 constitucionales, tenía al respecto un derecho adquirido irrenunciable. En este sentido transcribe in extenso la sentencia T-818 de 2007, en cuanto estudió la situación de los beneficiarios del régimen de transición que se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y luego se devolvieron al régimen de prima media con prestación definida. Dicha providencia concluyó que el haber cotizado a las administradoras privadas de pensiones no implicaba la pérdida del derecho a pensionarse conforme al régimen más favorable. Sin embargo, refiriéndose a la procedencia de la acción de tutela dijo que

“bien pudo existir una vía de hecho, con motivo de la expedición de los actos administrativos que negaron el derecho pensional, motivo por el cual debemos abordar la temática relativa a determinar si es la acción constitucional el mecanismo idóneo de acuerdo al caso en particular, para obtener dicho reconocimiento, o, si, para la protección de ese derecho se debe acudir a la acción ordinaria laboral”. Al estudiar el asunto de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto, la sentencia recuerda los requisitos jurisprudencialmente decantados para la procedencia excepcional de la acción de amparo, fijados en la Sentencia T-055 de 20064, a saber: “(i) que se trate de una persona de la tercera edad, para ser considerado sujeto especial de protección; (ii) que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) que se haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados. De este modo, deberá analizarse en cada caso concreto si se verifican estos requerimientos a fin de declarar la procedencia del amparo.”5 4M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 5 Sentencia T-055 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 6 Expediente T-2.112.365 A juicio del a quo, el demandante no cumple con el primero de los

anteriores requisitos, toda vez que para la fecha de interposición de la acción contaba con cincuenta y nueve (59) años de edad, por lo que no podía ser catalogado como persona de la tercera edad. En cuanto al segundo, relativo a la vulneración del mínimo vital de subsistencia, estima que tal vulneración no está demostrada dentro del expediente, y que más bien se observa que el actor devenga actualmente la suma mensual de ochocientos mil pesos ($800.000 M/cte.). En cuanto al presupuesto relativo a determinar el por qué el medio judicial ordinario resulta ineficaz, afirma el fallo que en la demanda no hay ninguna manifestación al respecto. Agrega que las resoluciones del ISS adversas a la solicitud de reconocimiento pensional del demandante fueron proferidas en el año 2006 y en marzo y septiembre de 2007, sin que desde entonces “hubiese dado inicio a las acciones ordinarias pertinentes, lo que torna en inviable el amparo y no solo por no cumplirse el requisito de inmediatez, sino porque adicionalmente merced a su propia incuria e inoperancia ha dejado fenecer la acción contenciosa de que disponía para hacer valer sus derechos.” Explica el fallo que el último acto administrativo proferido por el ISS que negó el derecho pensional data del 14 de septiembre de 2007, y fue notificado el día 9 de noviembre de esa misma anualidad, momento a partir del cual el actor contaba con cuatro (4) meses para intentar la acción contenciosa contra dicha resolución, lo cual no hizo. Así las cosas, concluye la sentencia de primera instancia que fue la inercia o descuido del hoy demandante lo que determinó que no acudiera a los mecanismos de defensa judicial ordinarios, de suerte que la acción de

tutela no podía considerarse como una instancia adicional o alterna para reclamar sus derechos. Expresa que no hizo uso de las acciones ordinarias laborales, ni de la acción contenciosa de restablecimiento del derecho, ni de la acción constitucional. En tal virtud, deniega por improcedente el amparo constitucional. 1.4.1.1. IMPUGNACIÓN DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Al ser notificado de la anterior decisión, el demandante la impugnó con fundamento en lo siguiente: Destaca la impugnación que el a quo reconoció la vulneración de su derechos pensionales y la vía de hecho cometida con ocasión de la expedición de los actos administrativos que negaron dichos derechos, no obstante lo cual estimó que el amparo constitucional resultaba improcedente por no cumplirse el requisito de inmediatez, ni haberse interpuesto oportunamente las acciones ordinarias. Para descartar la falta de inmediatez en la presentación de la presente demanda, explicó que el último acto administrativo expedido por el ISS el 7 Expediente T-2.112.365 14 de septiembre de 2007, fue notificado el 9 de noviembre siguiente, interpuso la acción de nulidad el 29 de febrero de 2008 y la acción de tutela el 29 de junio del mismo año. En relación con el tema de improcedencia del amparo porque existen otros medios de defensa judicial, el accionante manifestó que interpuso la acción constitucional como mecanismo transitorio porque demandó las Resoluciones 012574 del 29 de marzo de 2007 y 042083 del 14 septiembre del mismo año (la que le negó la pensión de vejez y la que confirmó esa decisión) en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho. Dijo que esa demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, donde actualmente se tramita. Agregó que respecto a los requisitos de procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en que el peticionario tenga a su alcance otro medio de defensa judicial, la Corte Constitucional ha explicado que si la situación fáctica da cuenta de que las condiciones materiales de la persona demuestran que someterla a los trámites de un proceso ordinario resulta demasiado gravoso, la acción de tutela debe entenderse procedente. Prosigue entonces el impugnante tratando de demostrar que en su caso la negativa a concederle la pensión afecta su mínimo vital de subsistencia y para ello recuerda que es padre de tres hijas estudiantes, una de las cuales no pudo ser matriculada para el siguiente período por falta de recursos económicos, que desde hace varios años padece de diabetes mellitus y que la suma que actualmente devenga como producto de su actividad laboral es notoriamente insuficiente para atender a sus necesidades personales y familiares. Recalca que los trámites de un proceso contencioso duran varios años, durante los cuales se perpetuará la vulneración de derechos fundamentales en cabeza suya que fue admitida por el juez de primera instancia. 1.4.2. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante Sentencia proferida el once (11) de septiembre de dos mil ocho (2008), la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior de Villavicencio decidió confirmar la sentencia de primera instancia. En sustento de esta determinación consideró lo siguiente: Dice el ad quem que en este caso no se discute que el demandante tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para reclamar el

reconocimiento de su pensión, del cual ya ha hecho uso ante los jueces administrativos. Por lo cual, lo que debe ser estudiado es si la acción de tutela puede ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, recuerda que conforme a decantada jurisprudencia constitucional, para que se entienda que existe amenaza de 8 Expediente T-2.112.365 consumación de un perjuicio irremediable, es menester que el mismo se presente como “inminente”, es decir que amenace acaecimiento inmediato, por lo cual las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser “urgentes”; además, dicho perjuicio debe ser grave, es decir de gran intensidad en la esfera de derechos del afectado; así, esta gravedad e inminencia determinan la impostergabilidad de la acción de tutela, que resulta entonces procedente. En cuanto al caso concreto sometido a decisión y de si se presenta o no la amenaza de consumación de un perjuicio irremediable, dice el Tribunal que “la pasividad y lentitud con que el accionante ha actuado, deja al descubierto la ausencia del primer requisito, el del perjuicio inminente, pues desde septiembre de 2006, cuando el ISS mediante Resolución N° 001328 decidió el recurso de apelación confirmando la negativa de la pensión… quedó agotada la vía gubernativa, y , por ende, desde entonces el afectado podía accionar judicialmente para anular esa Resolución y solicitar el reconocimiento de su pensión. Por lo visto, se limitó a solicitar de nuevo directamente ante el ISS ese reconocimiento que, por supuesto, se lo volvió a negar con los mismos argumentos… Así las cosas,

demorarse casi dos años para accionar habiendo ya agotado la vía gubernativa, pone de presente la inexistencia de un daño material o moral a suceder pronto, que no amerita medidas urgentes e impostergables para su restablecimiento.” Con fundamento en las anteriores consideraciones, el Tribunal concluye que ante la ausencia de un inminente perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio, la acción ordinaria laboral, a la que ya ha acudido el demandante, es el mecanismo de defensa judicial adecuado, que desplaza la acción constitucional. Finalmente, el Tribunal agrega que no obran en el expediente los documentos que demuestran el tiempo cotizado con base en el cual el accionante pretende que le sea reconocida su pensión.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD 2.1.1. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en

9 Expediente T-2.112.365 virtud de la selección realizada por la Sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. 2.1.2. El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido al despacho del Magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, mediante auto del 9 de diciembre de 2008 de la Sala Doce de Selección. Al vencimiento del

período del magistrado sustanciador, la Sala Plena de la Corte Constitucional designó en encargo a la doctora Cristina Pardo Schlesinger, quien mediante escrito del 6 de marzo de 2009 manifestó su impedimento para estudiar el asunto de la referencia por considerar que se configuraba la causal señalada en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, pues tenía interés en la actuación procesal. Posteriormente, el 3 de abril de 2009, se posesionó como Magistrado de la Corte Constitucional el doctor Jorge Ignacio Pretelt Chaljub en reemplazo del doctor Marco Gerardo Monroy Cabra, por lo que, mediante auto del 13 de abril de 2009, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió devolver el expediente al despacho del Magistrado que ahora actúa como ponente porque se presentó una sustracción de materia para decidir sobre el impedimento presentado. Por esta razón, en la parte resolutiva de esta sentencia, la Sala levantará los términos que se habían suspendido para tramitar el impedimento presentado por quien en su momento actuó como magistrado ponente en el asunto de la referencia. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO 2.2.1. El señor Hernán Duarte Parrado interpone la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y proteger sus derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al trabajo y la seguridad social, porque el ISS le negó la pensión de vejez a que cree tener derecho con base en el régimen favorable previsto para los trabajadores de la Rama Judicial y el Ministerio Público. A juicio del

accionante, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro en establecer que quienes cumplen los requisitos allí previstos, pueden pensionarse con base en el régimen anterior más favorable, por lo que al haber cumplido el número de semanas de cotización, el tiempo de servicios en la Rama Judicial o en el Ministerio Público y la edad de 55 años, le hacen acreedor de los beneficios establecidos en el Decreto ley 546 de 1971. El Instituto de Seguros Sociales negó la pensión de vejez solicitada porque considera que el accionante perdió los beneficios del régimen de transición al haber cotizado en el régimen de ahorro individual y, al regresar nuevamente al régimen de prima media con prestación definida, no cumplió los requisitos establecidos en el artículo 3º del Decreto 3800 de 10 Expediente T-2.112.365

2003. De manera específica, arguyó que la solicitud no cumplió con la condición prevista en el literal b) de dicho artículo, pues la rentabilidad del ahorro depositado en el fondo de pensiones PORVENIR no fue igual a la que hubiere obtenido en el Seguro Social, requisito sin el cual no es viable aplicar el régimen anterior favorable. 2.2.2. Lo descrito en precedencia muestra que el problema jurídico que corresponde resolver a la Sala se circunscribe a determinar si la acción de tutela procede para proteger derechos fundamentales que se consideran vulnerados por la decisión de negar la pensión de vejez a una persona beneficiaria del régimen de transición a que hace referencia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, con base en él, del régimen pensional más

favorable para los empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público, cuando cotizó en pensiones tanto en el régimen de prima media con prestación definida como en el régimen de ahorro individual y la rentabilidad de los ahorros depositados en el segundo es inferior a la que hubiese obtenido en el Seguro Social. De esta forma, antes de detenerse a estudiar si dicha violación de derechos fundamentales efectivamente se dio, debe la Sala establecer la procedencia de la presente acción de tutela, es decir si en este caso se cumplen los presupuestos procesales que permiten acudir a este mecanismo de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de pensiones. Si los requisitos de procedibilidad se cumplen, corresponde a esta Sala de decisión, entonces, establecer si al demandante le asiste un derecho a reclamar liquidación de su pensión según el régimen de transición. 2.3. PROCEDENCIA, JURISPRUDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y ESTUDIO DEL CASO CONCRETO 2.3.1. De conformidad con lo prescrito por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela procede siempre que “el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el presente caso, el Tribunal Superior de Villavicencio, al decidir en segunda instancia esta acción, consideró que el demandante tenía a su disposición otro medio de defensa judicial para reclamar el reconocimiento de su pensión, del cual ya había hecho uso ante los jueces administrativos. Por lo cual, lo que debía ser estudiado era si la acción de

tutela podía ser concedida como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Sala comparte el criterio del Tribunal, en cuanto a la existencia de otro medio de defensa judicial, a saber, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho intentada ante la justicia de lo contencioso administrativo. Ciertamente, esta jurisdicción es la competente para definir la legalidad de 11 Expediente T-2.112.365 las resoluciones proferidas por el Instituto de Seguros Sociales que denegaron al demandante el reconocimiento de su pensión con fundamento en el régimen de transición. Así mismo, coincide con el Tribunal en cuanto a la necesidad de estudiar si en esta oportunidad resulta procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo ante la posible falta de idoneidad o de eficacia del mecanismo alterno de defensa judicial. Sin embargo, al hacer este último estudio llega a conclusiones distintas a las del Tribunal, por las razones que enseguida pasan a explicarse. 2.3.2. Respecto de la procedencia de la acción de tutela cuando es utilizada para lograr el reconocimiento o la reliquidación de la pensión, la Corte ha sentado una clara línea jurisprudencial que atiende tanto a la idoneidad o eficacia de dicha acción administrativa como a la existencia de un perjuicio irremediable. En efecto, en la Sentencia T-634 de 20026 la Corte decantó la línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela en principio no procede para obtener el reconocimiento o la reliquidación de pensiones, a menos que exista un perjuicio irremediable, y fijó los requisitos para la

procedencia excepcional de tal acción en estos casos, estimando que el amparo constitucional transitorio sólo es posible cuando se acredite: “a) Que la persona haya agotado los recursos en sede administrativa y la entidad mantenga su decisión de no reconocer el derecho. “b) Que se hubiere acudido ante la jurisdicción respectiva, se estuviere en tiempo de hacerlo o ello fuere imposible por motivos ajenos al peticionario. “c) Que además de tratarse de una persona de la tercera edad, ésta demuestre la amenaza de un perjuicio irremediable, esto es, que el perjuicio afecte la dignidad humana, la subsistencia en condiciones dignas, la salud, el mínimo vital, que existan lazos de conexidad con derechos fundamentales, o que evidencie que someterla a los trámites de un proceso ordinario le resultaría demasiado gravoso. “d) En concordancia con lo anterior, para determinar si la acción de tutela es o no procedente como mecanismo transitorio, no resulta suficiente invocar fundamentos de derecho, sino que son necesarios también fundamentos fácticos que den cuenta de las condiciones materiales de la persona. En caso contrario, el asunto adquiere carácter estrictamente litigioso y por lo mismo ajeno a la competencia del juez de tutela.” 6 M.P Eduardo Montealegre Lynett. 12 Expediente T-2.112.365 Ahora, la jurisprudencia ha explicado que frente a solicitudes de reconocimiento o reliquidación de pensiones, el requisito de afectación del mínimo vital de subsistencia debe ser apreciado en cada caso concreto, desde una perspectiva no solamente cuantitativa sino también cualitativa,

que tenga en cuenta los si