CC - T326-2017

Sentencia T-326/17

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Formas previstas por ordenamiento jurídico AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidades que se ocupan de prestar el servicio público de salud DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance DERECHO A LA SALUD-Bloque de constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Fundamental y prevalente ATENCION INTEGRAL EN SALUD-Alcance y límites del reconocimiento ENTIDAD PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD-No puede imponerles a los usuarios el cumplimiento de trámites administrativos o burocráticos que obstaculicen el acceso a los servicios de salud DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS recibir solicitud de medicamentos suscrita por médico tratante no adscrito a EPS y autorizar entrega de los mismos DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS autorizar entrega de gafas con lentes transitions

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE PERSONAS EN

SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS entregar

medicamentos ordenados por médico tratante

Referencia: Expedientes T-5.975.255, T5.976.652 y T-5.981.171.

Acciones de Tutela instauradas por (i) Jesualdo Fernández Valverde como agente oficioso de Sara Elena Rodríguez González contra Coomeva EPS S.A., (ii) Yuli Magaly Torres Montaño en representación de su hijo Duván Andrés Basante Torres contra Asmet Salud EPS, y (iii) José Nicolás Roldán Cárdenas contra Cafesalud EPS.

Magistrado Ponente:

AQUILES ARRIETA GÓMEZ (e)

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, José Antonio Cepeda Amarís y Aquiles Arrieta Gómez –quien la preside–, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente, SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de primera y segunda instancia1 proferidos dentro de las acciones de tutela instauradas por (i) Jesualdo Fernández Valverde como agente oficioso de Sara Elena Rodríguez González contra Coomeva EPS S.A., (ii) Yuli Magaly Torres Montaño en representación de su hijo Duván Andrés Basante Torres contra Asmet Salud EPS, y (iii) José Nicolás Roldán Cárdenas contra Cafesalud EPS. Teniendo en cuenta que el problema jurídico que suscita la presente acción de

tutela ya ha sido objeto de otros pronunciamientos por parte de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional decide reiterar lo dispuesto por la jurisprudencia para este tipo de casos. Por tal razón, 1 En el expediente T-5.975.255, sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil – Familia – Laboral, el 20 de septiembre de 2016 que a su vez confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, Guajira el 19 de julio de 2016; en el expediente T-5.976.652, sentencia proferida en única instancia por el Juzgado Promiscuo Municipal de Linares, Nariño el 6 de septiembre de 2016; y en el expediente T5.981.171, sentencia proferida en única instancia por el Juzgado 9º Civil Municipal de Bogotá, el 23 de noviembre de 2016. 2 de acuerdo con sus atribuciones constitucionales y legales, la presente sentencia será motivada brevemente.2

I. ANTECEDENTES3

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Expediente T-5.975.255 1.1. El señor Jesualdo Fernández Valverde, en calidad de agente oficioso de su esposa Sara Elena Rodríguez González,4 presentó el 6 de julio de 2016 acción de tutela contra Coomeva EPS S.A., por considerar que dicha entidad vulneró los derechos de su agenciada a la salud, a la integridad física, a una vida digna

y a la seguridad social al no entregarle los medicamentos conforme lo prescrito por el médico especialista que la atiende (Tanaken de 120 mg 60 pastillas mensuales, ION-K jarabe dosis de 5cc diarios y Z BEC advance 30 pastillas mensuales).5 El actor está afiliado a Coomeva EPS S.A. como cotizante desde hace ya mucho tiempo y tiene como beneficiaria a su esposa. Actualmente tiene 62 años y no cuenta con salario fijo ni con una pensión, aunque ya inició los trámites para que ésta le sea reconocida. Señaló que el 3 de septiembre de 2014 su esposa sufrió un accidente cerebro vascular y, como consecuencia de ello, ha venido presentando algunas recaídas en su salud. Ha tenido que acudir a especialistas particulares para que le presten atención médica inmediata, teniendo en cuenta que las citas con los especialistas de la EPS accionada “tardan mucho tiempo, además se debe seguir una serie de trámites para poder obtenerla”. En abril de 2015 por una baja de tensión, vómito y desvanecimiento de su esposa, tuvo que llevarla de urgencia al internista Sebastián Villazón en Valledupar, el cual le indicó un tratamiento con base a lo formulado por la internista tratante y le adicionó un 2 Con base en lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991 (artículo 35), la Corte Constitucional ha señalado que las decisiones de revisión que se limiten a reiterar la jurisprudencia pueden “ser brevemente justificadas”. Así lo ha hecho en varias ocasiones, entre ellas, por ejemplo, en las sentencias T-549 de 1995 (MP Jorge Arango Mejía), T-396 de 1999 (MP Eduardo Cifuentes

Muñoz), T-054 de 2002 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-392 de 2004 (MP Jaime Araújo Rentería), T-959 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-390 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-910 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), T-049 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) y T-025 de 2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez). 3 De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional (conformada por los magistrados María Victoria Calle Correa y Luis Guillermo Guerrero Pérez. Auto de selección del catorce (14) de febrero del dos mil diecisiete (2017), notificado el veintiocho (28) de febrero de dos mil diecisiete (2017), escogió y acumuló, para efectos de su revisión, las acciones de tutela de la referencia para que, si así lo consideraba la Sala se fallaran en una sola sentencia. 4 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Sala Elena Rodríguez González, donde consta que a la fecha tiene 55 años. Folio 23, cuaderno 2 del expediente. 5 Copia de la fórmula médica que prescribe los medicamentos solicitados. Folio 24, cuaderno 2 del expediente. || Copia de la historia clínica de la señora Sara Elena Rodríguez González, con fecha de atención 5 de noviembre de 2010.

3 medicamento llamado Plavix. Como la entidad accionada está en paro, asistieron un año después a cita de control con el mismo médico particular, quien le formuló tres medicamentos más.6 El señor Fernández afirmó que no cuenta con recursos económicos para pagar los medicamentos formulados para el tratamiento de su esposa, pues son de un costo elevado. Cada vez que ella deja de tomar el medicamento sufre recaídas y le es muy difícil llevarla a médicos particulares por el valor de la consulta. Las últimas recaídas también han generado decaimientos emocionales, deteriorando su salud física y mental. Hasta la interposición de la acción de tutela no ha podido realizar la solicitud de los medicamentos ante la EPS pues se encuentra en paro y no permiten el ingreso de ningún documento. Por lo anterior solicita se ordene la entrega de los medicamentos solicitados. 1.2. Mediante sentencia de primera instancia,7 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Villanueva, Guajira, negó el amparo por cuanto (i) el profesional de la salud que formuló los medicamentos solicitados no está adscrito a la EPS accionada, por lo que no está legalmente obligada a suministrarlos, (ii) el agente acudió directamente a la acción de tutela de manera directa sin realizar la respectiva solicitud ante Coomeva, y (iii) no existe una valoración previa de la señora Rodríguez González por los médicos tratantes adscritos a la accionada; de tal manera que no se cumplen los requisitos establecidos por el precedente constitucional para ordenar la entrega de medicamentos. Esta decisión fue impugnada por el actor8 y en sentencia de segunda instancia,9 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, Sala de Decisión Civil –

Familia – Laboral, confirmó la decisión de primera instancia indicando que pese a que la señora Rodríguez puede estar en circunstancias de debilidad manifiesta, no hay prueba de que los medicamentos solicitados sean apremiantes ni que se haya hecho alguna gestión ante Coomeva. Por lo tanto, afirma que la entidad no pudo autorizar los medicamentos prescritos.

2. Expediente T-5.976.652 2.1. La señora Yuly Magaly Torres Montaño,10 en representación de su menor hijo Duván Andrés Basante Torres, presentó el 24 de agosto de 2016 acción de tutela contra Asmet Salud EPS, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la salud y vida en condiciones dignas, al no prestar un servicio integral de salud, que incluya transporte urbano dentro de las ciudades a las cuales sea remitido su hijo, junto con alimentación y hospedaje, y unas gafas especiales que le fueron formuladas por el optómetra, argumentando que esto no está incluido en las órdenes de la sentencia judicial 6 Tanaken de 120mg x 60 pastillas mensuales, ION-K jarabe de 5cc diarios y Z BEC advance x 30 pastillas mensuales. 7 Sentencia proferida el 19 de julio de 2016. 8 Escrito de impugnación de fecha 29 de julio de 2016. 9 Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2016. 10 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Yuly Magaly Torres Montaño. Folio 14, cuaderno 2 del expediente. 4 previa. La peticionaria informó que su hijo Duván Basante,11 tiene 9 años y

está afiliado a Asmet Salud EPS por el régimen subsidiado de salud.12 Desde que nació fue diagnosticado con “Cefalea postraumática crónica – otros trastornos del desarrollo – otros tipos de mala absorción intestinal – Dextrocardia – Hipoxia Neonatal – Baja talla – Bajo Peso” y ha estado en constantes tratamientos, citas médicas, valoraciones, exámenes, controles y remisiones entre Bogotá, Pasto y Cali, todo con el fin de hacer su vida más llevadera.13 En el 2015, el padre del menor de edad interpuso acción de tutela contra la misma EPS solicitando transporte, exámenes, alojamiento, suplementos vitamínicos para el niño y un acompañante cuando fuera necesario su traslado. Sin embrago, Asmet EPS ha cumplido solo con lo ordenado por el Juzgado, pero lo que no se ordena, se lo niega. Por ejemplo el transporte solo lo autorizan de ciudad a ciudad, más no dentro de la misma, ni alimentación y hospedaje para el acompañante.14 El 9 de octubre de 2015 remitieron al menor de edad a optometría y se le diagnosticó pupila Discórica – Astigmatismo (“Que es muy sensible al sol”) y se le recomendó el uso permanente de gafas transitions las cuales son muy costosas ($700.000) y Asmet EPS solo le ayuda con el 10% del salario mínimo para lentes normales, esto no incluyen ni montura ni el lente transitions.15 Reiteró su falta de recursos para sufragar tanto las gafas como los demás exámenes, medicamentos traslados y tratamientos que la EPS se niega a autorizar por cuanto no estuvieron incluidos ni ordenados por la sentencia de tutela anterior

por lo que solicita ordenar el tratamiento integral para su hijo. 2.2. Mediante sentencia de única instancia,16 el Juzgado Promiscuo Municipal de Linares, Nariño negó el amparo por cuanto: (i) no existe orden que señale 11 Copia del Registro Civil de Nacimiento y Tarjeta de Identidad del niño, con fecha de nacimiento 14 de abril de 2008, lo cual indica que cumplió 9 años. Folios 12 y 13, cuaderno 2 del expediente. 12 Copia del carné de afiliación del menor de edad a Asmet EPS. Folio 13, cuaderno 2 del expediente. 13 Copia de historia clínica del menor de edad donde constan sus padecimientos, diagnóstico y órdenes médicas de consulta por especialista. Folios 16-23, cuaderno 2 del expediente. 14 Copia de la sentencia con radicado 2015-00049, proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Linares, Nariño el 8 de septiembre de 2015 en donde se resolvió tutelar los derechos del menor de edad, ordenar a Asmet Salud EPS efectuar los exámenes ordenados, gastos de trasporte del niño y un acompañante desde Linares a Pasto o lugar que se requiera y alojamiento cuando sea requerido. Folios 24-26, cuaderno 2 del expediente. 15 Copia de la Historia Clínica No. 1228 de fecha 8 de agosto de 2016, en donde la optómetra Sandra Biviana (apellido ilegible) indica “Recomienda DX – uso permanente. (ilegible) Transit. – Debido a que el niño presenta pupila Discórica. D/A que es muy sensible al sol. Folio 15, cuaderno

2 del expediente. 16 Sentencia proferida el 6 de septiembre de 2016. || El Juzgado de instancia vinculó al proceso a la Fundación Oftalmológica de Nariño, entidad que en escrito del 31 de agosto de 2016 indicó: “1. El niño [...] de 8 años de edad fue valorado por el DR. Rafael Coronel con diagnóstico de Coloboma de Iris bilateral, el cual ocasiona fotofobia o molestia constante producida por la luz. 2. Por lo anterior y para mejorar su sintomatología, el Dr. Coronel ordenó el uso permanente de anteojos con lentes fotocromáticos o transitions. Las implicaciones de no usarlos es seguir presentando severas molestias con la luz que dificultan todas sus actividades. Esto porque el iris normal, actúa como diafragma que regula la cantidad de luz, algo imposible para este paciente con coloboma.” || Ese despacho también vinculó al Centro Óptica Los Ángeles – Pasto, la cual en escrito del 31 de agosto, adjuntó informe técnico del estado de salud del menor de edad. En dicho informe se señala el diagnóstico del paciente y se indica que “se formulan las gafas oftálmicas de uso permanente con 5 la necesidad de los lentes transitions, lo que hay es una recomendación; (ii) la normativa actual señala un aporte de 10% del salario mínimo legal para el suministro de gafas o lentes que no incluyen filtros o colores, películas especiales, lentes de contacto ni líquidos para lentes; (iii) la EPS está obligada a suministrar los lentes de acuerdo a la formulación y bajo las condiciones incluidas en el POS. Por lo anterior no se presentó vulneración de derechos

fundamentales, ya que el paciente debe acudir a la EPS a solicitar el suministro de los lentes con las especificaciones y condiciones establecidas en el POS. Respecto del suministro de transporte urbano, hospedaje y alimentación, indicó que mediante sentencia del 8 de septiembre de 2015, proferida por ese mismo despacho, se tutelaron los derechos del menor por lo que no se accedió a dicha pretensión y se previno a la entidad para que no siga incurriendo en omisiones que conlleven a la vulneración de los derechos fundamentales de sus afiliados. La decisión no fue impugnada.

3. Expediente T-5.981.171 3.1. El señor José Nicolás Roldán Cárdenas presentó el 9 de noviembre de 2016 acción de tutela contra Cafesalud EPS, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos a la vida digna, a la salud y a la seguridad social, al negarle la entrega de los medicamentos que le fueron ordenados (Cilostazil Tabletas 100mgs, Ácido Tiotico 600 G, Vildagliphina Tabletas 50 mg) argumentando que en el momento no hay existencia de éstos. Por lo anterior, solicita su entrega, al igual que la autorización para las citas y exámenes que pueda necesitar para su tratamiento integral. El accionante tiene 67 años de edad y está afiliado a Cafesalud EPS.17 Desde hace más de 10 años padece Diabetes Mellitus y su médico tratante le formuló los medicamentos mencionados además de citas médicas con medicina interna y vascular.18 Se acercó a las oficinas de la EPS accionada pero no le entregaron los

medicamentos argumentando que en el momento no hay existencias. El actor tratamiento TRANSITIONS el cual está formado de unas moléculas que se reajustan en forma gradual para que los ojos reciban la cantidad óptima de luz filtrando el exceso de luminosidad visual, proporcionándole al paciente una mayor comodidad visual y protección contra los rayos UV, las implicaciones al no utilizar este tipo de tratamiento a largo plazo al paciente le puede aparecer una catarata por lo que la luz entra más fácil al ojo”. || El Instituto Departamental de Salud de Nariño, al contestar la acción de tutela solicitó al Juez: “ORDENAR a la EPS ASMET SALUD la prestación efectiva del servicio de CONSULTA GLOBAL O DE PRIMERA VEZ Y CONSULTA DE CONTROL Y SEGUIMIENTO POR MEDICINA ESPECIALIZADA en OFTALMOLOGÍA, OPTOMETRÍA, y en las demás especialidades requeridas por DUVAN ANDRÉS BASANTE TORRES, el suministro de los LENTES, en las condiciones dispuestas en la norma, así como el TRANSPORTE requerido con ocasión de tales, por ser servicios claramente INCLUIDOS en el Plan Obligatorio de Salud, responsabilidad exclusiva de ASMET SALUD EPS, sin cargo alguno ante esta Institución”. 17 Copia de la cédula de ciudadanía del actor, donde consta que tiene 67 años. Folio 1, cuaderno 2 del expediente. 18 Copias de los formatos de fórmula médica, expedidos por el doctor Lorenzo Monroy, en donde se indican como medicamentos ordenados Cilostazil Tabletas 100mgs, Ácido Tiotico 600 G, Vildagliphina Tabletas 50 mg, así como sus correspondientes solicitudes y justificación médica para

medicamento NO POS, firmada por el mismo médico. Folios 2 al 7, cuaderno 2 del expediente. || Copia de la historia clínica del paciente donde consta que su diagnóstico es Diabetes Mellitus no insulinodependiente. Folios 8 al 10, cuaderno 2 del expediente. 6 señala que son necesarios para preservar su salud, pues sin ellos su vida se viene deteriorando y corre peligro. Comentó que vive con su esposa y su hija en una casa de familia, debe correr con los gastos de servicios públicos, alimentación, medicamentos. Tiene una pensión de la cual depende su subsistencia pero lleva más de 4 meses sin recibir los medicamentos y los demás servicios médicos, incluido un examen ordenado de tomografía axial. Sus recursos económicos no le alcanzan para sufragar el costo de los exámenes y medicamentos que necesita. 3.2. Mediante sentencia de única instancia,19 el Juzgado 9º Civil Municipal de Bogotá negó el amparo interpuesto aduciendo que “en consideración a que en las circunstancias del caso y ante la ausencia de elementos de juicio que demuestren la necesidad de lo solicitado, se puede aseverar que la falta del suministro del medicamento no está vulnerando los derechos a la vida o a la integridad personal del actor”.20 Dicha decisión no fue impugnada.

II. CONSIDERACIONES

1. La primera cuestión que advierte la Sala es que las acciones interpuestas por los señores Jesualdo Fernández Valverde en defensa de los derechos de su esposa Sara Elena Rodríguez,21 Yuli Magaly Torres Montaño en representación de su hijo Duván Andrés Basante Torres y José Nicolás Roldán

Cárdenas son procedentes por cuanto la no entrega de medicamentos e insumos médicos generó una grave vulneración a la vida y a la salud de los accionantes o sus agenciados. La jurisprudencia de la Corte ha establecido que (i) la acción de tutela es procedente cuando se solicita la entrega de medicamentos o insumos que no se encuentran incluidos en el plan de salud, al evidenciarse una vulneración al derecho a la salud.22 De igual forma, la 19 Sentencia proferida el 23 de noviembre de 2016. 20 El Ministerio de Salud, al contestar la acción de tutela solicitó: “se ordene a la EPS garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POR o NO POS que éste requiera y abstenerse de hacer pronunciamientos legales administrativos establecidos para tal fin (...)”. Folios 30-33, cuaderno 2 del expediente. 21 Para la Corte Constitucional es claro que la agencia oficiosa entre cónyuges es válida e, incluso, obligatoria en razón de sus obligaciones y derechos mutuos emanados del matrimonio: Así, cuando uno de los dos cónyuges se encuentra padeciendo una enfermedad incapacitante, se señaló por ejemplo, en la sentencia T-315 de 2000 (MP José Gregorio Hernández Galindo) que “[d]esde luego, una enfermedad que incapacita al individuo, en razón de su gravedad, haciendo que en la práctica le sea imposible actuar por su propia cuenta, vale como motivo para admitir al agente oficioso.” Esta posición ha sido reiterada en muchas ocasiones, al respecto ver las sentencias T-534 de 2003 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-231 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño), T-443 de 2007 (MP Clara

Inés Vargas Hernández), T-004 de 2013 (MP Mauricio González Cuervo; AV Luis Guillermo Guerrero Pérez), T-529 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa; SV Mauricio González Cuervo), entre otras. 22 En relación con la posibilidad de ordenar medicamentos o servicios excluidos del Plan Obligatorio de Salud, se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional SU-480 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-236 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz), SU-819 de 1999 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1204 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero), T-1081 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-019 de 2002 (MP Alfredo Beltrán Sierra), T-683 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett), T-069 de 2005 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1022 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-1331 de 2005 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-557 de 7 Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 señalan que el amparo constitucional puede ser promovido por la persona que considera vulnerados sus derechos “quien actuará por sí misma o a través de representante”. Finalmente, el mismo Decreto contempla la posibilidad de agenciar derechos ajenos “cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa”. En los casos analizados, las entidades demandadas son las encargadas de prestar el servicio público de salud, de autorizar y garantizar el acceso efectivo a los servicios e insumos solicitados. El tiempo transcurrido

entre la vulneración de derechos y la interposición de la acción de tutela en los casos bajo estudio fue razonable (primer caso T-5.975.255: 1 mes 11 días, segundo caso T-5.976.652: 14 días, tercer caso T-5.981.171: 26 días). Finalmente, es claro que la presente acción es el mecanismo idóneo para amparar los derechos invocados teniendo en cuenta que los casos versan sobre el reclamo de servicios que se “requieren con necesidad”.23

2. En los casos se trata un problema jurídico que ya ha sido resuelto varias veces en el pasado a saber: ¿una entidad que garantiza la prestación de los servicios médicos vulnera los derechos fundamentales a la vida y a la salud de una persona, en especial si es menor de edad, al no entregar los medicamentos e insumos recetados por los médicos tratantes por dificultades y trabas administrativas [encontrarse en paro y no recibir siquiera la solicitud, así como no contar con existencias de los medicamentos solicitados] y por no estar incluidos en los planes de servicios? Se trata de un problema jurídico que se ha resuelto de forma reiterada afirmativamente, bajo el orden constitucional vigente.24 Más aún ahora, cuando el legislador estatutario desarrolló, al menos parcialmente, a partir de un proyecto presentado por el Gobierno, el derecho fundamental a la salud.

3. Hoy la salud reviste la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. El derecho a la salud es un elemento estructural de la dignidad humana25 y presenta un carácter complejo 2006 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T-829 de 2006 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T1083 de 2006 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-148 de 2007 (MP Humberto Antonio Sierra Porto), T565 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández), T-788 de 2007 (MP Rodrigo Escobar Gil), T-1024 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; SPV Luis Ernesto Vargas Silva; AV María Victoria

Calle Correa), T-790 de 2012 (MP Alexei Egor Julio Estrada), entre otras. 23 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). En esa oportunidad, la Corte señaló: “En tal sentido, el ámbito del derecho fundamental a la salud está delimitado por la dogmática constitucional, que reconoce los contenidos garantizados a las personas en virtud del mismo. El ámbito de protección, por tanto, no está delimitado por el plan obligatorio de salud. Puede existir un servicio de salud no incluido en el plan, que se requiera con necesidad y comprometa en forma grave la vida dignidad de la persona o su integridad personal.” 24 En la sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), se concretan las respuestas dadas por la jurisprudencia constitucional a este problema jurídico. Ver, por ejemplo, apartados 2.2.5.1. y 4.4.3. 25 Corte Constitucional, sentencia T-881 de 2002 (MP Eduardo Montealegre Lynett), en la que la Sala Séptima se refirió a la naturaleza jurídica de la dignidad humana que como entidad normativa y a partir de su objeto concreto de protección puede ser entendida de tres maneras: “(i) La dignidad

humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características (vivir como quiera). (ii) La dignidad humana entendida como ciertas 8 por lo que implica su desarrollo, garantía, respeto y protección.26 Así se sigue de la Constitución Política, del contenido de la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y de la jurisprudencia constitucional, tal como pasará a explicarse.

4. Para comenzar, el artículo 49 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el Acto Legislativo 02 de 2009 se refiere al derecho a la salud y contempla que “[l]a atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud”.

Adicionalmente, el artículo 44 de la Constitución consagra como derechos fundamentales de los niños la integridad física, la salud y la seguridad social, entre otros. Además, diferentes instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad tales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Declaración Universal de los Derechos del Niño (principio 2) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (artículo 12) contemplan el derecho a la salud y exigen a los Estados Partes su garantía.27 condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien). Y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones)”. Por su parte, la sentencia C-313 de 2014 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;

AV Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alberto Rojas Ríos; SPV Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), en la que se llevó a cabo la revisión constitucional del Proyecto de Ley Estatutaria No. 209 de 2013 Senado y 267 Cámara (Ley Estatutaria 1751 de 2015), providencia en la que la Corte recalcó que un “primer elemento que resulta imprescindible al momento de determinar el carácter de fundamental de un derecho es el de su vinculación con el principio de la dignidad humana”. 26 Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008 que señaló que la salud es “un derecho complejo, tanto por su concepción, como por la diversidad de obligaciones que de él se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. 27 Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional, entendía que, para acceder a servicios de salud, concretamente los que se encontraban como excluidos del Plan Obligatorio de Salud, era necesario demostrar que (i) la falta del servicio médico vulneraba o amenazaba los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requería; (ii) el servicio no podía ser sustituido por otro que se encontrara incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no podía directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encontraba

autorizada legalmente a cobrar, y no podía acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie. Así mismo. La Corporación construyó criterios que garantizaran el acceso a los servicios de salud excluidos del POS. Entre ellos, señaló los siguientes: “a) la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, debe amenazar los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado; b) debe tratarse de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente; c) que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.); y finalmente, d) que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante (Sentencia