CC - T329-2014

Sentencia T-329/14

ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Inexistencia cuando la presenta una persona, ante nuevas violaciones o amenazas del derecho a la salud Cuando una tutela se presenta ante nuevas violaciones o amenazas del derecho fundamental a la salud, originadas en la misma causa. Sucede por ejemplo cuando una persona requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad y de sus condiciones personales (1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la entidad no autoriza. ACCION DE TUTELA TEMERARIA-Valoración cuidadosa por el juez cuando se interpone duplicidad de acciones de tutela para proteger derecho a la salud No es suficiente que el juez constitucional indique que hay identidad de partes, de pretensiones y que las acciones se fundamentan en los mismos hechos, para concluir, sin ningún otro tipo de juicio material, que la acción de tutela es temeraria. Así, un juez de tutela sólo puede decretar la temeridad de una acción en materia de salud, cuando ha constatado que no hay circunstancias nuevas relevantes entres las acciones en cuestión o que no existe una urgencia que requiera su intervención, pues de lo contrario, en el escenario en que declare la temeridad de una tutela no habiendo lugar a ello, vulneraría, también, el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del usuario.

DERECHO AL DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE

PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia

USUARIOS DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieran, estén o no incluidos en el Pos La jurisprudencia unánime y pacífica de esta Corporación ha reiterado que los usuarios del sistema tienen derecho a acceder a los servicios de salud que requieren con necesidad, estén o no incluidos en los planes de beneficios. Esto, siempre y cuando, se trate de un servicio (i) indispensable para garantizar la salud y la integridad, (ii) que haya sido ordenado por el médico tratante, (iii) que no tenga en el POS un sustituto que cumpla la misma labor en la protección de la salud, y (iv) que la persona no pueda acceder a él de forma particular por no tener recursos económicos. 2 DERECHO AL DIAGNOSTICO-Corresponde al médico tratante determinar si es o no necesario realizar exámenes para conocer el estado de salud de las personas, así como el posible tratamiento a seguir Todos los usuarios del Sistema de Salud tiene derecho a acceder a los exámenes y valoraciones diagnósticas indispensables para conocer su estado de salud, física y mental, así como saber cuáles son los servicios que componen el tratamiento a seguir para garantizarles el mejor nivel de salud posible. De la misma forma, si un usuario solicita a su EPS un servicio médico, sin que medie orden del especialista, pero existe una mínima duda a favor del usuario sobre la pertinencia de ordenar el servicio, teniendo como referente principal su historia clínica y que en todo caso no se trata de una solicitud irracional, la entidad responsable debe garantizarle al usuario el derecho al diagnóstico en los términos fijados por la jurisprudencia de esta

Corporación en la materia. DERECHO AL DIAGNOSTICO-Orden a EPS practicar valoración médica y si en la valoración se determina que es pertinente autorizar los servicios solicitados a través de esta acción la entidad accionada deberá hacerlo, siguiendo las órdenes de los especialistas

Referencia: expediente T-4155780

Acción de tutela presentada por Nora Elena Gómez Rincón contra Comfama EPS-S y la Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil catorce (2014) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, el seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), y en segunda instancia, por la Sala Civil Familia del Tribunal 3 Superior de Antioquia, el siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), en el proceso de tutela de Nora Elena Gómez Rincón contra Comfama EPS-S El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto proferido el treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014).

I. ANTECEDENTES La señora Nora Elena Gómez presentó acción de tutela contra Comfama

EPS-S y Alianza Medellín Antioquia EPS, Savia Salud EPS, por la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud, por cuanto la entidad no le autorizó el servicio médico tuboplastía (recanalización tubárica), como servicio necesario para tratar una dolencia que tiene la accionante en los ovarios. A continuación los hechos que fundamentan la acción de tutela:

1. Hechos 1.1. Cuando tenía dieciséis (16) años la accionante se sometió al procedimiento médico tubectomía (ligadura de las trompas de Falopio).

Agregó que se hizo el procedimiento por decisión suya y con el apoyo de su madre, porque para ese momento ya tenía dos (2) hijos.1 Actualmente tiene veintisiete (27) años, y señaló que siente fuertes dolores en sus ovarios. Acudió entonces a una cita médica con el ginecólogo Walter Aguirre Muñoz, adscrito al Hospital San Rafael del municipio de Andes, quien le ordenó el servicio recanalización tubárica sobre la base del diagnóstico posible reflujo transtubárico doloroso con síndrome de trompa remanente. Esta orden la reiteró el mismo profesional el dieciocho (18) de agosto de dos mil trece (2013).2 1.2. La peticionaria dice que solicitó a la entidad demandada autorizar el servicio. Al no recibir respuesta a su petición, presentó acción de tutela para la protección de su derecho fundamental a la salud y que se le ordenara a la EPS garantizar el acceso al procedimiento médico ordenado por el especialista. Del proceso conoció el Juzgado Civil del Circuito de Andes. En sentencia del

siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), el juez negó la protección del derecho fundamental a la salud de la accionante por considerar que: “[l]a señora Nora Elena Gómez Rincón es estéril desde los 16 años de edad, en razón a la intervención quirúrgica a que fue sometida por decisión de su señora madre y luego de haber tenido dos hijos. 1 Folio 26 y 27 del cuaderno de revisión de tutela. 2 El especialista conceptúo, sobre el servicio requerido por la accionante, en los siguientes términos “paciente de 26 años en dolor pélvico. Se necesita recanalización tubárica por posible reflujo transtubárico doloroso en síndrome de trompa remanente”. Folios 10 y 11 del cuaderno principal (En adelante siempre que se cite un folio se entenderá que hace parte del cuaderno principal a no ser que se diga expresamente otra cosa). 4 Ahora con 26 años de edad, fuera de no haber estado de acuerdo con esa operación, desea tener más hijos por lo que ha asistido a varias consultas médicas con esa finalidad, en una de las cuales durante el último año, el ginecólogo ordenó tuboplastía (recanalización tubárica), lo cual podría permitirle recuperar esa posibilidad.” Y concluyó: “(…) no estamos frente a la situación prevista por la Honorable Corte Constitucional “cuando la infertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer.” 1.3. A juicio de la peticionaria el juzgado de la causa fundamentó su decisión

en un error. Explicó que no es cierto que el servicio se haya pedido con la finalidad de garantizar su derecho a la reproducción. Que esta apreciación se encuentra absolutamente alejada de la realidad, toda vez que la necesidad de que se le practique el procedimiento es la de mitigar los dolores que ha sufrido recientemente, afectando su derecho a gozar del mejor nivel de salud posible. 1.4. La accionante no impugnó la decisión, sino que presentó una nueva tutela. Esta vez le correspondió por reparto al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Andes. En providencia del dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), el juzgado resolvió rechazar la petición de amparo porque la accionante incurrió en temeridad al presentar dos acciones de tutela que versaban sobre los mismos hechos y tenía identidad de partes y de pretensiones. No obstante dijo en el fallo: “[s]e indicará a la accionante que debe primeramente consultar con el médico tratante, a fin de que éste certifique: 1) cuál es la enfermedad que padece y que le provoca el dolor abdominal. 2) si la cirugía de recanalización tubárica le cura la enfermedad y el dolor abdominal que viene presentando. 3) qué fin tiene esta cirugía para la paciente de autos. Y después de que este especialista certifique la patología que presenta y el tratamiento a seguir, podrá buscar el amparo en otra tutela, siempre y cuando haya agotado el conducto regular de haber solicitado a la EPS-S Comfama y esta lo haya negado.” 1.5. La accionante considera que los jueces de instancia de las decisiones

previamente señaladas, fallaron sobre la base de una situación inexistente, como es que el procedimiento recanalización tubárica se requiere para garantizar su derecho a la reproducción. Adujo que la orden del médico es clara en señalar que el servicio es indispensable para el manejo del diagnóstico posible reflujo transtubárico doloroso con síndrome de trompa remanente.3 Por lo tanto, a través de este proceso, reitera la petición de que se ordene a Comfama EPS-S garantizar el acceso al procedimiento médico señalado, al que ella no puede acceder de forma particular por no tener los recursos económicos para hacerlo.

2. Respuesta de Comfama EPS-S 3 Valoración médica del ginecólogo Walter Aguirre Muñoz, adscrito al Hospital San Rafael del municipio de Andes (folios 10 y 11).

5 La entidad solicitó que se niegue el amparo solicitado por la peticionaria, toda vez que el procedimiento recanalización tubárica tiene la finalidad de permitir que la accionante se reproduzca, situación que la jurisprudencia constitucional ha considerado que no puede ser protegido por de la acción de tutela. Y agregó: “[e]s pertinente que el despacho sepa que el diagnóstico reflujo transtubárico doloroso no está comprobado pues el Dr. Aguirre muy claramente dice “posible reflujo transtubárico doloroso” por lo que antes de someter a la usuaria a una cirugía que como todo procedimiento quirúrgico tiene sus riesgos, es deber del médico tratante comprobar el diagnóstico que él piensa que tiene la usuaria, a través de exámenes como por ejemplo: laparoscopia, histerosalpingoscopia, etc.”4

3. Decisiones que se revisan 3.1. En primera instancia, el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes, en fallo del seis (6) de septiembre de dos mil trece (2013), declaró que la acción de tutela es improcedente por incurrir en temeridad. 3.2. Mediante escrito del diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), la peticionaria impugnó la decisión con fundamento en las siguientes afirmaciones: “(…) en mi situación concreta no hay temeridad o mala fe, soy víctima de malos procedimientos médicos y judiciales, los primeros por cuanto los ginecólogos que me han atendido no han sido lo suficientemente claros al emitir sus diagnósticos y por esta razón siembran dudas en los jueces de tutela, y estos últimos, por cuanto aun contando con diversos poderes de instrucción para tomar una decisión justa constitucionalmente y pudiendo llamar a declarar a los ginecólogos que me han tratado para que informaran al Despacho lo que me han informado en las consultas médicas y aclararan que el procedimiento médico se requiere para aliviar un dolor fuerte e intenso que padezco y no a un capricho obstinado, hoy me encontraría en mejores condiciones de salud y no estaría soportando los dolores que me he visto forzada a soportar”. 3.3. En providencia del siete (7) de octubre de dos mil trece (2013) la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia, confirmó la sentencia impugnada. No obstante, sobre el asunto de fondo hizo una precisión. Estimo

que la orden de servicios emitida por el ginecólogo Walter Aguirre Muñoz obedece a un formato estandarizado que se usa para remitir a los pacientes a complementación diagnóstica. Sostuvo entonces que la petición elevada por la 4 Al proceso de tutela fue vinculada la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia. Sostuvo la entidad que en caso de que el juez de la causa evidencie que los hechos por los cuales se presenta la acción objeto de revisión son iguales a las tutelas anteriormente presentadas por la accionante, deberá declarar la improcedencia de la acción por incurrir en temeridad. De lo contrario, que el juzgado deberá verificar que la accionante previamente solicitó a la entidad accionada el servicio de salud ordenado por el especialista. 6 accionante no se funda en una orden de servicios que cumple todos los requisitos para que la entidad accionada pueda autorizar el servicio. Sobre el contenido del documento, dijo en concreto el juzgado: “(…) pero además dicho formato posee otras falencias; no tiene fecha, no se indicó el servicio para el cual se solicita la referencia y no guarda coherencia con la historia clínica. En conclusión dicho documento no es idóneo para la autorización de servicios de salud pues de acuerdo a la Resolución 3047 de 2008 los anexos mediante los cuales se solicita la autorización de servicios de salud son los 3 y 4; en estos formatos se describen los servicios autorizados y los diagnósticos del paciente, y exige la citada resolución que “en todo caso la información deberá ser tomada de la historia clínica”. Además de los efectos indicados llama notablemente la atención que dicho formato no sea coherente en ninguna de sus partes con la

historia clínica de la paciente pues en ella no se registró el supuesto diagnóstico de “posible reflujo trastubárico doloroso. Con síndrome de trompa remanente”, el único diagnóstico que se encuentra registrado en la historia clínica es EPI (enfermedad pelviana inflamatoria) para la cual el especialista indicó la necesidad de “medicamentos” que al parecer la paciente no quiere aceptar, más no de un tratamiento quirúrgico como el deprecado por la actora. Ello hace justo el reclamo de la EPS-S según el cual no podría el médico prescribir una intervención quirúrgica para un diagnóstico no confirmado pues el anexo presentado sólo dice “posible reflujo.” Por lo anterior, concluyó que no está probado en el proceso que las afecciones que dice padecer la accionante sean producto de alguna enfermedad que haga necesaria la realización del tratamiento de recanalización tubárica.

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión 4.1. Mediante auto de pruebas del veintiuno (21) de marzo de dos mil catorce (2014), se solicitó a la entidad accionada explicar al despacho las razones por las cuales a pesar de la insistencia de la accionante en que le fuera ordenado el servicio recanalización tubárica, la entidad afirma no conocer de forma certera el diagnóstico de la enfermedad que la aqueja. 4.2. En respuesta del siete (7) de abril de dos mil catorce (2014), Alianza Medellín Antioquia EPS SAS, Savia Salud EPS, explicó que a partir del primero (1) de mayo del mismo año, esa entidad asumió la prestación de los servicios de salud a los usuarios que anteriormente estaban afiliados al

régimen subsidiado en salud a través de Comfama EPS-S. Sobre el caso concreto, sostuvo que la acción que se revisa es temeraria por cuanto la accionante ya había presentado acción de tutela por los mismos 7 hechos y contra la misma parte, en dos ocasiones anteriores. Sobre el fondo del asunto, expuso que no se evidencia en la historia médica de la usuaria (la cual afirmó no tener completa por cuanto el proceso de traslado de los usuarios hacia esa entidad es reciente) que el servicio recanalización tubárica es indispensable para el restablecimiento de su salud o proteger su integridad física, razón por la cual no le corresponde a esa entidad suministrarlo.

I. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de

1991.

2. Presentación del caso y problema jurídico 2.1. La señora Nora Elena Gómez presentó acción de tutela contra Comfama EPS-S y Alianza Medellín Antioquia EPS, Savia Salud EPS para que se ordene a la entidad autorizarle el procedimiento médico recanalización tubárica. La peticionaria afirmó que el servicio lo prescribió su ginecólogo para tratar un diagnóstico de posible reflujo trastubárico doloroso con síndrome de trompa remanente. La entidad demandada sostuvo, por su parte,

que la accionante solicitó la práctica de la intervención señalada para recuperar la capacidad de concebir, dado que esa es la finalidad de dicha intervención, y dijo también que para conocer concretamente la afectación en salud que el especialista sostuvo que afecta actualmente a la usuaria, existen otros procedimientos como la laparoscopia y la histerosalpingoscopia. Los jueces en ambas instancia negaron la protección invocada por la accionante sobre la base de las consideraciones realizadas por Comfama EPS-S, además, de señalar que la tutelante incurrió en temeridad, porque esta es la tercera acción de tutela que presenta por los mismo hechos. Una vez la Sala explique por qué la acción objeto de revisión no es temeraria, le corresponde resolver de fondo sí ¿vulnera una EPS (Comfama EPS-S) el derecho fundamental a la salud de una usuaria que afirma sentir dolor constante (Nora Elena Gómez Rincón) y sin embargo, no procurársele los medios para establecer un diagnóstico preciso de la enfermedad que la aqueja actualmente, a pesar de que la petición se ha reiterado en diversas oportunidades? Y para responder esta inquietud, la Sala reiterará el derecho de los usuarios del Sistema de Salud a que las entidades a las cuales se encuentran afiliados les garanticen el mejor nivel de salud posible, y reiterará la línea de esta Corporación en relación con el acceso efectivo a los servicios médicos asociados a la fertilidad. 8

3. Ausencia de temeridad en el caso concreto por (i) existir reiteración en la orden del servicio recanalización tubárica y (ii) no existir diagnóstico para tratar a la accionante Los jueces de la causa en el proceso de la referencia consideraron que la

acción de tutela objeto de revisión es improcedente por cuanto la señora Nora Elena Gómez ya había presentado dos (2) acciones de tutelas previas de las cuales conocieron el Juzgado Civil del Circuito de Andes y el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Andes, respectivamente. 3.1. El siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), el Juzgado Civil del Circuito de Andes negó el amparo al derecho fundamental a la salud al establecer que la actora no requería el procedimiento recanalización tubárica para tratar una dolencia en sus ovarios, sino, para revertir el proceso médico que desde los dieciséis (16) años le impide concebir. Dijo el despacho que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los procedimientos médicos relativos a la fertilidad se ordenan por vía de tutela sólo “cuando la fertilidad es en realidad un síntoma o una consecuencia de otra enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer”, concluyendo que “la protección excepcional que ha otorgado la Corte Constitucional en la realización de un tratamiento de fertilidad, tiene como objeto esencial sanear o curar la causa que produce la infertilidad o al menos intentar hacerlo; por cuando lo que se ataca es la enfermedad que afecta la salud, la vida o la integridad física de la mujer; eventos estos en los cuales se ha concedido el amparo. El antecedente jurisprudencial enseña que cuando lo que se pretende es producir la fertilidad de manera externa.” Esta providencia no fue recurrida. 3.2. En sentencia proferida por el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de

Conocimiento de Andes, el dieciséis (16) de julio de dos mil trece (2013), no hubo pronunciamiento de fondo sobre la petición del servicio elevada por la accionante. El despacho rechazó la acción de tutela sobre la base del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'” que dispone que hay actuación temeraria “cuando sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona ante varios jueces o tribunales” y que por lo tanto se “rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.” 3.3. Ante las reiteradas sentencias negando el amparo, la primera porque se consideró que el procedimiento se pedía para recuperar la capacidad de concebir y la otra estimó el juez que se presentó temeridad, la señora Nora Elena Gómez volvió a solicitar que se le prestará la atención en salud que requería, correspondiendo en primera instancia al Juzgado Promiscuo de Familia de Andes y en segunda instancia, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Antioquia. 9 3.4. A propósito de la temeridad en la que se afirma incurrió la accionante, ésta se presenta cuando existe identidad de partes, de pretensiones y los hechos que fundamentan las diversas acciones son los mismos. Pero también, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia en materia de protección al derecho constitucional a la salud, admiten la existencia de circunstancias justificadas en las cuales, a pesar de que se presenta identidad en los elementos señalados, la multiplicidad de acciones responde a la necesidad

imperante de garantizar mínimos de atención en salud a los usuarios. A propósito del tema, las distintas Salas de Revisión han sostenido que no existe temeridad: (i) cuando una tutela se presenta ante nuevas violaciones o amenazas del derecho fundamental a la salud, originadas en la misma causa. Sucede por ejemplo cuando una persona requiere inicialmente un servicio, pero conforme evoluciona la enfermedad y de sus condiciones personales (1) el servicio se continúa requiriendo y la entidad lo niega, (2) el servicio se requiere, pero con alguna modificación, por ejemplo, en la cantidad, y también es negado, y (3) el servicio es totalmente cambiado por otro que la entidad no autoriza. Así por ejemplo en la sentencia T-390 de 20075 la Sala Segunda de Revisión estudió el caso de una menor que requería una intervención quirúrgica desde los tres (3) años. Su madre solicitó a la EPS la autorización del procedimiento, éste fue negado. Se presentó acción de tutela, y no prosperó. Cuando la niña tenía seis (6) años la madre presentó una nueva acción de tutela, la que fue objeto de revisión por la Corte. En la sentencia el amparo negado por los jueces de instancia por presuntamente incurrir en temeridad. Al respecto la Sala consideró “[s]i bien en el presente caso, de acuerdo con las pruebas aportadas, se constató que la accionante había presentado anteriormente una acción de tutela para solicitar la misma cirugía a la misma EPS, existe por lo menos un hecho nuevo relevante que justifica la presentación de una nueva tutela. Se trata de la edad de la menor, que al momento de interponer por primera vez la acción de tutela solicitando la cirugía era de tres años y

actualmente tiene seis, lo cual significa que ésta se encuentra en otra etapa de su desarrollo en la cual enfrenta nuevas circunstancias que pueden incrementar la relevancia de terminar el tratamiento inconcluso que empezó hace varios años (ingreso al colegio, relaciones con otros niños en espacios sociales, entre otros). Además, el crecimiento de la niña indica la proyección que las secuelas de la quemadura tendrán en su desarrollo físico y psíquico (…).” (ii) Tratándose de enfermedades catastróficas, degenerativas o terminales, la Corporación ha dicho que la garantía efectiva de acceso al Sistema de Salud es un derecho que puede ser alegado en más de una acción de tutela. En la sentencia T-919 de 20036 la Sala Sexta de Revisión estudió el caso de un 5 Corte Constitucional, sentencia T-390 de 2007 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). 6 Corte Constitucional, sentencia T-919 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra). 10 hombre que sufría de VIH/SIDA, quien requería diversos servicios médicos, pero fueron negados por el juez de la causa por presunta existencia de temeridad. La Corte consideró que por tratarse de una enfermedad grave, la multiplicidad de acciones era prueba de la urgencia con la cual requería la intervención del juez constitucional para solucionar el problema de acceso efectivo que repercutía directamente en el deterioro en la salud del usuario.

Sostuvo en esa ocasión: “(…) las circunstancias inherentes a la enfermedad terminal evidencian la existencia de una causa razonable para hacer uso del amparo, cual es la de obtener la realización de los exámenes y entrega de los

medicamentos necesarios para el tratamiento de su enfermedad dada la afectación progresiva y cuya negación implica un grave detrimento en su salud, todo lo cual debate cualquier utilización abusiva de su derecho a la acción de amparo.” (iii) esta Corporación también se ha sostenido que no hay temeridad cuando el médico tratante reitera la orden de servicio, y ante la falta de suministro por parte de la EPS, se intenta por esta vía acceder al él. Ese fue el caso de la sentencia T-1185 de 2005.7 Se trató de una persona que solicitó dos (2) veces, por vía de tutela, un medicamento ordenado por su médico tratante, pero que la entidad le negó, en una primera oportunidad, por estar agotado, y la segunda vez, por no estar incluido en el POS. En la primera acción el juez de tutela ordenó a la entidad suministrar el medicamento por el tiempo que considerará pertinente el especialista, y si bien la EPS cumplió la orden, dos (2) años después el médico lo volvió a ordenar. Se intentó una nueva tutela, pero el juez declaró la temeridad de la misma. Por tanto, la Sala Novena de Revisión manifestó: “(…) el motivo principal para interponer, dos años después, otra acción de tutela contra el Seguro Social, obedece a que el médico consideró nuevamente pertinente prescribir el suministro del medicamento prednisolona, pues en el fallo emitido en el 2003, se dejó constancia que aquél se ordenaba sólo por el tiempo que el médico indicará.” (iv) un último asunto en que se ha dicho que no existe temeridad se presenta cuando es posible establecer que la multiplicidad en la presentación de

acciones se origina en el desconocimiento de la parte activa del procedimiento constitucional, y se actúa dentro del proceso de tutela por la urgencia de proteger sus derechos fundamentales. En este caso la Corte presume que el usuario del Sistema de Salud obra de buena fe, es decir, que recurre al sistema movido por razones ajenas a la necesidad de satisfacer el goce efectivo de su derecho fundamental, que no ha sido satisfecho ni por la entidad encargada, ni por el juez de la causa de los procesos previos, o que se ha satisfecho precariamente. En la sentencia T-583 de 20088 la Corte estudió el caso de una madre que solicitó para su hijo dos (2) veces el mismo medicamento, a través de dos (2) acciones de tutela iguales, pero en momentos diferentes. Se consideró que tal actuación estaba justificada por tratarse de personas que como en otros casos estudiados por la Corporación “son puestas 7 Corte Constitucional, sentencia T-1185 de 2005 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). 8 Corte Constitucional, sentencia T-583 de 2008 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto). 11 en situación de necesidad y que carecía de los conocimientos suficientes o que no cuentan con el apoyo o con la asesoría indispensable y, por estos motivos, realizan un uso inadecuado de la acción de tutela - que se manifiesta mediante la interposición de varias acciones o la omisión de datos relevantes para decidir-” y advirtió que es deber de la autoridad judicial “procurar la protección de los derechos constitucionales antes que en declarar la improcedencia con base en la temeridad.”

3.4.1. Los casos estudiados por la jurisprudencia no excluyen aquellos eventos en que, con fundamento en la aplicación directa del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, un usuario del Sistema de Salud acude en diversas oportunidades a la acción tutela para proteger su derecho a la salud. La lectura más favorable de la norma permite inferir que si existe un motivo expresamente justificado, la persona puede acudir a la vía constitucional más de una vez. 3.4.2. En consecuencia, no es suficiente que el juez constitucional indique que hay identidad de partes, de pretensiones y que las acciones se fundamentan en los mismos hechos, para concluir, sin ningún otro tipo de juicio material, que la acción de tutela es temeraria. Así, un juez de tutela sólo puede decretar la temeridad de una acción en materia de salud, cuando ha constatado que no hay circunstancias nuevas relevantes entres las acciones en cuestión o que no existe una urgencia que requiera su intervención, pues de lo contrario, en el escenario en que declare la temeridad de una tutela no habiendo lugar a ello, vulneraría, también, el derecho fundamental al acceso a la administración de justicia del usuario. 3.5. En el caso concreto, la señora Nora Elena Gómez ha manifestado en diferentes oportunidades (petición a Comfama EPS-S y dos tutelas) que sufre de dolor permanente en sus ovarios. El ginecólogo Walter Aguirre Muñoz le ordenó el servicio recanalización tu