CC - T329-2018

Sentencia T-329/18

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO

FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley Estatutaria 1751 de 2015 En relación con la Ley 1751 de 2015, el derecho fundamental a la salud se compone de los elementos esenciales de: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional; así como de los principios de: universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad, protección a los pueblos indígenas y protección pueblos y comunidades indígenas, ROM (comunidad gitana) y negras, afrocolombianas, raizales y palanqueras DERECHO A LA SALUD-Desarrollo normativo mediante Ley Estatutaria 1751 de 2015 LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Componentes de integralidad y accesibilidad bajo ley Estatutaria 1751 de 2015 DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD FRENTE A SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION-Garantía de acceso efectivo al servicio de salud, imponiendo a las instituciones del sistema de salud deber de asumir cargas de orden administrativo o económico, según ley 1751 de 2015

PRESUNCION DE INCAPACIDAD ECONOMICA FRENTE A

PERSONAS QUE SE ENCUENTRAN INSCRITAS EN EL SISBEN Cuando el usuario en salud afirma no tener la capacidad económica para asumir los costos que implica una atención médica debido a su condición de discapacidad, el juez constitucional, en aplicación del artículo 20 del decreto 2591 de 1991, habrá de tener por cierta dicha afirmación si la otra parte no lo controvierte , en consonancia con la presunción de incapacidad en materia de acceso a los servicios de salud para las personas afiliadas al Sisbén; en este sentido, se colige que las afirmaciones que realizan los usuarios del SGSSS sobre su capacidad económica se amparan por el principio de buena fe, por lo cual, la negativa indefinida sobre la posesión de recursos económicos se presume veraz hasta que la EPS desvirtúe dicha presunción.

TRANSPORTE O TRASLADO DE PACIENTES-Regulación

PACIENTE AMBULATORIO-Concepto

TRASLADO DE PACIENTE AMBULATORIO-Regulación

CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas jurisprudenciales Toda persona tiene derecho al reconocimiento del servicio de transporte para que se le brinde la asistencia médica que requiera para preservar y restablecer su estado de salud, cumpliendo los siguientes parámetros, (i) que ni el paciente ni sus familiares cuenten con los recursos económicos para cubrir dichos gastos, y (ii) cuando el tratamiento o medicamento al que se busca acceder sea necesario para no poner en riesgo la salud o la vida del usuario UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION-Concepto La unidad de pago por capitación es un monto en dinero fijo y anual que

reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSSa las EPS por cada uno de sus afiliados para garantizar las prestaciones del Plan de Beneficios en Salud (antes de la entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015, llamado Plan Obligatorio de Salud). UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Concepto La unidad de pago por capitación del régimen subsidiado -UPC-S-, es el valor reconocido por el SGSSS para cubrir el Plan de Beneficios en Salud del régimen subsidiado. UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION DEL REGIMEN SUBSIDIADO-Procedimiento para el cobro de tecnologías y servicios no cubiertos CUBRIMIENTO DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE-Orden a EPS-S garantice servicio de transporte para acudir a tratamiento de hemodiálisis

Referencia: Expediente T-6.708.119

Acción de tutela interpuesta por Guillermo de Jesús Soto Grajales contra Savia Salud

E.P.S.-S

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

2 Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil dieciocho (2018) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la

siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela de primera y única instancia, proferido por el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Oralidad de Medellín -Antioquiael día veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018), mediante el cual se declaró improcedente el amparo solicitado por el ciudadano Guillermo de Jesús Soto Grajales contra Savia Salud EPS-S. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección Número Cuatro de 2018 de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia1. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud y hechos El señor Guillermo de Jesús Soto Grajales, en nombre propio, mediante escrito de tutela del 15 de enero de 2018 solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud y vida digna presuntamente vulnerados por Savia Salud EPS-S, ante el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Oralidad de Medellín, dada la negativa del suministro del servicio de transporte para asistir a las sesiones de hemodiálisis en la Unidad Renal Fresenius Medical Care del Hospital Universitario San Vicente de Paul, ya que padece de una insuficiencia renal crónica estadio 5. El actor basó su

solicitud en los siguientes hechos: 1 El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, conformada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y José Fernando Reyes Cuartas, mediante auto del veintisiete (27) de abril de dos mil dieciocho (2018), debidamente notificado mediante estado No. 08 del quince (15) de mayo del mismo año. 3 1.1. Aseguró tener 68 años, ser un adulto mayor en condición de discapacidad y con un diagnóstico de Insuficiencia Renal Crónica2, no especificada, por lo que ha venido sometiéndose al tratamiento de hemodiálisis3 desde el 30 de abril de 2015 –fecha en que se realizó la primera sesiónen la entidad Fresenius Medical Care, ubicada dentro del Hospital Universitario San Vicente de Paúl de la ciudad de Medellín4. 1.2. Agregó que se encuentra afiliado al régimen subsidiado a través de la EPS-S Savia Salud EPS-S desde el 1º de abril de 2012, y que adicional a su enfermedad, padece de hipertensión arterial5, accidente cerebrovascular (ACV) hemorrágico6 fronto-temporal izquierdo sufrido en abril de 2015 que dejo secuelas motoras (requiere de un caminador para desplazarse), hemiparesia derecha7, pie caído, deformidad en equino bilateral8 con área de presión en hallux izquierdo y dedos de garra en ambos pies, por lo que es difícil su traslado sin la ayuda de un tercero, así que le es imposible acudir al transporte urbano9.

1.3. Aseveró que debido a las enfermedades que padece tuvo que mudarse del corregimiento de Santa Elena10 (zona rural de la ciudad de Medellín), lugar donde residía, al barrio Alfonso López ubicado en la Comuna Castilla de la capital antioqueña11, donde actualmente vive con su hermana Beatriz Soto, quien se hizo cargo de su cuidado12. 1.4. Además, aseguró que ni él ni su hermana reciben una pensión o ingresos estables para su congrua subsistencia, por lo que su situación económica es precaria, pues sobreviven de los pocos ingresos que su hermana percibe de la caridad de la gente y de barrer las calles del barrio vecino, Francisco Antonio Zea13. 2 La enciclopedia médica Medlineplus define la insuficiencia renal crónica como la pérdida lenta de la función de los riñones con el tiempo. El principal trabajo de estos órganos es eliminar los desechos y el exceso de agua del cuerpo. 3 Medlineplus lo define como el tratamiento médico que consiste en eliminar artificialmente las sustancias nocivas o tóxicas de la sangre, especialmente las que quedan retenidas a causa de una insuficiencia renal, mediante un riñón artificial (aparato). 4 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 1. 5 La Asociación Americana del Corazón (más conocida como la American Heart Association) establece que la presión arterial es la fuerza de la sangre contra las paredes de los vasos sanguíneos. En la hipertensión arterial o presión arterial alta, esta presión es mayor por el esfuerzo que debe hacer el corazón al bombear la sangre a

través de unas arterias estrechas o contraídas. 6 La Clínica Mayo indica que, esta se produce cuando el suministro de sangre al cerebro se ve interrumpido o reducido, lo que impide que el tejido cerebral reciba oxígeno y nutrientes. En un accidente cerebrovascular hemorrágico, se revienta un vaso sanguíneo y sangra dentro del cerebro; esto daña las células del cerebro y comienzan a morir. 7 La enciclopedia en salud –online-, define la hemiparesia como la debilidad muscular en una mitad del cuerpo, sobre todo en el brazo y la pierna, aunque también puede afectar a la cara. Se pierde la fuerza motora sin llegar a la parálisis a consecuencia de una lesión cerebral. 8 En medicina, se llama pie equino a una deformidad del pie humano en la que este se encuentra permanentemente en una posición de flexión plantar, en aducción e inversión, el retropié en varo, con el hueso del tarso calcáneo invertido por lo que el paciente afectado cuando camina apoya la región anterior del pie (marcha de puntillas normalmente se caen) y el talón no entra en contacto con el suelo. La persona con pie equino tiene limitada la flexibilidad para levantar la parte superior del pie hacia la zona anterior de la pierna. 9 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folios 2, 10, 15 y 16. 10 Vía Santa Elena Km. 15 (Al lado de la Estación de Policía). 11 En la Calle 92 No. 71ª, Barrio Alfonso López, Comuna Castilla de Medellín. 12 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 2. 13 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 2.

4 1.5. Informó que el 27 de noviembre de 2017 radicó escrito de petición a Savia Salud EPS-S, entidad de la que es usuario, para que se le brindara una ayuda económica o subsidio de transporte para movilizarse junto con su hermana o un acompañante, dentro de la ciudad de Medellín, desde su actual lugar de residencia, barrio Alfonso López, a la unidad de hemodiálisis Fresenius Medical Care que se encuentra dentro del Hospital Universitario San Vicente de Paul14, y viceversa, los martes, jueves y sábados, días en que debe realizarse la hemodiálisis15. 1.6. En respuesta al derecho de petición, el 7 de diciembre de 2017, la Oficina de Atención al Usuario de la entidad accionada, remitiéndose al artículo 127 de la Resolución 5592 y al artículo 12 de la Resolución 5593, ambas del año 2015 y expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social, aseguró que la ciudad de Medellín no cuenta con “la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica”, por tanto no le es posible acceder a la solicitud de transporte elevada por el tutelante16. En la misiva, se orienta al usuario para que acuda al ente territorial o a la SNS en caso de inconformidad17. 1.7. Sostuvo que ha solicitado en varias oportunidades al médico tratante y a la coordinadora de la entidad Fresenius Medical Care le autoricen por escrito una ayuda económica para sufragar los gastos de transporte para asistir a las hemodiálisis los días martes, jueves y sábados, tratamiento del que depende su vida18, pero los galenos le manifestaron que se encuentran impedidos para dar

ese tipo de autorizaciones. 1.8. Afirmó que se siente discriminado, porque en la respuesta aludida, no se consideró su situación de discapacidad, mucho menos sobre el padecimiento de la insuficiencia renal crónica, una enfermedad ruinosa y catastrófica que junto con las otras enfermedades descritas en el numeral 1.2. del presente acápite, le impiden utilizar el sistema público de transporte urbano por el alto riesgo de caída19.

2. Contestación de la Demanda

2.1. SAVIA SALUD EPS-S20 2.1.1. El Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Oralidad de Medellín manifestó que la entidad accionada guardó absoluto silencio durante el 14 Localizada en la calle 64 No. 51-70, Comuna La Candelaria de Medellín. 15 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folios 9 y 10. 16 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 14. 17 Ibídem. 18 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 10. 19 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 16. 20 Mediante auto admisorio del 16 de enero de 2018, el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Oralidad de Medellín admitió la tutela y ordenó correr traslado a Savia Salud EPS-S, actuación que se surtió el día siguiente al correo electrónico de la accionada. 5 término de dos días que le fue otorgado para que ejerciera el derecho de defensa21. 2.2. SECRETARÍA DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL DE ANTIOQUIA 2.2.1. Mediante auto del 16 de enero de 2018, el Juzgado Veinticinco Civil

Municipal de Oralidad de Medellín determinó la necesidad de vincular por pasiva a la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia22. 2.2.2. Por intermedio de su representante legal, la entidad señaló que el accionante es beneficiario del régimen subsidiado en salud, afiliado a Savia Salud EPS-S. 2.2.3. Adicionalmente, sostuvo que el Ministerio de Salud mediante la Resolución 6408 de 201623 actualizó integralmente el Plan de Beneficios en Salud indicando que las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar a sus afiliados los servicios, medicamentos y demás tecnologías que allí se encuentren establecidos24. 2.2.4. En igual sentido, hizo énfasis en el artículo 3° de la Resolución en comento, ya que los principios de territorialidad, transparencia, competencia y calidad propios del sistema de salud deben observarse en consonancia con la Constitución y la Ley que orientan el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por otro lado, recordó que el juez cuenta con poderes para determinar y establecer en casos concretos, las obligaciones de las EPS respecto a las solicitudes de usuarios en diversos eventos25. 2.2.5. En cuanto a los beneficios del Plan Obligatorio (sic)26, añadió que deben ser garantizados por las Entidades Promotoras de Salud con cargo a los recursos que reciben para tal fin, en todas las fases de atención, para todas las enfermedades y condiciones clínicas, en atención a lo señalado en la Resolución 6408 de 2016 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social27. 2.2.6. Finalmente, solicitó que se ordene tanto a la EPS como a la IPS que sea

autorizado el servicio de transporte, para garantizar la atención integral requerida por el usuario, observando lo dispuesto en la normatividad vigente, en especial, la Resolución 1479 de 201528, la Resolución Departamental 192975 de 201529 y la Circular Externa 017 de la SNS30. 21 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 26. 22 El juzgado de conocimiento otorgó el termino de 2 días para que la entidad vinculada rindiera el informe que trata el artículo 19 del decreto 2591 de 1991. 23 Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) 24 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 24. 25 Ibídem. 26 Debe entenderse como el Plan de Beneficios en Salud del que trata la Ley 1751 de 2015. 27 Por la cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). 28 “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado” 29 “Por medio de la cual se establece el procedimiento de la Secretaria Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud” 6

3. Pruebas que obran en el expediente - Copia de la cédula de ciudadanía del señor Guillermo de Jesús Soto Grajales, quien nació el 4 de diciembre de 1949 en Santa Elena - Medellín,

Antioquia, y tiene 68 años de edad. (folio 6). - Respuesta al derecho de petición de 07 de diciembre de 2017, con radicado No. 201720033887, en el que se evidencia la negativa de la EPS-S en acceder a la petición de transporte efectuada por el actor (folio 14). - Copia de la historia clínica del accionante, en la que consta una atención de consulta externa del 14 de noviembre de 2017, que refleja los siguientes diagnósticos: falla renal terminal, emergencia hipertensiva órgano blanco cerebro, hipertensión arterial, accidente cerebrovascular hemorrágico frontotemporal izquierdo que deja secuelas motoras (folios 15 y 16). - Copia de laboratorios clínicos realizados el miércoles 5 de abril de 2017 en la ESE Metrosalud, que muestran cifras anormales en el parcial de orina y en el cuadro hemático (folio 17). - Certificación médica del Dr. Alejandro Sierra, médico nefrólogo de la unidad renal Fresenius Medical Care del Hospital Universitario San Vicente de Paul, de fecha 14 de noviembre de 2017, donde consta que el demandante es atendido como paciente con insuficiencia renal crónica terminal, en tratamiento renal tipo hemodiálisis los días martes, jueves y sábado con una duración de 4 horas desde las 06:30 a.m. hasta las 10:45 a.m.; y que este tratamiento es indispensable para su vida (n.f.d.t.) (folio 18). - Fotografías, en plano general, del señor Guillermo de Jesús Soto Grajales, donde se le observa con un caminador para apoyarse y con sus extremidades

inferiores expuestas que muestran la dificultad para los desplazamientos (folios 19 y 20).

4. Decisión Judicial 4.1. Mediante sentencia de primera instancia del 25 de enero de 2018, el Juzgado Veinticinco Civil Municipal de Oralidad de Medellín declaró improcedente la tutela presentada por el accionante Guillermo de Jesús Soto Grajales31. 4.2. El juez de conocimiento, con base en el material probatorio allegado al expediente, indicó que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, toda vez que existe otra vía judicial para reclamar la protección del derecho sin que 30 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 25. 31 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 28. 7 se hubiese demostrado la existencia de un perjuicio irremediable que habilite la jurisdicción constitucional32.

En este sentido, frente a la solicitud de transporte, se aclara que la improcedencia es por cuanto no se logró demostrar que se cumple con alguna de las condiciones que la jurisprudencia ha señalado para estos casos, toda vez que no se encuentra remisión médica donde el médico tratante lo ordene, o que el paciente resida en otro municipio distinto al de la institución o instituciones que prestan el servicio de salud33. 4.3. Contra la decisión adoptada, no se interpuso el recurso de impugnación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedibilidad 1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional tiene la competencia para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la

referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241 numeral 9°, de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto34 verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación. Legitimación de la acción 1.2. Tal como se establece en el inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede acudir al mecanismo de la acción de tutela, a través del cual, mediante un trámite preferente y sumario se reclama ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando estos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de autoridades públicas. La legitimidad en la causa por activa en el presente asunto se cumple, ya que el directamente afectado acudió al mecanismo que le brinda la Constitución para la defensa de su derecho fundamental a la salud, presuntamente vulnerado. Es decir, que la Sala encuentra que el accionante, se encuentra plenamente facultado para interponer la acción de tutela. 1.3. La legitimidad en la causa por pasiva es la condición del sujeto contra quien se dirige la acción, al ser el llamado a responder por la presunta vulneración del derecho amenazado o vulnerado. Sobre la legitimidad en la causa por pasiva, la Corte Constitucional, en sentencia T-1015 de 200635 estableció: “La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser 32 Expediente T-6.708.119, cuaderno 1, folio 27. 33 Ibídem. 34 Auto del 27 de abril de 2018, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro.

35 M.P. Álvaro Tafur Galvis. 8 efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental. En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”. Sobre la legitimación por pasiva de la acción, la Sala verifica que se cumple con el requisito en la medida que la entidad accionada, Savia Salud EPS-S, es sobre quien recae la obligación de garantizar la prestación del servicio pretendido por el aquí demandante. Inmediatez 1.4. Respecto del requisito de inmediatez, el artículo 86 Superior no establece un término de caducidad o prescripción para la acción de tutela, es la jurisprudencia constitucional la que ha determinado en cada caso en concreto, el período de tiempo prudencial desde que se presenta la conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción36. En el presente caso, la negativa de prestar el servicio de transporte por parte de la EPS-S se exteriorizó mediante la respuesta al derecho de petición del 7 de diciembre de 2017 y la interposición de la acción de tutela se efectuó 40 días después, el 16 de enero de 2018; en vista de lo anotado, la Sala considera que se cumple con el requisito de inmediatez, máxime si se estima que la vulneración aún persiste. Subsidiariedad 1.5. En referencia al requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el artículo 86 de la Constitución Política reglamentado por el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 reconoce que dicha acción constituye un mecanismo

de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa o que existiendo tal, éste no sea idóneo para el amparo de los derechos vulnerados o amenazados. Entonces, se hace necesario analizar la procedencia de la acción de tutela desde dos perspectivas, la primera, relacionada con la existencia o no de un medio de defensa judicial y si este mecanismo es idóneo y eficaz; y una segunda, referente al carácter residual y subsidiario de la acción de amparo establecida por la Constitución Política. 1.5.1. En cuanto al primer aspecto, la Corte ha limitado la procedencia de la tutela a tres escenarios: (i) que no exista otro medio judicial para proteger el derecho fundamental alegado como vulnerado o amenazado; (ii) a pesar de existir otros medios o acciones judiciales de protección, estos no resultan eficaces o no idóneos para la protección del derecho reclamado; y (iii) cuando 36 Ver sentencia T-036 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 9 teniendo las acciones judiciales ordinarias, resulta necesaria la intervención transitoria del juez constitucional para dar una solución integral, con el fin de evitar la concreción de un perjuicio irremediable37. De esta manera, en materia de protección al derecho fundamental de la salud, mediante la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, se creó una competencia especial en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud para que dirima los conflictos suscitados

entre los usuarios del SGSSS y las entidades que lo conforman, de ahí que el artículo 41 otorga a esta autoridad la facultad de conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez los asuntos allí enunciados38. Posteriormente, con la expedición de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” se añadieron otros asuntos de competencia de la SNS a los ya establecidos en el artículo 41 de la Ley 1122 de 200739. Esta normativa establece en el artículo 126, lo siguiente: "La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres

37 Ver sentencia T-728 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 38 a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 39 El artículo 126 agrega los siguientes literales: e. Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo. f. Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud. g. Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador. 10 días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad". De acuerdo a lo anotado, en referencia a la idoneidad y eficacia de la acción

de tutela, la sentencia T-036 de 201740 indicó que: “Los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud” 1.5.2. Frente al carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, la jurisprudencia reiterada de la Corte ha reconocido que el mecanismo creado por la Ley 1122 de 2007 y que adicionó la Ley 1438 de 2011 es el medio principal para exigir las prestaciones a cargo de las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud41. 1.5.3. Sin embargo hay una nutrida jurisprudencia que considera que la estructura del procedimiento ante la Superintendencia Nacional de Salud tiene falencias que desvirtúan su idoneidad y eficacia en razón a (i) la falta de reglamentación del término en que se debe resolver la segunda instancia cuando se presenta el recurso de apelación, (ii) la imposibilidad de exigir el cumplimiento de lo ordenado, (iii) la carencia de sedes de la SNS en todo el país, y (iv) el incumplimiento del término legal para proferir los fallos42. Además de lo anterior, debido a que los asuntos establecidos en los artículos 41 de la Ley 1122 de 2007 y 126 de la Ley 1438 de 2011 son taxativos, hay escenarios en donde la entidad no tiene competencia para conocer de las controversias entre usuarios y EPS43. 1.6. A modo de síntesis, este Tribunal Constitucional ha establecido algunos

eventos en que la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra vía jurisdiccional, a saber: “(i) los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados, (ii) aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales, y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y 40 M.P. Alejandro Linares Cantillo. 41 Ver sentencia T-425 de 2017, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 42 Ver sentencias T-042 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo; T-206 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-603 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-403 de 2017, M.P. Carlos Libardo Bernal Pulid