CC - T334-2021

Sentencia T-334/21

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE RELIQUIDACION PENSIONAL-Procedencia por desconocimiento del precedente constitucional que señala que el IBL no es un aspecto integrante del régimen de transición ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto sustantivo, por indebida interpretación del art. 36 de la ley 100/93, lo cual derivó en un abuso del derecho en reliquidación pensional/INCREMENTO EXCESIVO EN LA MESADA PENSIONAL-Configuración de un palmario abuso del derecho (…) en los 6 casos acumulados se presenta un abuso palmario del derecho, el cual se configura con la vinculación precaria de los pensionados, en periodos menores a los 14 meses antes de la culminación de sus servicios, lo que dio como resultado un incremento significativo en su mesada pensional, que se mantiene a pesar del paso del tiempo con su pago periódico y el cual afecta gravemente las finanzas del sistema pensional y, por ende, los derechos de otros afiliados. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional

ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR DECISIONES

JUDICIALES QUE HAN RECONOCIDO Y RELIQUIDADO PENSIONES CON PALMARIO ABUSO DEL DERECHO-Reglas sobre la subsidiariedad PENSIONES ADQUIRIDAS CON ABUSO DEL DERECHOCriterios para identificar eventos en los que el abuso del derecho emerge de modo palmario

MONTO E INGRESO BASE DE LIQUIDACION EN EL MARCO

DEL REGIMEN DE TRANSICION-Para liquidarlo se debe tomar en cuenta el promedio devengado en los diez (10) últimos años, por cuanto IBL no hace parte del régimen de transición ABUSO DEL DERECHO-Definición PENSIONES ADQUIRIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O FRAUDE A LA LEY-No se configuran derechos adquiridos PENSIONES ADQUIRIDAS CON ABUSO DEL DERECHO O SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY-Indebida interpretación del régimen de transición para reliquidación de pensión Referencia: expedientes acumulados: T7.953.228; T-7.958.044; T-7.964.405; T7.969.288; T-7.977.520 y T-7.977.757

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES.

Demandados: Juzgado 18 Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; Tribunal Administrativo de la Guajira; Juzgado 7 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bucaramanga; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y Juzgado 4 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) La Sala Cuarta de Revisión, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente sentencia al revisar las providencias emitidas dentro de los expedientes que a continuación se enlistan1:

Cuadro No. 1 Casos que se revisan Sentencias de tutela Expedientes Partes Despachos Judiciales contra providencias que emitieron las judiciales decisiones de tutela que se revisan Debido proceso 1 Los cuales llegaron a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86, inciso 2º, de la Constitución y 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991, acumulados por unidad de materia por medio de auto del 30 de noviembre de 2020, emitido por la Sala de Selección de Tutelas No. 6. Acceso administración justicia T-7.953.228 Colpensiones Tribunal Administrativo 1 Improcedente de Cundinamarca, instancia Sección Tercera, Subsección C Juzgado 18 Consejo de Estado, 2 Confirma Administrativo del Sección Tercera, instancia circuito de Bogotá Subsección A T-7.977.520 Colpensiones Consejo de Estado, 1 Improcedente Sección Primera instancia Tribunal Consejo de Estado 2 Confirma Administrativo de Sección Segunda, instancia Cundinamarca Subsección A T-7.977.757 Colpensiones Consejo de Estado, 1 Improcedente Sección Primera instancia Tribunal Consejo de Estado, 2 Confirma Administrativo de Sección Tercera, instancia La Guajira Subsección A T-7.969.288 Colpensiones Tribunal Administrativo 1 Improcedente de Santander instancia Juzgado 7 Consejo de Estado, 2 Confirma Administrativo del Sección Cuarta instancia circuito de Bucaramanga T-7.958.044 Colpensiones Consejo de Estado, 1 Improcedente Sección Cuarta instancia Tribunal Consejo de Estado, 2 Confirma

Administrativo de Sección Tercera, instancia Cundinamarca Subsección A T-7.964.405 Colpensiones Tribunal Administrativo 1 Improcedente del Tolima instancia Juzgado 4 Consejo de Estado, 2 Confirma Administrativo Sección Primera instancia Oral del circuito de Ibagué

I. ANTECEDENTES

2. La Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Estos habrían sido presuntamente conculcados por los jueces de la referencia, en decisiones proferidas dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, en los que se desconoció el precedente de la Corte Constitucional, según el cual el ingreso base para liquidar la pensión de vejez, establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es un aspecto sometido a transición.

3. Por medio de auto del 5 de marzo de 2021, se solicitó la copia digital de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los casos sometidos a revisión y, en la misma providencia, se suspendieron los términos para decidir, según lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015.

4. El 23 de abril de 2021 la Secretaría General de la Corporación presentó informe respecto del cumplimiento de la providencia señalada.

5. En el siguiente cuadro se hace una reseña de cada uno de los casos sometidos a revisión, en lo que tiene que ver con (i) la identificación del proceso judicial cuya decisión última se cuestiona; (ii) los cargos desempeñados por las personas que presentaron demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra el Instituto de Seguro Social y/o Colpensiones contra la negativa de la entidad para reliquidar sus pensiones de vejez; (iii) los hechos materiales del caso, así la sentencia que se cuestiona y los defectos que en la demanda de tutela se alegan; (iv) la respuesta a la demanda de amparo, así como el sentido de la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado –en adelante ANDJE– en algunos de los expedientes2 y (v) las decisiones adoptadas por los jueces de tutela. Cuadro No. 2 Antecedentes

1. Expediente No. T-7.953.228

Demandante Colpensiones Demandado Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Proceso Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. judicial de 11001333101820090035000, instaurado por Bertha Stella Pineda Castro origen contra el Instituto de Seguro Social – ISS Cargos Consejo de Estado, Sección Tercera, en comisión del Ministerio de desempeñados Justicia, de 1987 a 1990 por la Escribiente Nominada, del 16-05-90 a 30-04-93 pensionada Auxiliar Judicial Grado I, del 01-05-93 al 02-07-07 Sustanciadora Nominada en descongestión, del 03-07-07 al 19-12-07 Todos los cargos de libre nombramiento y remoción Hechos, Hechos: sentencia (i) El Instituto de Seguro Social – ISS mediante Resolución No. 054045 acusada y del 11 de noviembre de 2008 reconoció́ pensión de vejez, teniendo en

defectos cuenta el promedio devengado durante los últimos 10 años, con alegados fundamento en la Ley 33 de 1985 y con una tasa de reemplazo del 75%, y determinó como monto pensional la suma de $1’601.628. (ii) La señora Pineda Castro instauró acción de tutela en contra de Colpensiones, en la cual solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con la asignación mensual más elevada devengada durante el último año 2 La ANDJE está habilitada por la ley para intervenir en cualquier estado del proceso y ante cualquier jurisdicción, en los asuntos en los que se discutan intereses litigiosos de cualquier entidad pública del orden nacional, en ejercicio de las facultades establecidas en el literal b) del parágrafo del artículo 2 y en el artículo 6, numeral 3, literal i) del Decreto Ley 4085 de 2011, modificado por el Decreto 2269 de 2019, en concordancia con lo previsto en los artículos 610 y 611 del Código General del Proceso. de servicios. (iii) En primera instancia, el Juzgado Treinta Penal del Circuito del Bogotá en sentencia del 25 de marzo de 2009 declaró improcedente el amparo. (iv) En segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá́ – Sala de Decisión Penal, en sentencia del 30 de abril de 2009, revocó la sentencia, amparó de manera transitoria los derechos de la demandante y ordenó reajustar la prestación inicialmente reconocida teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada que devengaba la señora Pineda Castro en el último año de servicio. (v) En cumplimiento del referido fallo, el ISS expidió la Resolución No.

38789 del 27 de agosto de 2009, fijando el monto pensional en la suma mensual de $2’691.468, a partir del 1 de noviembre de 2009. (vi) Dado que el amparo fue transitorio, la señora Pineda Castro promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del ISS. Sentencia acusada3: (i) El Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá́, en sentencia del 1 de diciembre de 2010, declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 054045 de 2008 del ISS, y ordenó reliquidar la pensión vejez en el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, comprendido del 2 de diciembre de 2006 al 19 de diciembre de 2007, incluyendo todos los factores salariales devengados, sumas que debían ser actualizadas con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE. (ii) En el expediente no hay constancia de que se haya surtido el trámite jurisdiccional de consulta del fallo, según lo ordenado en el numeral cuarto y las partes tampoco lo mencionan. (iii) El citado fallo quedó ejecutoriado el 24 de marzo de 2011. En cumplimiento del mismo el ISS expidió́ la Resolución No. 038185 del 24 de octubre de 2011 y reliquidó la pensión de vejez en la suma mensual de $2’696.327, con un retroactivo de $64’790.172, deducidos los descuentos de salud y fondo de solidaridad.

(iv) El 7 de febrero de 2012, la señora Pineda Castro solicitó a Colpensiones revisar la liquidación efectuada en la Resolución 38185 del 24 de octubre de 2011. Así, por medio de la Resolución No. 5919 del 10 3 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial de la resolución No. 54045 del 11 de noviembre de 2008, expedida por la Gerente II del Centro de Atención Pensiones de la Seccional Cundinamarca y D.C., por la cual, se concedió la pensión de jubilación a la actora, sin tener en cuenta la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicio y sin incluir todos los factores salariales devengados. || SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reliquidar a la señora BERTHA STELLA PINEDA CASTRO identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 4.681.797 de Bogotá, su pensión mensula vitalicia de jubilación con el setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, comprendido entre el 20 de diciembre de 2006 y el 19 de diciembre de 2007, incluyendo como factores salariales además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, ya reconocidos, las doceavas partes de la prima de servicios, de la prima de vacaciones, de la prima de productividad y de la prima de navidad, previo descuentos de los valores correspondientes a los aportes no efectuados para la pensión || TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE

SEGUROS SOCIALES a pagar a la señora BERTHA STELLA PINEDA CASTRO dentificada con la Cédula de Ciudadanía No. 41.681.797 de Bogotá, las diferencias que resulten entre las cantidades liquidadas y las sumas canceladas por concepto de pago de la pensión de la demandante con los ajustes anuales de ley; sumas estas que deberán ser actualizadas, con fundamento en los índices de inflación certificados por el DANE […] || CUARTO: En caso de no ser apelada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para su consulta, de conformidad con lo considerado en la parte motiva de esta sentencia y lo dispuesto en el artículo 184 del C.C.A. || QUINTO: A partir de la ejecutoria de esta sentencia se reconocerán intereses de conformidad con lo establecido en el inciso quinto del artículo 177 del C.C.A. […]”. de enero de 2014, por medio de la cual se dio cumplimiento al fallo judicial del 1 de diciembre de 2010, se reliquidó la pensión de vejez a 20 de diciembre de 2007 en $3’099.684 y se reconoció́ el pago del retroactivo por $61’681.693 y el 1 de junio de 2016 ordenó el pago de intereses moratorios por valor total de $9’111.843, por medio de la Resolución No. 161995.

Defectos alegados: (i) Sustantivo: por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al tener en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional

(sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997) que aclaró los alcances del

régimen de transición, lo cual derivó en un abuso palmario del derecho, por incremento irrazonable de la mesada pensional y haber tenido como causa una vinculación precaria. (ii) Desconocimiento del precedente constitucional: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas, las siguientes providencias: C-168 de 1995, C-596 de 1997, C-258 de 2013, T-078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018, T-109 de 2019 y T-619 de 2019. Así mismo, citó la sentencia de unificación del 28-09-18 del Consejo de Estado. (iii) Violación directa de la Constitución: de los artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Respuesta de La titular del Despacho demandado se opuso a las pretensiones de amparo la autoridad al argumentar que: demandada e (i) La tutela no es el mecanismo judicial idóneo para controvertir la intervención providencia judicial, pues lo pretendido por Colpensiones es modificar el de la ANDJE sentido de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada, y que se profirió como consecuencia de un proceso judicial en el que se garantizó a las partes los derechos al debido proceso, defensa y contradicción. (ii) En la decisión se dio aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 en la que el Consejo de Estado determinó que la Ley 33

de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conformaban la base de liquidación pensional, y que al hacer una simple enunciación de los mismos no impedía la inclusión de todos aquellos factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (iii) No se cumple el requisito de inmediatez, pues la sentencia se profirió́ en el año 2010, transcurriendo a la fecha de interposición de la tutela 9 años, y, por regla general, el plazo razonable para ejercerla contra providencias judiciales es de 6 meses. (iv) Tampoco se cumple el requisito de subsidiaridad al haber sido procedente el recurso extraordinario de revisión para controvertir providencias judiciales que reconocen sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. El desorden administrativo del ISS no es una justificación que releve el hecho de no haber agotado el recurso de apelación y la subsiguiente inactividad judicial. La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta: (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) En tal sentido, se desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios

y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994. (iii) También se presenta una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. (iv) Finalmente, argumenta que se evidencia abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional ya que la última vinculación de la señora Pineda Castro fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de su pensión. Decisiones de tutela que se revisan Primera Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección instancia C (06-05-20). Negó por improcedente la tutela. (i) No se agotaron todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la actora, puesto que no interpuso el recurso de apelación contra la sentencia del 1 de diciembre de 2010 que profirió el Juzgado 18 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá́. (ii) En el caso del recurso extraordinario de revisión, precisó que la fecha a partir de la cual se cuenta el término para su interposición es el 28 de septiembre de 2012, fecha en la que inició la sucesión de los intereses procesales del ISS (Decreto 2011 de 2012, art. 1) y que culminó el 28 de septiembre de 2017, cuando se cumplieron 5 años. (iii) Además, no se cumple con el requisito de inmediatez, pues tuvo

conocimiento de las órdenes de la sentencia acusada en los años 2012, 2014 y 2016, cuando emitió resoluciones en las que decidió la solicitud de revisión pensional elevada por la señora Pineda Castro. Igualmente, señaló que de ser “palmario” el abuso, Colpensiones habría activado de inmediato los mecanismos legales a su alcance para impugnar la prestación. Sin embargo, según precisó, no hay ninguna razón probada dentro del proceso que justifique la inacción o la inactividad durante este tiempo, y que justifique ahora la tutela como vía de excepción. Impugnación (i) Se desconoció que la Corte Constitucional declaró el estado de cosas inconstitucional frente a las actuaciones de Colpensiones, toda vez que dicha entidad “se encontraba ante un sinnúmero de fallas estructurales de carácter operativo y administrativo, que impedían resolver las peticiones dentro del término de ley y atender las acciones judiciales”. Adujo que, si bien la Corte Constitucional dio por superada dicha situación mediante la Sentencia T-774 de 2015, Colpensiones no había logrado su estabilización como entidad. (ii) Adicionalmente, sostuvo que la vulneración a los derechos fundamentales que se demanda es permanente, continua y actual. (iii) Mencionó que, aunque la sentencia cuestionada se dictó el 1 de diciembre de 2010, lo cierto es que para esa fecha Colpensiones no había iniciado operación. Segunda Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A (19-06-20). Confirmó Instancia la sentencia de primera instancia, al tener en cuenta que:

(i) No se cumplió el requisito de la inmediatez ya que la tutela se presentó aproximadamente 9 años después –abril de 2020–. (ii) Respecto a la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, mencionó que no se puede justificar la inactividad de la parte actora por más de 4 años –la demanda de tutela se presentó en abril de 2020–, pues aquel se levantó el 18 de diciembre de 2015.

2. Expediente No. T-7.977.520

Demandante Colpensiones Demandado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Proceso Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. judicial de 25000234200020130017900, instaurado por María Elena Upegui Galvis origen contra Colpensiones y el ISS Cargos Senado de la República, Secretaria Ejecutiva, del 24-10-86 al 08-10-90 desempeñados Personería de Bogotá, del 02-04-91 al 12-02-09 por la Profesional Especializada XII-A, luego Código 335, Grado 07 y Código pensionada 222, Grado 07 A partir del 07-04-08 fue comisionada como Personera Delegada, Código 040, Grado 03, de la Personaría Delegada para la Defensa de los Derechos humanos, Protección de la Familia y el Menor Hechos, Hechos: sentencia (i) Mediante Resolución 019863 (25/06/10) el ISS negó la pensión de acusada y vejez. defectos (ii) El recurso de apelación interpuesto se resolvió por medio de la

alegados Resolución 00328 (17/02/11), que revocó la anterior y reconoció la pensión de vejez por un monto de $3’665.207. (iii) Por medio de la Resolución 16833 (10/05/12) negó la reliquidación pensional que se solicitó. (iv) Contra esta última decisión se promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, de conformidad con la Ley 33 de 1985. Sentencia acusada4: 4 La parte resolutiva de la sentencia es la siguiente: “PRIMERO: Declárase no probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada || SEGUNDO: Declárase la nulidad parcia de la Resolución 0328 del diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), proferida por el Intituto de Segundos Sociales, en cuanto aplicó indebidamente el régimen pensional que cobija a la accionante, por las razones expuestas en la presente providencia || /TERCERO: Declárase la nulidad de la Resolución 16833 del 10 de mayo de dos mil doce (2012), proferida por el Instituto de Seguros Sociales, en cuanto negó la reliquidación pensional solicitada por la demandante, por las razones expuestas en la presente providencia. || CUARTO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos acusados, y a título de restablecimiento del derecho, COLPENSIONES, reliquidará la pensión de vejez reconocida a la señora MARIA (i) En sentencia del 25 de septiembre de 2013 la autoridad demandada declaró la nulidad parcial de las resoluciones 00328 y 16833 y ordenó a

Colpensiones reliquidar la pensión de vejez según el promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios actualizados con el IPC a la fecha de la efectividad de la prestación (14/02/11). Colpensiones debía pagar las diferencias si resultaban a favor de la demandante, con los ajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que le debía legalmente pagar, desde 14-02-11, hasta la ejecutoria del fallo, diferencia indexada con fundamento en los índices de precios al consumidor certificado por el DANE. (ii) El recurso de apelación interpuesto por Colpensiones en audiencia del 25/09/13 se declaró extemporáneo el 29/10/13, por cuanto su sustentación se hizo por fuera de término, según lo dispuesto por el artículo 247 del CPACA, ante lo cual Colpensiones argumentó que se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que le impidió interponerlo de manera oportuna. (iii) Por medio de la Resolución 275381 del 04-08-14 Colpensiones dio cumplimiento al fallo y reliquidó la mesada pensional a $9’853.127, al 13 de febrero de 2011; $10’220.649, en 2012; $10’470.033, en 2013 y $10’673.152, en 2014.

Defectos alegados: (i) Sustantivo: Por indebida aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta lo dispuesto por la jurisprudencia constitucional (sentencias C-168 de 1995 y C-596 de 1997, argumentos

reiterados en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016) que aclaró los alcances del régimen de transición en materia pensional. (ii) Desconocimiento del precedente constitucional: sobre el alcance de los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL en el régimen de transición), entre ellas las providencias: C-168 de 1995, C258 de 2013, T-078 de 2014, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018 y T-109 de 2019, así como lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en el expediente 52001233300020120014301 (alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993). (iii) Violación directa de la Constitución: artículos 29, 48, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005. ELENA UPEGUI GALVIS identificada con la Cédula de Ciudadanía 24.709.749 de Bogotá, dando aplicación a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, a partir del trece [sic] (14) de febrero de dos mil once (2011), equivalente al 75% del promedio de los factores de salario devengados durante el último año de servicios (once (11) de febrero de dos mil ocho (2008) al doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009)), actualizados con el IPC a la fecha de efecividad de la prestación (14 de febrero de 2011) entendiendo que contituyen salario no

sólo los reconocidos por la entidad demandada, sino que se considerará, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, prima semestral, bonificación por servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, en la proporción mensual en la que hayan sido devengados por la demandante en el último año anterior al retiro del servicio, las tres últimas en doceavas partes. La entidad podrá efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se efectuó la deducción legal, en la proporción que legalmente le corresponde a la actora || QUINTO: COLPENSIONES, pagará las diferencias si resultan a favor de la demandante, con los reajustes de ley, entre las sumas de las mesadas pensionales que le ha reconocido y pagado y las que debe pagar legalmente, desde el 14 de febrero de 2011, hasta la ejecutoria de este fallo, diferencia indexada con fundamento en los índices de precios al consumidor certificados por el DANE, como se indicó en la parte motiva […]”. Respuesta de La autoridad judicial accionada no se pronunció. la autoridad demandada La ANDJE precisó que la providencia objeto de reproche presenta: (i) Un defecto sustantivo, al interpretar de forma errónea y excesiva el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. (ii) Desconoce el precedente fijado entre otras, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y SU-068 de 2018, pues el IBL

corresponde al promedio de los factores sobre los cuales se efectuaron cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y solo se pueden tener en cuenta como factores salariales, las partidas expresamente señaladas en el Decreto 1158 de 1994. (iii) Se evidencia una violación directa del artículo 48 de la Constitución, que establece que para la liquidación de las pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones. (iv) Finalmente, argumentó que se evidencia un abuso del derecho y un impacto financiero al sistema pensional ya que la última vinculación fue precaria y, en consecuencia, se dio un incremento excesivo de la pensión. Decisiones de tutela que se revisan Primera Consejo de Estado, Sección Primera (23/01/20). Declaró improcedente la instancia tutela al no acredtarse las exigencias de inmediatez y subsidiariedad. (i) No es de recibo alegar la existencia de un estado de cosas inconstitucional (ECI) para salvar los dos requisitos referidos, como quiera que por medio de esta figura lo que la Corte Constitucional hizo fue regular los plazos para dar cumplimiento a los fallos de tutela, en ciertos casos, fijando como fecha límite diciembre de 2013. (ii) No se apeló la sentencia acusada y no se interpuso recurso extraordinario de revisión. (iii) Se dejaron pasar 5 años para presentar la acción de tutela, pues la sentencia del 25 de septiembre de 2013 quedó ejecutoriada el 9 de octubre de 2013 y se le dio cumplimiento el 4 de agosto de 2014; a pesar de esto,

la tutela se interpuso el 21 de noviembre de 2019. Impugnación (i) El requisito de inmediatez debe analizarse según lo dispuesto en el Auto 110 de 2013, en el que la Corte Constitucional declaró que Colpensiones se encontraba en un estado de cosas inconstitucional que, aunque se declaró superado en la Sentencia T-774 de 2015, la entidad no había conseguido estabilizarse y persistían las fallas estructurales de carácter operativo y administrativo, por lo que su situación aún se encuentra en seguimiento de la Corte Constitucional. Además, indicó que el perjuicio al tesoro público es continuo. (ii) En torno al requisito de subsidiariedad, indicó que no interpuso recurso de apelación contra la sentencia ahora acusada porque para el momento de su expedición no tenía la capacidad estructural necesaria. (iii) Finalmente, citó el contenido de la Sentencia SU-427 de 2016 que estableció que ante el abuso palmario del derecho es permitida la acción de tutela como mecanismo preferente. En este caso, si se tiene en cuenta el IBL de los últimos 10 años y los factores efectivamente cotizados la mesada pensional sería de $5’017.610, a diferencia de considerar el IBL del último año y los factores ordenados, caso en el esta se incrementa de manera exorbitante a la suma de $13’416.463, es decir, se presenta un incremento de $8’398.853. Entonces, desde la fecha de expedición de la sentencia (25-09-13) con corte a noviembre de 2019, con los descuentos de salud, la suma a pagar es de $783’546.525. Segunda Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A (09/03/20).

Instancia Confirmó el fallo de primera instancia, por las mismas razones.

3. Expediente No. T-7.977.757

Demandante Colpensiones Demandado Tribunal Administrativo de la Guajira/ vinculado Laureano David Acosta Proceso Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. judicial de 44001233300220130014600, instaurado por Laureano David Acosta origen Romero contra Colpensiones Cargos Departamento de la Guajira, Secretaría de Educación del Departamento desempeñados de la Guajira, del 09-04-73 al 31-08-94 por el Caja de Compensación Familiar de la Guajira, del 01-02-95 al 31-12-98 pensionado En otros cargos, empresas privadas, del 01-06-98 al 31-08