CC - T335-2015

Sentencia T-335/15

(Bogotá D.C., Junio 2) DECLARATORIA DEL CONTRATO REALIDAD-Improcedencia de tutela cuando el juez no tiene certeza de la existencia de un contrato realidad En el caso concreto, coincide la Sala con los jueces de instancia en declarar la improcedencia de la acción de tutela, en la medida en que no existe material probatorio suficiente para determinar el tipo de vínculo contractual existente entre la accionante y la empresa incautada.

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS

LABORALES Y SOLICITAR LA DECLARATORIA DEL CONTRATO REALIDAD-Procedencia excepcional La acción de tutela procede excepcionalmente para reconocer el pago de acreencias laborales y prestaciones sociales, cuando (i) se logre probar la existencia de un perjuicio irremediable que torne ineficaz o no idóneo el mecanismo ordinario de defensa judicial; y (ii) que se pruebe sumariamente la titularidad de los derechos reclamados. Por su parte, para efectos de declarar la existencia de un contrato realidad, es necesario cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 23 CST, es decir: (i) la prestación personal de una labor, (ii) la subordinación o dependencia, (iii) un salario en contraprestación al trabajo prestado. Así, si se comprueba el cumplimiento de dichos requisitos, no importa el nombre otorgado por las partes, prevalece la realidad sobre las formalidades, razón por la cual se podrá declarar la existencia de un contrato laboral y con ellos, el reconocimiento de las prestaciones sociales. Igualmente, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional, la declaración del contrato realidad puede probarse a través

de indicios. REGIMEN LABORAL DE LOS COLOCADORES DE APUESTAS PERMANENTES-Dependientes e independientes De acuerdo con el artículo 97A del Código Sustantivo de Trabajo, existen dos tipos de colocadores de apuestas permanentes, (i) aquellos de carácter dependiente y (ii) los independientes. Los primeros son los que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar su labor, con una empresa concesionaria. Mientras que los independientes, son personas que por sus propios medios, se dedican a la promoción y venta de apuestas permanentes, sin ningún tipo de dependencia con la empresa concesionaria y tienen una vinculación de carácter mercantil. ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia cuando el juez de tutela no tiene la certeza de la configuración de un contrato realidad La procedencia de la acción de tutela contra particulares opera básicamente en tres escenarios, cuando: (i) aquellos prestan un servicio público, (ii) existe una relación de subordinación entre la persona afectada y el particular y, (iii) cuando el accionante se encuentra en una situación de indefensión frente al particular demandado.

Referencia: expediente T-4.760.071.

Fallos de tutela objeto de revisión: Sentencia del 20 de noviembre de 2014 de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura que confirmó la providencia proferida por el Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el 14 de octubre de 2014, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Accionante: Katty Milena Padilla Torres.

Accionados: Sociedad de Activos Especiales1 –SAE– y

Uniapuestas S.A2. Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela3. 1.1. Elementos y pretensión. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados. Vida, estabilidad laboral reforzada, salud, trabajo y mínimo vital. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración. La negativa de Uniapuestas S.A. de afiliar a la accionante al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones a pesar de la existencia de un “contrato realidad”. 1.1.3. Pretensión. Ordenar (i) la afiliación al Sistema General de Seguridad Social integral, (ii) el pago de salarios y prestaciones sociales dejadas de 1 Antiguamente la Dirección Nacional de Estupefacientes, Decreto 3183 de 2011 y Ley 1708 de 2014. 2 Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico S.A. 3 Acción de tutela presentada el 22 de septiembre de 2014 (Folios 1 a 13). 2 percibir desde el accidente laboral, (iii) la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y (iv) el pago del dictamen de pérdida de capacidad laboral. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. La señora Katty Milena Padilla, de 30 años de edad4, sostuvo que empezó a trabajar con la empresa Uniapuestas S.A.5 el 1º de febrero de 2013.

1.2.2. Adujo que fue contratada como vendedora de chance en un punto fijo autorizado por Uniapuestas S.A., en el barrio Villa Sol de SoledadAtlántico, con horario de trabajo de lunes a domingo de 9 a.m a 2 p.m y de 4 p.m a 9 p.m, con un salario de $206.000 pesos quincenales6. 1.2.3. Afirmó que la empresa le proveía uniformes, pero nunca la afilió a salud, pensiones o riesgos profesionales, ni le canceló horas extras. 1.2.4. El 10 de septiembre de 2013, en ejercicio de sus funciones como vendedora de chance, la señora Padilla sufrió una herida con un arma de fuego7, que derivó en paraplejia, pérdida de fuerza muscular e incontinencia8. Fue atendida en el Hospital Universidad del Norte por el régimen subsidiado en salud, a través de la EPS Mutual Ser. 1.2.5. El 26 de diciembre de 2013, el padre de la señora Padilla citó a la empresa accionada ante el Ministerio del Trabajo para una conciliación9, la cual resultó fallida. Dijo que en varias ocasiones han acudido a la empresa en búsqueda de apoyo para su estado de salud y no la han querido ayudar. 1.2.6. El 22 de mayo de 2014, por medio de Resolución 9477 E.D proferida por la Fiscalía 38 Especializada de la Unidad Nacional para la Extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, se decretó el embargo y la suspensión del poder dispositivo de la empresa Uniapuestas S.A10, por lo cual

los bienes de ésta pasaron a ser administrados por la Sociedad de Activos Especiales. 1.2.7. Afirma tener 3 hijos menores de edad11, ser madre cabeza de familia y haber sido valorada por el Instituto de Medicina Legal quien describió las patologías de la accionante como: “afecto: depresiva con desesperanza, neurológico: con déficit motor o sensitivo a partir de T10, parapléjica, no controla esfínteres…”. Como consecuencia de lo anterior, solicita ser afiliada 4 Según consta en la cédula de ciudadanía, la señora Katty Milena Padilla Torres nació el 9 de mayo de 1985. (Folio 43). 5 Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico S.A. cuyo objeto social, entre otros, es la explotación comercial del juego de apuestas permanentes y demás juegos de azar. (Folios 16 a 18). 6 Folio 32. 7 Según consta en el relato de la accionante en el informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (Folio 22) y en el Diario Al Día de Barranquilla (Folio 35). 8 Folio 23. 9 Folio 25. 10 Folio 82 a 89. 11 Según consta en los registros civiles de nacimiento (Folios 40 a 42). 3 a Seguridad Social integral, para recibir el tratamiento necesario para sus afecciones, que le sean cancelados los salarios dejados de percibir, le sea reconocida la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y le paguen el dictamen de pérdida de capacidad laboral para poder

acceder a la pensión de invalidez.

2. Respuesta de las entidades accionadas. 2.1. Unión de Empresarios de Apuestas Permanentes del Atlántico – Uniapuestas S.A12. El representante legal sostuvo que desde el 1º de abril de 2014, la empresa dejó de cumplir con su objeto social. Señaló que mediante Resolución del 22 de mayo de 2014, la Fiscalía 38 de la Unidad de Extinción de Dominio ordenó incautar a la sociedad, lo que se materializó el 3 de junio de 2014. Por esta razón, los bienes se encuentran a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes en Liquidación, hoy Sociedad de Activos Especiales, “la cual nombró como depositario provisional al Dr. Herles Rodrigo Ariza Becerra.” Manifestó que como consecuencia de la incautación, la situación laboral de los empleados no ha podido ser resuelta, pues no hay recursos para el pago de las acreencias laborales. Concluyó que en el caso concreto, la acción de tutela es improcedente pues las pretensiones planteadas deben ser atendidas por la jurisdicción ordinaria laboral. Sin embargo, reiteró que el vínculo existente entre la accionante y la empresa es de índole mercantil, al tratarse de una colocadora independiente, a la luz del artículo 1º de la Resolución 434 de 2006, más no de un contrato laboral.

Por último, sostuvo que el derecho a la seguridad social no ha sido vulnerado en la medida en que la señora Padilla se encuentra afiliada en el régimen subsidiario y está siendo atendida para recuperar su estado de salud. 2.2. Sociedad de Activos Especiales –SAE-13. La apoderada de la entidad

informó que en virtud de lo dispuesto en el Decreto 3183 de 2011, se dispuso la supresión y liquidación de la Dirección Nacional de Estupefacientes, quien operó como administradora de los bienes FRISCO (Fondo para la Rehabilitación Social y Lucha contra el Crimen Organizado). Sin embargo, como consecuencia de la entrada en vigencia de la Ley 1708 de 2014, la administración de FRISCO fue asumida por la Sociedad de Activos Especiales. Por esto, concluyó que la Dirección Nacional de Estupefacientes no tiene legitimación en la causa por pasiva, pues la empresa Uniapuestas S.A, como sociedad incautada, es administrada por el Fondo. Señaló que por medio de Resolución 9477 ED la Fiscalía 38 ordenó de manera oficiosa la extinción de dominio de los bienes de Uniapuestas S.A, por lo cual los activos de la sociedad fueron puestos a disposición de la DNE en Liquidación, por lo cual en la actualidad la maneja la SAE. Posteriormente, se asignó como depositario provisional de la sociedad incautada al señor Herles 12 Folios 76 a 80. 13 Folios 92 a 98. 4 Rodrigo Ariza, como encargado de la administración y representación legal de la sociedad, desde el 4 de julio de 2014. Asimismo, solicitó la improcedencia de la acción de tutela, pues las pretensiones de la accionante consisten en el pago de acreencias laborales, para lo cual tiene la vía judicial ordinaria para el cobro de las prestaciones económicas, sobre todo, porque la accionante no probó la configuración de un perjuicio irremediable. También sostuvo que no existe vínculo contractual entre la accionante y la

Sociedad de Activos Especiales, por lo cual “no puede invocarse afectación alguna en relación con pagos o emolumentos derivados de una relación laboral”, ni existe solidaridad laboral entre dicha entidad y la empresa Uniapuestas S.A.

3. Fallos de tutela objeto de revisión. 3.1. Primera instancia: Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, del 14 de octubre de

201414. Declaró improcedente, afirmó que existen otros mecanismos en la jurisdicción ordinaria para solicitar el pago de las presuntas acreencias laborales adeudadas, en la medida en que no hay claridad que el contrato entre la accionante y la empresa Uniapuestas S.A. era de naturaleza laboral. Consideró que tampoco obran pruebas de un perjuicio irremediable, ya que la accionante está afiliada al régimen subsidiado de seguridad social. Frente a la responsabilidad de la Sociedad de Activos Especiales especificó que este no era competente para el pago de prestaciones sociales, en la medida en que no existe contrato laboral entre las partes y tampoco existe solidaridad laboral entre dicha entidad y la empresa accionada. Concluyó que se trata de una controversia de tipo económico, para lo cual la tutela es improcedente. 3.2. Impugnación15. El apoderado judicial de la accionante impugnó la decisión del juez de primera instancia, razonó que el juez no valoró integralmente las pruebas aportadas en la que se demuestra que la accionante sufrió un accidente laboral en ejercicio de sus funciones, la discapacidad que causó y que se trata de una mujer madre cabeza de familia en muy mal estado de salud.

Manifestó que la empresa accionada vulneró el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derecho que no fue apreciado por el juez de instancia, por haber terminado el contrato estando en situación de debilidad manifiesta, sin la debida autorización del inspector del trabajo. Concluyó que aun cuando la empresa accionada este en un proceso de extinción de dominio, no la exonera del pago de derechos laborales. 14 Folios 155 a 169. 15 Folios 178 a 186. 5 3.3. Segunda Instancia: Sentencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, del 20 de noviembre de 201416. Confirmó el fallo de primera instancia. Alegó que el juez competente para dirimir la controversia planteada por la accionante, es el juez laboral. Lo anterior en la medida en que (i) no se logró comprobar con certeza la existencia de un vínculo de carácter laboral entre la accionante y la empresa Uniapuestas S.A., porque (a) ninguna de las partes aportó el contrato, (b) aunque existen constancias sobre el pago quincenal del valor pagado por venta de $206.000 pesos, no se tiene certeza si se trata de la cancelación por concepto de remuneración del servicio; (c) Katty Milena se encuentra afiliada como dependiente en el fondo de pensiones Colfondos pero el empleador es Eficacia S.A17. Igualmente, (ii) no se vislumbra la configuración de un perjuicio irremediable, pues la señora Padilla está siendo atendida en el régimen subsidiado, por Mutual Ser EPS-S, entidad que presta los servicios de salud que requiere la accionante como consecuencia del accidente que sufrió

en el año 2013.

4. Actuaciones en sede de revisión.

Por medio de Auto del 5 de mayo de 201518 el Magistrado Sustanciador solicitó las siguientes pruebas: (i) Solicitar al representante legal de Uniapuestas S.A. que aportara el contrato entre la empresa y la señora Kelly Milena Padilla Torres. (ii) Requerir al depositario provisional de la empresa Uniapuestas S.A., que informara sobre el procedimiento que se sigue en dicha empresa para el pago de las acreencias laborales pendientes, aun cuando haya sido objeto de extinción de dominio. (iii) Pedir a la señora Kelly Milena Padilla aportar información sobre (a) copia del contrato con la empresa Uniapuestas S.A.; (b) comprobantes del pago que recibía como consecuencia del servicio prestado a la empresa; (c) una relación de los ingresos y gastos que posee e informe si alguien le ayuda a sufragarlos; (d) en qué fecha fue terminado su contrato y si recibió una liquidación. 4.1. Vencido el término probatorio, el depositario provisional de la empresa Uniapuestas S.A.19, informó que la mencionada empresa tenía por objeto social la comercialización del chance en la región del Bolívar, pero por Resolución del 22 de mayo de 2014 de la Fiscalía 38 de la Unidad de Extinción de Dominio, se ordenó incautar a la sociedad. Afirmó que al estar incautada no hay forma de captar recursos para cubrir las acreencias laborales ni demás obligaciones, pues le empresa no tiene activos, por lo que está en causal de insolvencia para proceso concursal de liquidación. 16 Folios 5 a 17 del cuaderno No. 2. 17 Folio 33.

18 Folio 9 del c. principal. 19 El 28 de mayo de 2015, la Secretaria General envió al despacho las pruebas aportadas por el señor Herles Rodrigo Ariza. (Folios 16 a 22 del c. principal.) 6 Específicamente sobre el caso en concreto, informó que a la señora Katty Milena Padilla se le asignó un código y fue contratada como impulsadora de ventas, el 20 de agosto de 201320 y aportó una copia del sistema de contabilidad de la sociedad respecto a lo cancelado quincenalmente a la señora Padilla por ventas21. Resaltó que la relación existente entre la accionante y la empresa, era de índole comercial, de acuerdo a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 50 de 1990. Por ultimo manifestó que antes del proceso de liquidación de la sociedad, es necesario reconstruir la contabilidad de empresa para ser presentada ante la Fiscalía 38 de la Unidad de Extensión de Dominio, quien dará permiso para la liquidación y se hará el correspondiente pago de acreencias teniendo como prioridad las laborales. 4.2. Extemporáneamente, el abogado de la accionante22 aportó al despacho del Magistrado Sustanciador, las siguientes pruebas: (i) un oficio en el cual especifica que: (a) actualmente no ha sido “liquidada por parte de UNIAPUESTAS”, (b) la accionante es una persona parapléjica con 3 hijos menores de edad, quien no recibe ningún tipo de ayuda económica, (c) sus gastos de alimentación y traslados a citas médicas, ascienden a las suma de $900.000 pesos mensuales, “de los cuales $500.000 mensuales son

auspiciados por este defensor”. (d) Sostiene que se trataba de un contrato realidad de trabajo, porque existía una prestación personal del servicio, salario y subordinación. Adjuntó (ii) unos volantes de pagos quincenales, (iii) una relación de ventas diarias entregadas a UNIAPUESTAS, (iv) una petición en la cual la accionante solicita la colaboración de la empresa, después de su accidente y, (v) un comunicado de UNIAPUESTAS S.A. donde se informa a sus empleados la intervención de la Dirección Nacional de Estupefacientes por parte de la Fiscalía 46 Especializada23.

II. FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y las disposiciones del Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 36-24.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración a los derechos fundamentales a la vida, estabilidad laboral reforzada, salud, trabajo y mínimo vital (artículos 1, 11, 49 y 53 C.P.). 20 Folio 19 del c. principal. 21 Folio 22 del c. principal. 22 El 12 de junio de 2015, la Secretaría General de esta Corporación remitió las pruebas aportadas al proceso por el abogado José Luis Castro (Folios 24 a 24 del c. principal.) 23 Folios 23 a 27 del c. principal. 24 En Auto del 20 de febrero de 2015, la Sala de Selección Número Dos, dispuso la revisión de la providencia

en cuestión y procedió a su reparto. 7 2.2. Legitimación activa. El artículo 86 de la Carta Política consagra que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de representante. El artículo 10 del Decreto 2591, dispone que los poderes se presumirán auténticos. En el caso concreto, la señora Katty Milena Padilla presentó la acción de tutela por medio de apoderado judicial25. 2.3. Legitimación pasiva. Los artículo 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas que vulneren o amenacen los derechos fundamentales, también procede contra las acciones u omisiones en los que incurran los particulares, cuando el accionante se halle en una situación de subordinación o indefensión. De acuerdo con la Constitución, la procedencia de la acción de tutela contra particulares opera básicamente en tres escenarios, cuando: (i) aquellos prestan un servicio público, (ii) existe una relación de subordinación entre la persona afectada y el particular y, (iii) cuando el accionante se encuentra en una situación de indefensión frente al particular demandado. La jurisprudencia constitucional ha entendido la subordinación, como una condición que permite una relación de dependencia entre dos personas, producto de situaciones derivadas de una relación jurídica cuya fuente es la ley. Por ejemplo, en el caso de los padres con los hijos, o una relación contractual entre las partes, como el trabajador con sus empleados, pensional, médica, en ejercicio del poder informático, de copropiedad, de transporte,

violencia intrafamiliar o supremacía social26. Igualmente, ha dicho la jurisprudencia que la subordinación se predica de los casos en que hay un deber de acatar y someterse a las ordenes proferidas por quien tiene competencia para impartirlas en virtud de sus calidades27. Por otro lado, la jurisprudencia ha establecido los supuestos de indefensión, cuando (i) el accionante carece de medios de defensa judiciales eficaces e idóneos, que permitan conjurar la vulneración de los derechos fundamentales por parte del particular, (ii) la persona se halla en una situación de marginación social y económica28, (iii) el accionante es una persona de 25 Mediante poder especial conferido al señor José Luis Castro Guerra, portador de la tarjeta profesional No. 202.683 del Consejo Superior de la Judicatura. (Folio 14). 26 Sentencias T-290 de 1993, T-808 de 2003, T-377 de 2007, T-339 de 1997, T-650 de 1998, T-295 de 1999, T-576/99, T-833 de 1999, T-697 de 1996, T-433 de 1998, T-630 de 1997, T-308 de 1998, T-418 de 1999, T640 de 1999, T-557 de 1995, T-420 de 1996, entre otras. 27 La sentencia SU-509 de 2001 estableció: “(H)ay que reiterar que la jurisprudencia ha expresado que es factible interponer tutela contra particulares que administran conjuntos residenciales debido a que los afectados por decisiones de una Junta o Consejo de Administración, o por un Administrador, o

Administradora de los conjuntos sometidos generalmente al régimen de propiedad horizontal, son decisiones que pueden colocar en situación de indefensión o necesariamente de subordinación a los copropietarios. ‘La subordinación tiene que ver con acatamiento, sometimiento a órdenes proferidas por quienes por razón de sus calidades, tienen la competencia para”. Ver sentencias: T-074 de 1994, T-411 de 1995, T-070 de 1997, T-630 1997. 28 Sentencia T-605 de 1992. 8 especial protección constitucional, como discapacitados, menores de edad o de la tercera edad29. La Sociedad de Activos Especiales –SAE–, es una sociedad de economía mixta del orden nacional que administra el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –FRISCO30-, sometida al derecho privado, cuyo objetivo es “fortalecer el sector justicia, la inversión social, la política de drogas, el desarrollo rural, la atención y reparación a víctimas de actividades ilícitas, y todo aquello que sea necesario para tal finalidad”31, además será el secuestre o depositario de los bienes sobre los que se adopten medidas cautelares32. Dicha sociedad reemplazó en sus funciones a la Dirección Nacional de Estupefacientes33. Por su parte, la empresa Uniapuestas S.A. es una sociedad cuyo objeto principal es la explotación comercial del juego de apuestas permanentes34. En el caso concreto, la señora Kelly Padilla presuntamente tenía una relación laboral con Uniapuestas, por lo que existía, se reitera, prima facie, una relación de subordinación. Ante este posible estado de subordinación, se

requiere restaurar el equilibrio entre las partes, más aun tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, como es una persona en situación de discapacidad. Respecto a la Sociedad de Activos Especiales, administradora del FRISCO y actual depositario de la empresa empleadora, la accionante se encuentra en una situación de indefensión, pues carece de medios de defensa para solicitar el amparo de sus derechos fundamentales y presuntamente vulnera los derechos de la accionante pues es quien administra los bienes de la extinta empresa empleadora. Por lo tanto, las accionadas están legitimadas por pasiva en el proceso de tutela (CP, art. 86º; D 2591/91, art. 1º). 2.4. Inmediatez. Requisito creado por la jurisprudencia constitucional para asegurar la pertinencia de la interposición de la acción de tutela y determinar en el caso concreto la urgencia e inminencia del perjuicio causado como consecuencia de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. En el caso concreto, la accionante sufrió el accidente que le causó el diagnóstico de paraplejia el 10 de septiembre de 2013, por ello, permaneció en atención médica hasta el 9 de octubre del mismo año35. Posteriormente, el 26 de diciembre de 2013, el padre de la señora Padilla citó a la empresa accionada ante el Ministerio del Trabajo para una conciliación36, la cual resultó fallida. Igualmente afirmó que acudió varias veces a la empresa en

29 Sentencias T-1087 de 2007, T-046 de 2005, T-302 de 2005, T-561 de 2003, T-1330 de 2001, T-125 de 1994, T-036 de 1995, T-351 de 1997, T-1008 de 1999, T-1118 de 2002, T-174 de 1994, T-288 de 1995, T356 de 2002, T-900 de 2006. 30 Anteriormente, administrado por la Dirección Nacional de Estupefacientes. Parágrafo 1º del Artículo 80 de la Ley 1453 de 2011. 31 Artículo 90 de la Ley 1708 de 2014. 32 Parágrafo 2, artículo 88 de la Ley 1708 de 2014. 33 Decreto 3183 de 2011 y Ley 1708 de 2014. 34 Según consta en el certificado de existencia y representación legal. (Folios 16 a 18). 35 Copia de historia clínica (Folios 47 a 53). 36 Folio 25. 9 búsqueda de apoyo para su estado de salud. Y en junio de 2014, ésta fue incautada por la Fiscalía por extinción de dominio. Si bien la accionante presentó la acción de tutela un año después de sufrir el accidente que ocasionó su situación de discapacidad, esto es, el 22 de septiembre de 2014, la Sala considera que su demora está justificada, en la medida en que (i) la accionante y su familia realizaron varias actuaciones tendientes a reclamar la protección de sus derechos durante el transcurso del tiempo, sin embargo, la empresa accionada no dio solución a su problema, (ii)

se trata de una mujer parapléjica, madre cabeza de familia de tres menores de edad, (iii) la incautación por parte de la Sociedad de Activos Especiales complejizó los trámites para reclamar los derecho que empezó a reclamar una vez recibió el diagnóstico. Por lo anterior, estima la Sala que se cumple con el requisito de inmediatez.

3. Problema Jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si ¿procede la acción de tutela para reclamar acreencias laborales adeudas en virtud de un presunto contrato realidad con una empresa incautada, a raíz de un accidente sufrido en ejercicio de las funciones como colocadora de apuestas permanentes?

4. El régimen laboral de los colocadores de apuestas permanente.

De acuerdo con el artículo 97A del Código Sustantivo de Trabajo, existen dos tipos de colocadores de apuestas permanentes37, (i) aquellos de carácter dependiente y (ii) los independientes. Los primeros son los que han celebrado contratos de trabajo para desarrollar su labor, con una empresa concesionaria. Mientras que los independientes, son personas que por sus propios medios, se dedican a la promoción y venta de apuestas permanentes, sin ningún tipo de dependencia con la empresa concesionaria y tienen una vinculación de carácter mercantil. Así las cosas, a la luz del artículo 22 CST, los dependientes tienen una relación de subordinación con las empresas, mientras los independientes, tienen un contrato de índole mercantil. Sin embargo, corresponderá analizar en los casos concretos si el colocador de apuestas presta una actividad personal a la empresa, existe subordinación o dependencia de éste con la empresa

concesionaria –entendida como el cumplimiento de órdenes e imposición de reglamentos y, un salario como contraprestación a la labor desempeñada38, para efectos de evaluar si, reunidos los tres elementos, existe un contrato de trabajo, independientemente del nombre que reciba por las partes de la relación contractual. 37 De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 643 de 2001, las apuestas permanentes o chances, son “una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario.” 38 Artículo 23 del Código Sustantivo de Trabajo. 10 En la Ley 643 de 2001, se consagra el régimen de Seguridad Social de los vendedores independientes, a través de una contribución parafiscal a cargo del vendedor, equivalente al 1% del precio público de los billetes o fracciones de lotería o la apuesta permanente, deben ser girados para asegurar los aportes al Sistema General39. Las contribuciones parafiscales serán financiadas por el Fondo de Colocadores de Lotería y Apuestas Permanentes –Fondoazar–, “los recursos de este Fondo se destinarán exclusivamente a cubrir la parte que corresponda a los vendedores por su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los excedentes si los hubiere se destinarán a

ampliar el POS de esta población”40. 4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para exigir el pago de acreencias laborales y solicitar la declaratoria del contrato realidad. 4.1.1. El carácter subsidiario de la acción de tutela, establecido en los artículos 86 de la Constitución Política y en el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, consagran que la tutela procede cuando la persona afectada no tenga otro mecanismo judicial de defensa o, “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Por lo tanto, la tutela procede cuando (i) no existe otro medio judicial para resolver el conflicto relacionado con la vulneración de algún derecho fundamental, (ii) cuando existiendo mecanismos, no resultan eficaces o idóneos para la protección del derecho o, (iii) existiendo acciones ordinarias, es necesaria la intervención del juez de tutela para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. 4.1.2. Tal como lo ha establecido la jurisprudencia de esta Corporación, por regla general no procede la acción de tutela cuando se trata de satisfacer pretensiones de contenido patrimonial o económico, ni acreencias laborales, pues para ello el legislador ha previsto