CC - T337-2005

Sentencia T-337/05

ACCION DE TUTELA-Improcedencia para resolver controversias contractuales PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZImprocedencia general de tutela para controvertir interpretaciones judiciales/PRINCIPIO DE AUTONOMIA FUNCIONAL DEL JUEZ-Procedencia excepcional de tutela para controvertir interpretaciones judiciales

PRINCIPIO DE IGUALDAD DE PROPONENTES EN

CONTRATACION ESTATAL-Alcance

Referencia: expediente T-1014496

Acción de tutela instaurada por Luis Germán Villaveces Uribe y Mauricio Gerlein Echeverria, obrando en nombre y representación de las sociedades VIC Ltda. y Valores y Contratos S.A., Valorcon S.A., contra el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

Magistrado Ponente:

Dr. JAIME ARAÚJO RENTERÍA

Bogotá, D. C., seis ( 6 ) de abril de dos mil cinco (2005). La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados JAIME ARAUJO RENTERIA, ALFREDO BELTRAN SIERRA y MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito y la Sala Penal del Tribunal Superior, ambos de Barranquilla, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Villaveces Uribe y Mauricio Gerlein Echeverria, obrando en nombre y representación de las sociedades VIC Ltda. y Valores y Contratos S.A., Valorcon S.A., contra

el Instituto Nacional de Concesiones, INCO.

I. ANTECEDENTES. - Luis Germán Villaveces Uribe y Mauricio Gerlein Echeverria, obrando en nombre y representación de las sociedades VIC Ltda. y Valores y Contratos S.A., Valorcon S.A., presentaron acción de tutela contra el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, basando su demanda en los motivos que se sintetizan a continuación: - El Instituto Nacional de Concesiones, INCO, abrió la licitación pública No.

INCO-SGEA-003 de 2.004 para la entrega en concesión de la carretera Pereira - La Victoriaen los términos en ella indicados. En el correspondiente pliego de condiciones, INCO dedicó un capítulo al tema “anticorrupción”, dentro del cual dispuso que en cada propuesta se debía acreditar la realización de todos los pagos, ordinarios y extraordinarios que los distintos proponentes hubieran hecho o estuvieran por hacer con ocasión de la licitación (subnumeral 3 del numeral 1.11.1). Exactamente se señaló: “El proponente se compromete a revelar de manera clara y en forma total en su propuesta, siguiendo el Anexo 6 (compromiso anticorrupción), los nombres de todos los beneficiarios reales de los pagos suyos o efectuados en su nombre, relacionados por cualquier concepto con la Licitación, incluyendo tanto los pagos ordinarios ya realizados y por realizar, como los que se proponga hacer si su Propuesta resulta favorecida....”. - En ese orden de ideas, cada proponente debía asumir ese compromiso anticorrupción de manera expresa mediante la suscripción de un modelo de

carta en que se revelaran todos los pagos, hechos y por hacer, ordinarios y extraordinarios, que era su anexo 6, en estos términos: “El compromiso que según el presente numeral debe contraer el Proponente, deberá hacerse constar en una carta de compromiso y se contraerá bajo la gravedad de juramento, el que se entiende prestado con la sola suscripción del Anexo 6 del presente Pliego de Condiciones.” - El incumplimiento de ese compromiso anticorrupción traería como consecuencia el rechazo de la propuesta, al disponer en el primer párrafo del numeral 1.11.2., incumplimiento de los compromisos, lo siguiente: “Si se comprobare el incumplimiento del Proponente, sus representantes o sus empleados o agentes, de los compromisos antes enunciados durante el proceso de Licitación, se rechazará la Propuesta presentada....”. - Igualmente se dispuso que si el INCO comprobase el incumplimiento de ese compromiso anticorrupción con posterioridad a la adjudicación o firma del contrato, podría declarar su caducidad, según el caso. Así se previó en el segundo párrafo del numeral 1.11.2., incumplimiento de los compromisos: “Si se comprobare el incumplimiento de dichos compromisos con posterioridad a la Adjudicación de la Licitación, o con posterioridad a la suscripción del Contrato, ello será suficiente para no suscribir el Contrato o para declarar la caducidad del Contrato de Concesión...” - El compromiso anticorrupción se entendería incumplido incluso cuando el pago omitido, o no revelado, fuera lícito, pues según el párrafo tercero del

numeral 1.11.2: “Para efectos de la comprobación a que se refiere la presente cláusula, se entenderá como una de las formas de incumplimiento del presente compromiso, la no revelación clara y suficiente de cualquiera de los pagos a los que aquí se hace referencia, independientemente de cualquier otra circunstancia o del destino lícito o ilícito de los dineros correspondientes....” - Las afirmaciones de los proponentes en materia del compromiso anticorrupción podían tener un margen de error equivalente en pesos a US $ 5.000, sin que se entendiera incumplido el compromiso y, desde luego, sin que ello diera lugar a la anotada sanción de rechazo de la propuesta, tal como reza el parágrafo cuarto del numeral 1.11.2.: “se entenderá que esta causal de incumplimiento no operará por sí sola cuando la suma de los pagos no revelados sea inferior a un valor total de cinco mil Dólares de los Estados Unidos de América (US $ 5.000)...”. - La licitación se cerró el día 14 de mayo de 2.004, lo que significa que en dicha ocasión se presentaron todas las propuestas con sus anexos y dentro de ellos el referente al compromiso anticorrupción, que era el número 6 de los pliegos. A la indicada licitación se presentaron, entre otras más, la Unión Temporal Concesión Vial Matecaña, conformada por las sociedades demandantes Valorcon S.A. y Vic Ltda., para abreviar Concesión Vial Matecaña (las demandantes), y la Promesa de Sociedad Futura Concesionaria de Occidente S.A., conformada por las sociedades Conalvías S.A., Patria S.A.,

Agremezclas S.A., César Jaramillo & Cía. Ltda. y Edgar Jaramillo J & Cía. Ltda., en adelante Concesionaria de Occidente. - La Concesión Vial Matecaña, conformada por las sociedades demandantes cumplió a cabalidad su compromiso anticorrupción, pues no sólo suscribió el compromiso de tal naturaleza a que se refería el anexo 6 de los pliegos, sino que en él reflejó la totalidad de los pagos en que había incurrido y los que calculaba hacer en el futuro, sin mentiras ni errores de ningún tipo, como quedó reflejado en dicho documento. No ocurrió así con la Concesionaria de Occidente, quien no cumplió el compromiso anticorrupción y se colocó en causal de rechazo de su propuesta, como lo demuestra la siguiente relación: “En su ‘Formato de revelación de Pagos’, que corresponde a parte del anexo 6 de su propuesta, segundo renglón del cuadro que allí aparece, se encuentra que dicho proponente expresa haber hecho el siguiente pago por concepto de póliza de seriedad de su oferta: Nombre del Beneficiario Valor del pago Concepto Período o fecha Prevista para Pago . . . . . . . . . . . . Agrícola de Seguros e $ 13'577.800 Garantía de Mayo 13 de 2004 Intermediario Delima seriedad de la Mash SA oferta Sin embargo, ni Agrícola de Seguros expidió póliza alguna de seriedad de la oferta a dicho proponente, ni éste pagó por ella $ 13'577.800, ni mucho menos el pago ocurrió el día indicado.” - Significa lo anterior, que la compañía Promesa de Sociedad Futura

Concesionaria de Occidente S.A. no acompañó póliza de compañía de seguros, como lo afirmó, sino garantía bancaria de seriedad de su propuesta, y además no indicó cuál fue el precio que pagó por ella, o cuál era el que planeaba pagar. - Posteriormente, dentro del trámite ante el INCO, al responder a la observación que en aquél sentido le hiciera la Concesión Vial Matecaña, la Concesionaria de Occidente adjuntó un extracto de su cuenta corriente en que consta que el día 17 de mayo, es decir, 3 días después del cierre de la licitación, el Banco de Colombia le descontó o debitó la suma de $ 75'400.000 por concepto de “Comisión GTIA 554500679”, que aparentemente correspondería a la emisión de aquella garantía. Significa lo anterior que “dicha promesa de futura sociedad no solo faltó a la verdad en su anexo 6, pues indicó adjuntar una póliza de compañía de seguros, que no adjuntó, y afirmó haber hecho un pago por concepto de su prima, que no hizo, sino que omitió relacionar el pago por la emisión de su garantía bancaria, cuyo valor, aceptando el que consta en su extracto, no solo ocurrió con posterioridad al cierre de la licitación, sino que supera con creces aquel a partir del cual, según los pliegos, era constitutivo de incumplimiento del compromiso anticorrupción, toda vez que los poco más de 75 millones de pesos que se le debitaron por dicho concepto superan, en mas de US$ 22.000, el límite de US$ 5.000 de margen de error permitido en los pliegos. En efecto, los US$

5.000 equivalen a una suma que está alrededor de los $ 13'000.000, mientras que los anotados 75 millones de pesos equivalen a más de US$ 27.000.” - Manifiestan los accionantes, que el INCO liberó unilateralmente, de manera ad hoc, a la proponente Concesionaria de Occidente, de la obligación de cumplir el compromiso anticorrupción que ella misma había establecido en sus propios pliegos para todos los concursantes y cuyo incumplimiento por parte de aquella daba lugar al rechazo de su propuesta, pues la aceptó e incluso le adjudicó el contrato manifestando que “... no existe una disposición emanada del Pliego de Condiciones que señale la obligatoriedad para los proponentes de presentar el recibo de pago de la Garantía de Seriedad de la Propuesta expedida mediante una garantía bancaria.” y que “... el formato de revelación de pagos tiene por objetivo servir de herramienta al INCO para conocer y adelantar el seguimiento pertinente a los pagos que, por su naturaleza, no se encuentren revelados por cualquier otro medio en la propuesta...”. En sentir de los accionantes, fue ese el viraje que dio el INCO, al adjudicar la licitación a dicha Concesionaria de Occidente, según consta en su Resolución No. 000661 de julio 16 de 2.004. - Sostienen los peticionarios que con esa conducta, la entidad demandada violó los derechos constitucionales fundamentales de las sociedades demandantes al debido proceso, de que trata el art. 29 de la Carta, y a la igualdad, de que trata el art. 13 de la misma. Igualmente se lee en la demanda, que el Instituto Nacional de Concesiones incurrió en vía de hecho cuando

exoneró a la proponente Concesionaria de Occidente de la obligación de cumplir los pliegos de condiciones, en lo referente al compromiso anticorrupción. Lo anterior, porque el INCO dictó y apoyó la resolución de adjudicación de la precitada licitación en una particular y concreta determinación suya, abiertamente violatoria de las normas que el mismo Instituto previamente había establecido en su pliego de condiciones. En efecto, señalaron los peticionarios, “los anotados pliegos del INCO fueron claros en exigir la acreditación de todo pago, ordinario y extraordinario, hecho o por hacer, por cualquier concepto, en relación con dicha licitación. La palabra que califica el pago de ‘ordinario’ figura en los pliegos, según ya se vio. Ello indicaba la necesidad de revelar todos los pagos que por su naturaleza tuvieran que ver con la licitación, dentro de los cuales se incluye, obviamente, aquel con el cual se acreditara la adquisición de la garantía de seriedad de la oferta, cualquiera que fuese su modalidad, póliza de compañía de seguros o garantía bancaria. E incluía la necesidad de revelar los pagos, lícitos o ilícitos hechos o por hacer con ocasión de dicha licitación, en el entendido de que el omitir un pago, así fuera lícito, daría lugar a entender incumplido el compromiso anticorrupción y, por ello, al rechazo de la propuesta.” De manera tal que cuando el Instituto Nacional de Concesiones, INCO, sostiene que no había obligación de revelar todos los pagos, sino solo aquellos que no tuvieran que ver con la naturaleza de la licitación, realiza “un cambio

de última hora de la respectiva norma, o si se prefiere, refleja su abierta y clara violación e inaplicación.” Recuerdan los accionantes, que “el citado proponente Concesionaria de Occidente, al presentar su oferta el día 14 de mayo, afirma tres hechos relacionados con la garantía de seriedad de su propuesta, que según después se supo no correspondían a la verdad: - que estaba acompañando póliza de seriedad de su propuesta expedida por Agrícola de Seguros; - que por prima de esa póliza había pagado $ 13'577.800; Y - que ese pago lo hizo el 13 de mayo de 2.004. “Por el contrario, al avanzar el proceso licitatorio se supo la verdad: - “que su garantía de seriedad de la oferta no la prestó en la modalidad de póliza, sino en la de garantía bancaria. - “que su precio no fue de $ 13'577.800, sino de $ 75'400.000; Y - “que el pago no lo hizo antes del cierre, ni reveló tener proyectado hacerlo con posterioridad a él, sino que fue hecho, a espaldas de lo manifestado en su compromiso anticorrupción, el día 17 de mayo /04, o sea después del cierre.” De conformidad con lo expuesto, se hacen las siguientes peticiones: - Que se declare inexistente, o inaplicable y sin valor ni efecto alguno, la Resolución No. 000661 /04 del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, mediante la cual adjudicó a los miembros de la promesa de Sociedad Futura Concesionaria de Occidente S.A. su licitación pública No. INCO SGEA-003 de 2004 para la concesión de la carretera Pereira - La Victoria, por ser

violatoria de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y a la igualdad de las sociedades demandantes, y que en el evento de que a la fecha de la sentencia que ponga fin a la presente acción ya se hubiere suscrito el contrato con el proponente adjudicatario de dicha licitación, se deje sin efecto dicho contrato por las mismas razones de orden constitucional ya indicadas. - Que se le ordene al INCO corregir la aplicación que le dio en la anotada licitación a las normas anticorrupción establecidas por dicho Instituto en su pliego de condiciones y que proceda a adjudicar dicha licitación nuevamente respetando los derechos constitucionales fundamentales en cuya protección se ejerce esta acción de tutela. Finalmente señalan, que no existe otro mecanismo de defensa judicial, pues lo que se intenta con esta acción de tutela es que se repita el proceso de selección, en lo referente a la adjudicación de la licitación INCO-SGEA-003 de 2.004 antes mencionada, y para ello no existe otro medio de defensa judicial que dispense la posibilidad de ejercer pretensión siquiera parecida a la indicada. Sin embargo, manifestaron lo siguiente: “Cabe agregar que por la naturaleza administrativa del asunto planteado podría pensarse en alguna de las acciones establecidas en el código contencioso administrativo, como la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación de la licitación, la cual incluso dispensa la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de la resolución cuestionada. Pues bien, a ese respecto nos adelantamos a hacer ver que ni esa acción, ni ninguna otra de las restantes acciones consagradas en dicho

Estatuto, ofrecen siquiera la remota posibilidad de perseguir una nueva selección del contratista dentro del respectivo proceso de selección, por varias razones: “La primera de ellas consiste en que la acción que más ofrece al particular afectado con la actuación administrativa es la mencionada de nulidad y restablecimiento del derecho, en que, aun prosperando, no es posible tal tipo de pretensión, pues ése no es su alcance, tal como surge del texto del artículo 85 del código contencioso administrativo y en infinidad de ocasiones lo ha reiterado el Consejo de Estado, independientemente de los 10 años que bien puede tardar una acción de aquellas. “La segunda consiste en que en esta acción de tutela no se está pidiendo la nulidad del acto de adjudicación, ni su suspensión, que es un problema que corresponde a la jurisdicción administrativa. “Es más: lo que. aquí se persigue es revivir el mismo proceso de selección en donde ocurrió la alegada violación de los derechos constitucionales fundamentales, y no otro distinto, a fin de que en ese escenario se culmine válidamente lo que en su momento comenzó el INCO. No se persigue ni la nulidad del acto de adjudicación, ni la indemnización de perjuicios por la no adjudicación del contrato. Dicho con otras palabras, el derecho administrativo no ofrece la solución que aquí se demanda.” Precisaron que esta acción de tutela no se ejerce ni siquiera como mecanismo transitorio, sino de manera independiente y autónoma de toda otra acción, pues teniendo en cuenta lo que ella persigue, fácilmente se advierte que ninguna otra acción brinda protección siquiera similar. Para culminar, solicitan como medida provisional que mientras se decide de

fondo la presente acción, se disponga la inmediata suspensión de los trámites que le sigan a la adjudicación de la licitación, bien dando la orden de no firmar el contrato respectivo, si para entonces no se hubiera firmado, o bien disponiendo su paralización en el estado en que se encuentre, en caso contrario.

II. PRUEBAS RELEVAN TES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE.

1. Copia informal del acuerdo de Unión Temporal de las sociedades demandantes;

2. Copia informal de la existencia y representación legal de dichas sociedades.

3. Copia informal de los pliegos, en lo referente a las normas anticorrupción.

4. Copia informal de las respectivas propuestas solo en lo referente al compromiso anticorrupción.

5. Copia informal de la evaluación de las propuestas hecha por el INCO.

6. AZ No. 1 que contiene propuesta económica de la Concesionaria de Occidente S.A. Requisitos y propuesta técnica de este mismo proponente y copia del pliego de condiciones.

7. AZ No.2 que contiene los documentos de observaciones y contraobservaciones ocurridos durante el proceso licitatorio.

8. AZ No.3 que contiene copia del contrato de Concesión No. GG-046-2004 del 2 de agosto de 2004, resolución de adjudicación, acta de la audiciencia de adjudicación, informe definitivo de evaluación e informe preliminar de evaluación.

III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

La Coordinadora del Grupo jurídico del Instituto Nacional de Concesiones, INCO, en escrito enviado al juez de instancia señaló lo siguiente: - La actuación del Gerente General del INCO y de los demás funcionarios que

participaron dentro del proceso licitatorio N° INCO(cid:31)-SGEA-003 de 2004 ha sido acorde con la normatividad constitucional, legal y los PLIEGOS DE CONDICIONES de la licitación referida. El acto administrativo de adjudicación se expidió luego de culminado el proceso licitatorio. - La acción de tutela no es la vía legítima para controlar la legalidad de un proceso licitatorio, sino la Jurisdicción contencioso administrativa tal como lo prevé el Art. 87 del C.C.A. - La propuesta presentada por la Sociedad Concesionaria de Occidente S.A. contenía los documentos exigidos, y adicionalmente en el folio 15 de su propuesta figura el original de la garantía bancaria otorgada por BANCOLOMBIA, por lo que el proponente no ocultó ninguna información relacionada con los pagos efectuados con ocasión de la licitación. - El Instituto actuó de manera coherente y con la misma interpretación para efectos de valorar a otros proponentes que estuvieron en similar situación. - La disposición del pliego que indicaba que la información echada de menos por los demandantes debía estar contenida en el anexo N° 6 debe ser analizada a la luz de los principios de la contratación estatal y de la actuación administrativa, que indican la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, especialmente en aquellos aspectos que no son necesarios para la comparación objetiva de las ofertas, además, que las reglas del pliego le impiden a la entidad estatal rechazar a un proponente por el mero hecho de que formalmente no relacionó una operación en un formato, cuando visto esta que

si se reveló el pago de seriedad a través de la garantía bancaria aportada con la propuesta. - El Instituto en ningún momento cambió su posición respecto del compromiso anticorrupción. - Existen otros medios de defensa a los cuales pueden acudir en defensa de sus intereses, tales como la Acción de Nulidad y Restablecimiento, del Derecho (Art. 77 de la Ley 80 de 1993) o la Acción Contractual (Art. 87 del C.C.A.). - Resultaría absurdo pretender por vía de tutela rehacer un proceso ya culminado, habida cuenta de que ya se tiene un contrato vigente y en ejecución.

IV. INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD CONCESIONARIA DE

OCCIDENTE.

La apoderada de la Sociedad CONCESIONARIA DE OCCIDENTE, respondió la demanda en los siguientes términos: Señala que no es acertado el planteamiento jurídico esbozado por los demandantes encaminado a demostrar que la tutela es el único medio judicial a su alcance para la protección de sus intereses, los cuales en ningún caso involucran la violación de un derecho fundamental y por ende, menos aún, podrían ameritar la procedencia de un fallo de tutela a fin de retrotraer a la fase de adjudicación el proceso licitatorio INCO - SGEA-003 de 2004. Al respecto recuerda que la acción de tutela tiene como fin la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que los mismos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos del Decreto 2951 de 1991. En virtud de lo expuesto manifiesta, que dentro del proceso

surtido, los accionantes no demostraron la existencia de la trasgresión de los derechos fundamentales del debido proceso y menos aún del principio de igualdad - alegados por ellos como vulnerados-, por lo que tampoco pueden sostener la existencia de un perjuicio irreparable emanado de tal violación que amerite la aplicación de la acción de tutela. En cuanto al principio de igualdad, fue éste precisamente el trato otorgado por el INCO a todos los proponentes que no hubieren incluido la totalidad de los pagos hechos o por realizarse con ocasión de la licitación en el anexo No. 6 dando prelación a la revelación de los mismos dentro de la propuesta, como documento público e integrador de los requisitos exigidos en el Pliego. No pueden por tanto alegar los tutelantes que con su propuesta se cumplió lo exigido por los Pliegos de Condiciones y que con ello, se les violó el derecho al debido proceso y a la igualdad, por cuanto no “puede el INCO como contratante ir más allá de la información consagrada por ellos en el Anexo 6 y conocer con exactitud si los pagos revelados por ellos en el citado documento son los únicos realizados. Así como la entidad presumió la revelación clara y expresa de un pago presente o futuro por parte de la unión temporal integrada por los tutelantes con el Anexo 6 y de su propuesta, así mismo presumió la revelación clara y expresa de los pagos presentes o futuros realizados por el entonces proponente Promesa de Sociedad Futura Concesionaria de Occidente S.A. hoy el Concesionario, a través del Anexo 6 y de la propuesta.” Contrario a lo afirmado por los accionantes, con ese proceder de la entidad

demandada, ajustado al principio de economía en la contratación pública, es que el INCO dio cumplimiento a los principios del debido proceso y de igualdad. Así las cosas, y al no existir debidamente probado dentro del proceso la violación de derechos fundamentales, debe negarse la tutela interpuesta.

V. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Por medio de proveído del 23 de agosto de 2004 el Juez Séptimo Penal del Circuito de la ciudad de Barranquilla, resolvió denegar el amparo deprecado por los Representantes Legales de la SOCIEDAD VIC LTDA Y VALORES Y CONTRATOS S.A. (VALOR CON S.A.).- Consideró el A-quo que la tutela no es la vía legítima para controlar la legalidad de un proceso licitatorio y menos del acto de adjudicación. Señaló que los tutelantes deben acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar la nulidad y restablecimiento del derecho, en aras de que se determine la supuesta violación del proceso licitatorio. Asimismo, indica el juez de primera instancia, que no advierte amenaza o conculcación a derecho fundamental alguno que obligue al juez constitucional a actuar en procura de su protección. De manera sucinta el fallo de primer grado trae las siguientes consideraciones: La Constitución Política dispone la procedencia de la acción de tutela contra los actos y omisiones de las autoridades públicas. En materia de contratación administrativa, la regla general de procedencia no varía. Si un acto administrativo dictado con motivo u ocasión de la actividad contractual vulnera o amenaza un derecho fundamental, la acción de tutela procederá

siempre que no exista otro medio de defensa idóneo y eficaz para evitar la consumación del perjuicio. El artículo 86 de la Constitución Política dispone la procedencia de la acción de tutela contra los actos y omisiones de las autoridades públicas, cualesquiera sea la naturaleza de aquellos, siempre que se trate de proteger un derecho fundamental y carezca el afectado de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Para los actos administrativos expedidos en la etapa precontractual solo procede la acción de controversias contractuales, salvo respecto del acto que declara desierta o adjudica la licitación que puede ser impugnado a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 77 Ley 80 de 1993). En cuanto a la procedencia de la tutela en las operaciones contractuales de la administración, la Corte ha tenido ocasión de pronunciarse en el sentido de que la acción de tutela no es el instrumento procesal adecuado para dirimir los conflictos originados en dichas operaciones, salvo que lo medios ordinarios de defensa judicial no resulten idóneos o adecuados para la efectiva protección de los derechos fundamentales desconocidos o amenazados, o cuando siendo idóneos sea viable acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (Sentencia T 147-98). A su juicio, “el juez de tutela no puede declarar inexistente o inaplicar un acto administrativo y menos si este acto se halla en firme, solamente la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de competencia de orden constitucional para suspender sus efectos o para decretar su inhabilidad a

través del ejercicio de las acciones judiciales correspondientes.” Por las razones expuestas resuelve negar la demanda de tutela en primera instancia.

VI. LA IMPUGNACIÓN.

Inconformes con la decisión, los Representantes Legales de la SOCIEDAD VIC LTDA y VALORES Y CONTRATOS S.A. (VALORCON S.A.) impugnaron el anterior proveído manifestando que el proponente beneficiado con la adjudicación de la licitación no relacionó en el compromiso anticorrupción la expedición de la garantía bancaria por valor de $75'400.000 en que había incurrido con ocasión de la expedición de la citada garantía, cuyo pago solo lo acreditó ante INCO con posterioridad al cierre de la licitación, como así lo acepta en el escrito que presentó a ese juzgado al expresar que “durante el proceso licitatorio y con anterioridad a la adjudicación, anexó - en aras de dar claridad a lo ocurridoen su escrito de contraobservacionescopia de la nota contable respectiva emitida por el Banco de Colombia en donde se evidencia el pago de la garantía”. Afirman que al no rechazarse la propuesta por el INCO se exoneró al ganador de la obligación prevista en los pliegos referentes al compromiso anticorrupción, lo cual no ocurrió respecto de los demandantes, quienes sí tuvieron que cumplir ese compromiso anticorrupción, violándose de esta forma el derecho a la igualdad, además de haber incurrido en la vía de hecho a que hace referencia el escrito que dio origen a la tutela. Sostienen que no pretenden que se adjudique en su favor la plurimencionada licitación, ni que se decrete la nulidad del acto de adjudicación ni mucho

menos su suspensión, pues ello en un problema que corresponde exclusivamente a la jurisdicción contenciosa administrativa. Lo solicitado es que se retrotraigan las cosas al estado anterior a la ocurrencia de la violación de tales derechos, ocurrido lo cual el INCO tendría que adjudicar la licitación a quien corresponde de conformidad con la ley y los pliegos de condiciones de la licitación, es decir, aquel que cumpla estrictamente con lo dispuesto en el pliego de la licitación.

VII. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA.

Por providencia del 29 de septiembre de 2004, el Tribunal Superior del Distrito Judicial del Atlántico, revocó el fallo de primera instancia tras considerar lo siguiente: - La entidad triunfadora de la licitación no relacionó en el acápite del anexo 6 del pliego licitatorio (visible a folio 00291 de la carpeta de anexos No. 1), junto con el “Compromiso anticorrupción”, la real garantía prestada, que no fue la correspondiente a la compañía de seguros “Agrícola de Seguros Intermediario De Lima Mash”, sino que en realidad la garantía constituida fue de carácter bancario, como en efecto se relacionó o se aportó acompañando los pliegos, pero como quiera que no se relaciona realmente como gasto, costo, o pago realmente efectivo, en el rubro anticorrupción, se omitió así esa formalidad, y lo más importante, se omitió informar el pago de la comisión bancaria, por el derecho a tal garantía, o la suscripción de la misma que, como lo anota la parte accionante, constituye en sí mismo la violación de la formalidad que corrompe el debido proceso.

En efecto, “si se observa la relación visible a folio 00295 de la carpeta de anexos No. 1, relativa a la revelación de pagos efectivamente realizados por los proponentes triunfantes, se relacionan cuatro pagos fundamental