CC - T338-2015

Sentencia T-338/15

JUEZ DE TUTELA-Debe verificar cumplimiento de requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA Y AGENCIA

OFICIOSA EN LA ACCION DE TUTELA-Requisitos AGENCIA OFICIOSA-Elementos normativos AGENCIA OFICIOSA TACITA-Caso en que ciudadano chino interpone acción de tutela en representación de su progenitora quien se encuentra fuera del país y no cuenta con visa para permanecer en territorio colombiano DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Deber del Estado de asegurar al extranjero la posibilidad de participar en el trámite consular, para lo cual las personas pueden solicitar y recibir asesoría legal, y en caso de necesitarlo un traductor o intérprete ACCION DE TUTELA CONTRA MIGRACION COLOMBIAProcedencia excepcional para solicitar nuevamente visa de residente de ciudadana china, por cuanto medios ordinarios de defensa no son idóneos PROTECCION CONSTITUCIONAL A LA FAMILIAImportancia/NUCLEO FAMILIAR-Protección a sus integrantes La familia es el núcleo esencial de la sociedad cuya razón de ser es la unidad de vida de sus miembros y la importancia de su protección integral radica en que a través de ella se logra la efectividad de otros derechos inherentes a las personas, especialmente la dignidad humana. En cuanto a la protección de la unidad y armonía familiar, esta Corte ha señalado que la institución de la familia merece un esfuerzo del Estado para impedir cualquier amenaza o violación de los derechos fundamentales de sus integrantes. DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos

derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley DERECHO AL DEBIDO PROCESO DE MIGRANTES-Como sujetos de especial protección para los Estados VISA DE BENEFICIARIO-Requisitos DERECHOS DE LOS MIGRANTES A LA UNIDAD FAMILIAROrden a la Cancillería expida salvoconducto para ingreso de ciudadana de origen chino al país, con el fin de adelantar trámites administrativos para obtener visa de beneficiaria de su hijo residente en Colombia 2

Referencia: Expediente T-4782312

Acción de tutela interpuesta por Xinghua Huang contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO.

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil quince (2015). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío) en la acción de tutela instaurada por el señor Xinghua Huang contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de

Colombia.

I. ANTECEDENTES.

El ciudadano chino Xinghua Huang interpone acción de tutela contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia por considerar que esa entidad le está vulnerando los derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de la sociedad y protección de las personas de la tercera edad”. Para fundamentar su solicitud el accionante relata los siguientes:

1. Hechos. 1.1. Es ciudadano chino residente en Colombia desde el año 2013, con visa de residente. 1.2. Tiene dos hijas de nacionalidad colombiana. 1.3. Desde el año 2007 tiene en la ciudad de La Tebaida el restaurante Fu Hua, hoy Nuevo Alcón Dorado, debidamente registrado en la Cámara de Comercio y con toda la documentación legal para su apertura. 3 1.4. Sus padres pertenecen a la tercera edad y no tienen parientes en la República de China. 1.5. Su padre ingresó al país el 20 de febrero de 2014 y le otorgaron visa en calidad de beneficiario. 1.6. Su señora madre Yinzhen Zhou ingresó a Ecuador en el mes de abril de 2014 con la documentación pertinente y en regla, con visa por 90 días.

Posteriormente ingresó a territorio colombiano. Su pasaporte tiene número E21477430. 1.7. El 22 de agosto de 2014 le expidieron a su señora madre Yinzhen Zhou un salvoconducto para permanecer en Colombia hasta el 21 de septiembre de 2014, previa cancelación de la multa de que trata el artículo 38 del Decreto 834 de 2013.

1.8. Ante Migración Colombia se acreditó el parentesco entre el accionante y la señora Yinzhen Zhou y se procedió a solicitar la visa como beneficiaria, igual a como se la otorgaron a su padre, pero el Ministerio de Relaciones Exteriores se la negó y le advirtió que, por su condición de irregular, debía solicitar la visa fuera del territorio Colombiano, a pesar de que había pagado la multa y de que Migración Colombia le había otorgado salvoconducto. 1.9. De acuerdo a eso, solicitó salvoconducto para que su señora madre saliera del país el 21 de septiembre de 2014, el cual fue expedido por Migración Colombia. 1.10. Indica que salió con la señora Yinzhen Zhou hacia el Ecuador y ante el Consulado de Colombia en Tulcán solicitaron visa para ella como beneficiaria, pero nuevamente fue negada por la Cancillería Colombiana, la cual, en carta del 23 de octubre de 2014, expresa que no concede la visa por tener condición de irregular, así haya cumplido requisitos. Advierte que esa decisión no admite ningún recurso legal, aunque tiene la posibilidad de volver a solicitar la visa dentro de 6 meses. 1.11 En esas condiciones su señora madre corre el riesgo de deportación o expulsión del país, a pesar de que ella depende totalmente del accionante. Por lo anterior, invoca el amparo de sus derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de la sociedad y protección de las personas de la tercera edad”. En consecuencia, solicita que se ordene a Migración Colombia, o a quien corresponda legalizar de manera definitiva la permanencia de la

señora Yinzhen Zhou como su beneficiaria. Subsidiariamente, que se ordene a Migración Colombia que, en forma provisional, otorgue salvoconducto a la señora Yinzhen Zhou para permanecer en el país hasta cuando legalice su situación en Colombia. 4

2. Fundamentos jurídicos de la acción de tutela.

El actor aduce varios argumentos que se resumen así: 2.1. El artículo 100 de la Constitución Política y los tratados internacionales en el caso de extranjeros señalan que estos disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos y de las mismas garantías de que gozan los nacionales. 2.2. Las normas de rango inferior no pueden desconocer la disposición constitucional que reconoce el derecho a la familia, ni afectar su unidad y continuidad, salvo que exista un fundamento legal concreto, como el ejercicio de un poder punitivo o correccional. 2.3. Resulta contrario al núcleo esencial del derecho fundamental a la unidad familiar como parte esencial de la sociedad que la madre y la esposa de una persona extranjera, residenciada legítimamente en Colombia y abuela de nacionales colombianos, sea expulsada o tenga el peligro de deportación o de expulsión. Se deben tener en cuenta estas circunstancias especiales de la señora Yinzhen Zhou e igualmente que ella ha procurado por todos los medios legalizar su situación presentándose personalmente en dos ocasiones a Migración Colombia y a la Cancillería.

3. Trámite procesal.

El trámite correspondió por reparto al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío), el cual, en auto del 7 de noviembre de 2014, avocó

el conocimiento de la tutela en contra de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, a la cual ordenó correrle traslado. Posteriormente, en auto del 18 de noviembre de 2014, el mismo Juzgado dispuso vincular al proceso al Ministerio de Relaciones Exteriores.

4. Respuesta de Migración Colombia.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela y al respecto hizo las siguientes consideraciones esenciales: 4.1. Los artículos 2 y 3 del Decreto 834 de 2013 establecen la competencia discrecional del Gobierno Nacional para autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros en el territorio nacional y otorga funciones de control a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para ejercer la vigilancia y control migratorio de nacionales y extranjeros en Colombia. 5 4.2. Conforme al artículo 4 del mismo Decreto 834 de 2013, la entidad encargada de expedir y autorizar visas a los extranjeros que hayan presentado su solicitud llenando los requisitos legales es el Ministerio de relaciones Exteriores y no la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. 4.3. El artículo 10 del Decreto 834 mencionado dispone que la persona interesada podrá presentar una nueva solicitud de visa en los casos en que haya sido negada; mientras que el artículo 19 de ese decreto establece que son causales de ingreso irregular al país: el ingreso por lugar no habilitado; el ingreso por lugar habilitado, pero evadiendo u omitiendo el control migratorio; y el ingreso sin la correspondiente documentación o con

documentación falsa. Por su parte, el artículo 27 del mismo decreto consagra como motivos de permanencia irregular en el país: por las causales establecidas en el artículo 19 del citado decreto; por vencimiento del término concedido en la visa o permiso; por documentación falsa; cuando el permiso de permanencia al extranjero ha sido cancelado por las razones mencionadas en el artículo 26 del decreto. 4.4 El artículo 38 del Decreto 834 de 2013 autoriza a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia para expedir salvoconducto por 30 días calendario para salir del país, cuando el extranjero ha incurrido en permanencia irregular, previo el pago de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar, cuando la solicitud de visa ha sido negada. 4.5. De acuerdo con lo anterior, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no es competente para legalizar en forma definitiva la residencia de la señora Yinzhen Zhou, ni para otorgarle la visa, sino el Ministerio de Relaciones Exteriores de manera discrecional. 4.6. El accionante puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le negó la visa, según el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo. Además, pudo haber interpuesto recurso de reposición contra el artículo 4 del mismo acto administrativo o Resolución número 20147050001445 del 19 de agosto de 2014. Por otra parte, el accionante ha podido solicitar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia asesoría sobre la solicitud de permanencia de la señora Yinzhen Zhou en calidad de beneficiaria y en relación con el otorgamiento de salvoconducto para permanecer en el país mientras legaliza

su situación. Por estas razones la acción de tutela no es mecanismo subsidiario de defensa de los derechos invocados y resulta improcedente. 4.7. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia ha actuado conforme a la Constitución, la ley y los reglamentos en relación con las 6 peticiones de la señora Yinzhen Zhou, teniendo en cuenta su permanencia irregular en el país y que no se encuentra facultada para expedir visas a extranjeros. 4.8. De acuerdo con las pruebas recaudadas en la investigación adelantada por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la señora Yinzhen Zhou, de nacionalidad china y con pasaporte número E21477430, no realizó su ingreso regular al territorio colombiano, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 834 de 2013, ni presentó visa, por lo cual le fue impuesta una multa de carácter económico y se le expidió salvoconducto de permanencia, válido del 22 de agosto al 21 de septiembre de 2014, para la expedición de la visa que pudiera obtener por ser madre del residente en Colombia Xinghua Huan, según registro civil de nacimiento expedido en china.

5. Respuesta del Ministerio de Relaciones Exteriores.

El Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, obrando como representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, con posterioridad a la fecha de la sentencia de única instancia, hizo llegar un escrito al juzgado pidiendo que se niegue el amparo reclamado por improcedencia de la acción, para lo cual expone los siguientes argumentos: 5.1. Conforme a lo señalado en el artículo 17 del Decreto 3355 de 2009, el

Ministerio de Relaciones Exteriores es el organismo competente para formular, orientar, ejecutar y avaluar la política migratoria de Colombia y para otorgar las autorizaciones de ingreso de extranjeros al país, en coordinación con la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. 5.2. El señor Xinghua Huang, identificado con pasaporte de china G36848601 y cédula de extranjería número 346625 del 13 de agosto de 2013, tiene visa de residente hasta 12 de agosto de 2018. 5.3. El señor Shuqiang Huang, padre del accionante, ingresó a Colombia el 12 de julio de 2013 con visa temporal (VT) número BA859182, otorgada por el Consulado de Colombia en Beijing (China) el 19 de junio de 2013, en su condición de persona de negocios, pero desatendió las restricciones impuestas en la visa otorgada, infringió los normas migratorias de Colombia al permanecer de manera irregular dentro del territorio, conducta merecedora de reproche y sanción migratoria, según registro del salvoconducto número 126619, expedido por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia el 11 de febrero de 2014. 5.4. La señora Yinzhen Zhou, madre del actor, ingresó a Colombia de manera irregular por no tener visa y no registrar su ingreso. 7 5.5. La señora Yinzhen Zhou, el 4 de septiembre de 2014 solicitó visa RE, la cual fue resuelta con decisión de “inadmisión lo cual le permite presentar nueva petición, incluso de manera inmediata”. 5.6. Conforme lo indica el salvoconducto número 1136810 del 21 de

septiembre de 2014, la señora Yinzhen Zhou incurrió nuevamente en permanencia irregular, habiéndosele concedido permiso para salir del país. 5.7. La señora Yinzhen Zhou pidió nuevamente visa RE en el Consulado de Tulcán (Ecuador), que fue resuelta con decisión de negación, por este concepto: “Se niega con base en la facultad discrecional del Estado colombiano en materia migratoria. La solicitante infringió la norma migratoria al incurrir en permanencia irregular, según indica el salvoconducto expedido por Migración Colombia, entidad que le multó y expidió un salvoconducto por 5 días para salir del país. Además, al parecer ingresó al país omitiendo el puesto de control migratorio, y que no adjunta visa y/o sello de ingreso a Colombia.” 5.8. La cancillería, mediante oficio número S-CIAC-14-078621, le informó a la señora Yinzhen Zhou que le corresponde al interesado determinar la clase y categoría de visa que necesita, acreditar el cumplimiento de los requisitos indicados en las normas, sin que esto obligue a la autoridad migratoria a adoptar una resolución favorable, en virtud de la facultad discrecional de que dispone. 5.9. El ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio colombiano están regulados actualmente por el Decreto 4000 de 2004, derogado parcialmente por el Decreto 834 de 2013, que a la vez fue modificado parcialmente por los Decretos 132 y 941 de 2014; la Resolución 6588 del 2 de octubre de 2014, sobre nacionales de los países que requieren o no visa para ingresar a Colombia; la Resolución 4130 del 5 de junio de 2013, sobre

requisitos para expedir visas; y la Resolución 2055 del 20 de marzo de 2014, sobre turistas. 5.10. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Resolución 4130 de 2013, la negación de una visa no produce efectos jurídicos definitivos, dado que el interesado puede presentar nueva solicitud de visa, incluso antes del término de 6 meses que fija la norma. 5.11. El concepto de unificación familiar se desprende del artículo 42 de la Constitución que consagra la familia como núcleo fundamental de la sociedad y establece la obligación de esta y del Estado de garantizar su protección integral; así como de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aprobados por Colombia, como el artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el artículo 10 del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales; el preámbulo de la Convención 8 del Niño, de noviembre de 1989; el artículo 8 de la Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales; el artículo 16 de la Carta Social Europea. 5.12. Según la legislación colombiana, los padres, hijos, cónyuges y compañeros permanentes de extranjeros establecidos legalmente en el país, que sean dependientes de él, que se encuentren fuera del país o que hayan ingresado legalmente y permanezcan dentro del territorio nacional autorizados por el permiso migratorio que corresponda (visa o permiso de ingreso y permanencia), pueden obtener visa en calidad de beneficiario, previo el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el trámite de solicitud de visa y la acreditación de parentesco y dependencia. 5.13. Los señores Shuqiang Huang y Yinzhen Zhou, padres del accionante,

solicitaron visa. Al primero se le otorgó, porque acreditó ingreso legal al país; mientras que le fue negada a la segunda, debido a que ingresó al país sin ninguna justificación, violando todos los protocolos de seguridad creados por el Gobierno Colombiano, no solo para el registro estadístico de extranjeros, sino también para prevenir el ingreso de personas que puedan constituir un riesgo sanitario (por ejemplo, la prevención de la transmisión del ébola), riesgo para la seguridad del Estado (detectar personas con historial criminal), riesgo para el extranjero víctima de delitos transnacionales (trata de personas), etc. 5.14. De tal manera que el extranjero que no cumple esas normas es quien vulnera derechos fundamentales y no la autoridad migratoria cuando niega la visa en esos casos para prevenir riesgos graves, en ejercicio de la soberanía del Estado Colombiano. 5.15. El cumplimiento de los requisitos exigidos en las normas para el trámite de una visa no constituye para el extranjero un derecho subjetivo de obtener la visa pretendida, porque prevalece el principio de soberanía del Estado, que puede en un acto discrecional otorgar o no la visa, o cancelarla en el momento que lo considere necesario. 5.16. No existe una regla general (legal o jurisprudencial) que imponga el deber de resolver siempre en forma positiva la solicitud de visa, aunque se cumplan los requisitos formales, porque la Cancillería debe examinar las circunstancias de cada caso concreto para tomar la decisión que considere más conveniente. En este sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en un caso similar al actual, en sentencia del 9 de junio de 2004, expediente 0290-01; y la Corte Constitucional, en sentencia T-321 de

1996. 5.17. La señora Yinzhen Zhou cuenta con la posibilidad de solicitar nuevamente la expedición de visa ante la autoridad migratoria competente, cuyo proceder no ha sido caprichoso, ni arbitrario.

9 Además, los señores Xinghua Huang y Yinzhen Zhou disponen de las acciones administrativas para debatir la legalidad del acto por medio del cual se negó la visa y defender así los derechos que consideran vulnerados.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de instancia.

El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de La Tebaida (Quindío), en sentencia del 24 de noviembre de 2014, resolvió negar la acción de tutela interpuesta por el señor Xinghua Huang contra la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, tomando como fundamento los siguientes argumentos fundamentales: 1.1. Conforme al artículo 86 de la Constitución y la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo de protección inmediato o directo del derecho fundamental violado; y la de ser subsidiaria, esto es, que solo procede a falta de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable. 1.2. Está suficientemente acreditado que la señora Yinzhen Zhou, madre del actor, de nacionalidad china, ingresó a Colombia de manera irregular, omitiendo el control migratorio, ya que, al decir del propio accionante, primero llegó a Ecuador y luego ingresó a Colombia sin visa, o sin el sello de ingreso, vulnerando en esa forma los artículos 19 y 20 del Decreto 834 de

2013, que regulan el ingreso y la permanencia irregulares de extranjeros en el país. Circunstancia esta que le acarreó sanción económica. 1.3. El Ministerio de Relaciones Exteriores le negó la visa a la señora Yinzhen Zhou, a quien le comunicó que “según la documentación aportada por usted, el Estado colombiano considera que la solicitante infringió la norma migratoria al incurrir en permanencia irregular, según indica el salvoconducto expedido por Migración Colombia, entidad que le multó y expidió un salvoconducto por cinco días para salir del país. Además al parecer ingresó al país omitiendo el puesto de control migratorio, ya que no adjunta visa y/o sello de ingreso a Colombia. Recuerde que de acuerdo al artículo segundo del Decreto 834 de 2013, es competencia discrecional del Gobierno Nacional, fundado en el principio de soberanía del Estado, autorizar el ingreso, permanencia y salida de extranjeros del territorio nacional. El lleno de los requisitos no asegura la admisión de la visa ya que es discrecional del Gobierno Colombiano a través del servicio la admisión, inadmisión y vigencia de una visa (…) Con motivo del rechazo de la visa y en cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 21 de la Resolución 4130 de 2013 si es su deseo, solamente se podrá presentar una nueva solicitud transcurridos seis meses, contados a partir de la fecha en que se comunicó la negativa de la visa (…)”. 10 1.4. Si el Gobierno Nacional tiene la facultad legal, fundada en el principio de soberanía, de otorgar o no una visa, el juez de tutela no puede desconocer esa

facultad, a menos que realmente se esté vulnerando con la actuación estatal un derecho fundamental, lo que no ocurre en el caso del accionante y su progenitora, puesto que esta nació en China el 22 de agosto de 1957, es decir, que solo tiene 57 años y no pertenece a la tercera edad, ni padece enfermedad grave. Además, el anhelo del accionante de tener a su lado a su señora madre no justifica que esta haya entrado irregularmente al país violando las leyes migratorias. Tampoco puede perderse de vista que el artículo 100 de la Constitución establece también que el legislador podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros, como sucede con el derecho a residir en Colombia cuando el ingreso no se cumple regularmente. 1.5. El parágrafo del artículo 21 del Decreto 834 de 2013 permite a la señora Yinzhen Zhou presentar nueva solicitud de visa antes de vencer los 6 meses que le concedió la Cancillería, la cual debe ser autorizada o rechazada en un término máximo de 4 días hábiles, pudiendo interponer recursos en la última hipótesis. En conclusión, el actor dispone de otro medio de defensa para lograr la protección de sus derechos, razón por la cual debe negarse la acción de tutela.

III. PRUEBAS.

A continuación se relacionan las pruebas relevantes que reposan en el expediente: • Fotocopia de la comunicación de la Cancillería Colombiana a la señora Yinzhen Zhou, en la cual le explica las razones para negarle la visa (folios 6 y 7, cuaderno de tutela).

• Fotocopia de la comunicación del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, referente a la solicitud de visa de la señora Yinzhen Zhou (folio 8, cuaderno de tutela). • Copia de la Resolución número 20147050001445 del 19 de agosto de 2014, por la cual Migración Colombia, Regional Eje Cafetero, le impuso una multa a la señora Yinzhen Zhou (folios 43 a 45, cuaderno de tutela). • Copia del salvoconducto expedido a la señora Yinzhen Zhou hasta el 21 de septiembre de 2014 (folio 10, cuaderno de tutela). • Copia del salvoconducto expedido a la señora Yinzhen Zhou hasta el 26 de septiembre de 2014 (folio 11, cuaderno de tutela). 11 • Copia del certificado de nacimiento del señor Xinghua Huang, hijo de Huang Shuqiang y Zhou Yinzhen (folio 9, cuaderno de tutela) • Copia del registro mercantil del restaurante Nuevo Alcón Dorado (folio 12, cuaderno de tutela). • Copia del pasaporte de la señora Yinzhen Zhou (folio 12, cuaderno de tutela). • Copia de la visa del señor Xinghua Huang (folio 14, cuaderno de tutela). • Copia del pasaporte del señor Shuqiang Huang (folios 16 y 103, cuaderno de tutela). • Copia de la petición presentada por la señora Yinzhen Zhou a Migración Colombia para regular su situación en Colombia (folios 39 a 41, cuaderno de tutela).

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso tercero, y 241, numeral noveno, de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico y metodología de la decisión 2.1. El accionante considera que la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia del Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia le está vulnerando los derechos fundamentales “a la familia como núcleo principal de la sociedad y protección de las personas de la tercera edad”, por el hecho de que dicha entidad no le ha otorgado a su señora madre de nacionalidad china la respectiva visa, bajo el argumento de “tener condición de irregular”, a pesar de cumplir con los requisitos exigidos para el efecto, pagar una multa y habérsele otorgado salvoconducto. 2.2. Por su parte, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Migración Colombia pidió que se niegue por improcedente la acción de tutela, entre otras, por las siguientes razones: (i) la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia no es competente para legalizar de manera definitiva la residencia de la señora Yinzhen Zhou, ni para otorgarle la visa; (ii) el actor puede presentar acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo que le negó la visa y, además, pudo haber interpuesto recurso de reposición contra dicho acto; y (iii) la entidad que representa ha actuado conforme a la Constitución, la ley y los reglamentos, en relación con 12 las peticiones de la señora Yinzhen Zhou, teniendo en cuenta su permanencia

irregular en el país. 2.3. De otro lado, el Director de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano, obrando como representante del Ministerio de Relaciones Exteriores, solicitó que se deniegue el amparo reclamado por improcedencia de la acción, exponiendo argumentos similares a los de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, entre los cuales se resaltan los siguientes: (i) a la señora Yinzhen Zhou le fue negada la visa porque ingresó al país violando todos los protocolos de seguridad creados por el Gobierno Colombiano, no solo para el registro estadístico de extranjeros, sino también para prevenir el ingreso de personas que puedan constituir un riesgo sanitario, riesgo para la seguridad del Estado, riesgo para el extranjero víctima de delitos transnacionales, etc; (ii) el extranjero que ingresa al país de esa forma es quien vulnera derechos fundamentales, no la autoridad migratoria cuando niega la visa en estos casos para prevenir riesgos graves, en ejercicio de la soberanía del Estado Colombiano; (iii) no hay una regla general (legal o jurisprudencial) que establezca la obligación de resolver en forma positiva la solicitud de visa, aunque se cumplan los requisitos formales, ya que la Cancillería debe examinar las circunstancias de cada caso en particular para tomar la decisión que considere más conveniente; (iv) la señora Yinzhen Zhou cuenta con la posibilidad de solicitar nuevamente la expedición de la visa; y (v) los señores Xinghua Huang y Yinzhen Zhou pueden acudir a las acciones administrativas para debatir la legalidad del acto administrativo que negó la visa y defender así los derechos que consideran conculcados.

2.4. El juez de instancia negó la protección de los derechos invocados, al considerar esencialmente que: (i) el Gobierno Colombiano tiene la facultad legal (principio de soberanía) de otorgar o no una visa, “el juez de tutela no puede desconocer esa facultad, a menos que realmente se esté vulnerando con la actuación estatal un derecho fundamental, lo que no ocurre en el caso del accionante y su progenitora, puesto que esta nació en China el 22 de agosto de 1957, es decir, que solo tiene 57 años y no pertenece a la tercera edad, ni padece enfermedad grave”; y (ii) el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para lograr la protección de sus derechos. 2.5. De acuerdo con los antecedentes planteados, corresponde a esta Sala de Revisión determinar si es procedente la acción de tutela en el caso bajo análisis. De ser así, la Corte analizará si el Ministerio de Relaciones Exteriores vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y a la unidad familiar de una persona al negarle la visa de residente bajo el argumento de haber infringido las normas migratorias por permanecer de forma irregular en el país, ingresar al territorio omitiendo el puesto de control migratorio y no adjuntar visa y/o sello de ingreso a Colombia. Para resolver los anteriores problemas jurídicos la Sala abordará los siguientes tópicos: (i) el carácter subsidiario de la acción de tutela, (ii) la legitimación 13 por activa en tutela. Con base en ello (iii) la Sala procederá al análisis del caso concreto para determinar si hay lugar o no a la