CC-T339-1997

Sentencia T-339/97

SUBORDINACION-Pensionado/INDEFENSION-Mínimo vital del pensionado El pensionado está en situación de subordinación respecto a quien de una u otra manera tiene que ver con la prestación, y si ésta significa el mínimo vital para el jubilado, con mayor razón la tutela cabe porque aquél estaría en situación de indefensión frente a quien viole o amenace violar el mínimo vital del peticionario. ACCION DE TUTELA CONTRA PERSONA JURIDICA-Cambio de nombre no afecta trámite de acción La presente acción al ser instaurada se dirigió contra la entidad a quien habría que dársele la orden en el caso de que prosperara. Si esa persona jurídica contra quien inicialmente se orientó la tutela en el curso de la misma cambia de nombre, esto en nada afecta la tramitación porque, en primer lugar, la verdadera relación en la tutela es entre el solicitante que se considera afectado por un hecho u omisión que le vulnera o amenace vulnerar sus derechos fundamentales y la Constitución que consagra el derecho fundamental; y, en segundo lugar, porque, en el caso concreto, la nueva sociedad se ha hecho presente dentro de la tramitación, ha otorgado poder para que se la represente en el expediente, su apoderado ha intervenido activamente y el representante legal ha fijado su posición, luego no podría venir luego a invocarse una inexistente nulidad. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental por afectación del mínimo vital de personas de la tercera edad La seguridad social es un derecho fundamental cuando se trata de personas de la tercera edad, que ven afectado su mínimo vital. SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Necesidad de asegurar obligación pensional/JUSTICIA MATERIAL-Promesas

formales/EMPRESA PRIVADA-Necesidad de asegurar a pensionados seguridad social integral/SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Universalidad Si la empresa a la cual el pensionado prestó sus servicios durante su vida laboral, dice que no se libera del pago de las mesadas, esta confesión de cumplir con la ley no es garantía suficiente de compromiso con los mandatos contenidos en los artículos 13 y 46 de la Constitución porque lo importante es la justicia material y no las promesas formales. Por esta razón, aquellas empresas privadas que no le aseguran a sus pensionados todas las facetas de la seguridad social integral, una de las cuales es la de las dos opciones permitidas por la ley 100 de 1993, afectan con su comportamiento el principio de universalidad del sistema. SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL-Ingreso de empleador para seguridad en pensiones El patrono no queda liberado de la obligación prestacional en toda su amplitud: reconocimiento de las pensiones, pago de las mismas, si a ellos hubiere lugar, pero, sobre todo a efectuar las diligencias necesarias para real protección de los beneficiarios mediante ingreso efectivo al sistema, que es un derecho protectorio, ya que no puede reducirse el ingreso al sistema general de pensiones a un simple reajuste de pensiones como lo plantea la entidad contra quien se dirige la tutela. Es apenas obvio que no puede pensarse en reajuste de pensiones si no hay dinero con qué pagarlas. Las garantías para el jubilado no se limitan a la consecuencia (reajuste), sino también a la causa (la pensión). El sistema engloba todo. Cómo se puede hablar de reajuste pensional si previamente no hay seguridad para la pensión?

PENSIONADO-Vejez tranquila y subsistencia digna/PENSION DE JUBILACION-Gravedad por falta de seguridad suficiente para garantizarla No es infundado que un pensionado crea que pueda perder su prestación cuando no hay la seguridad suficiente para garantizarla. El sólo pensarlo, razonadamente, rompe el derecho a una vejez tranquila y, por ende, a una subsistencia digna. Y si hay elementos de juicio serios que respaldan ese temor, se da el elemento gravedad porque surge la amenaza material y moral de la afectación a un derecho fundamental. Pues bien, ese posible perjuicio irremediable se predicaría para el caso de estudio, frente a la posible afectación de derechos fundamentales. DERECHO PRESTACIONAL EN PENSION-Prevención para protección de jubilados/ACCION DE TUTELA-Prevención La protección al derecho prestacional, tratándose de los jubilados, no se limita al reclamo cuando no hay pago de la correspondiente mesada indispensable para el mínimo vital, sino que se extiende a aquellas situaciones en las cuales la falta de una organización y un procedimiento adecuados para la continuación en la prestación del servicio pudieran venir a afectar el goce del derecho, en este caso la protección es más de prevención, cuestión que también está admitida en la tutela. Dentro de un Estado Social de Derecho, el Estado y el patrono tienen que efectuar lo necesario para que el derecho prestacional no sea afectado y para cualquier solución el proceso no puede ser antidemocrático. SISTEMA GENERAL DE PENSIONES SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Régimen para los jubilados CONMUTACION PENSIONAL-Una forma de protección

FONDO DE PENSIONES-Naturaleza jurídica/FONDO DE PENSIONES-No se suple por fiducia La naturaleza jurídica de los fondos administradores de pensiones, que son los encargados de reconocer el derecho constitucional a la pensión, fue diseñado para garantizar la administración de recursos con destinación prioritaria y autónoma de los dineros recaudados por el sector trabajador. La Constitución excluye de la órbita de la autonomía de la voluntad privada la prestación de la seguridad social, pues se considera un derecho en donde por esencia, el Estado debe controlar, dirigir y coordinar. Tanto en la Constitución como en su desarrollo legal, se establece la institucionalización de los fondos administradores de pensiones, los cuales se autorizan por el Estado con base en criterios de eficiencia y seguridad en el desempeño de sus labores. Por ello, como una forma de garantizar la eficiencia del derecho a la seguridad social, la administración de recursos parafiscales que provienen de los trabajadores para financiar las pensiones de jubilación e invalidez, no puede dejarse en manos de entidades que no reúnan los requisitos de ley, luego un patrimonio autónomo no reemplaza a un fondo de pensiones, y, si ese patrimonio es administrado por una fiduciaria, esto constituye una garantía adicional al derecho a ingresar al sistema de seguridad social, pero no lo suple. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Estudios para solicitar conmutación pensional FIDUCIA MERCANTIL-Garantía adicional en obligaciones pensionales PERJUICIO IRREMEDIABLE-Medidas para protección futura de pensionados Flota Mercante Grancolombiana

Referencia: Expediente T-118955

Accionantes: Jubilados de la Flota

Mercante Gran Colombiana.

Temas: Derechos prestacionales Sistema de seguridad social integral El derecho a la seguridad social para las personas de la tercera edad es fundamental Garantía para pago de pensiones

Magistrado Ponente:

Dr. ALEJANDRO MARTINEZ

CABALLERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de mil novecientos noventa y siete (1997) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados doctores Fabio Morón Díaz, Vladimiro Naranjo Mesa y Alejandro Martínez Caballero, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,

EN NOMBRE DEL PUEBLO

Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCION Ha pronunciado la siguiente SENTENCIA Dentro del expediente T-118955, en el cual varios centenares de personas a quienes se les paga su pensión en Colombia instauran acción de tutela contra la Flota Mercante Gran Colombiana S.A., para que, de acuerdo con la ley 100 de 1993, se los afilie al sistema general de pensiones a efectos de garantizar el pago de la jubilación hacia el futuro. Unos pocos de los solicitantes están en el extranjero y otorgaron debidamente poder. Y los 93 hombres y 3 mujeres que reciben su pensión en el Ecuador, en sucres, NO hacen parte de esta tutela. A través de apoderados y aduciendo la amenaza de vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, la vida, la igualdad y

de petición, presentaron acción de tutela contra la citada entidad naviera, las siguientes personas: Lubín Barahona Copete, Evangelina García de García, Rafael García Quintero, Ernesto Guevara Pérez, José Tito Hurtado Hurtado, Nicolas Tolentino Lozada Becerra, Graciela Palma de Parra, Luis Paz Olmedo, María Agueda Rivas de Gómez, Eduardo Rodríguez Cuero, Jaime Taylor Archibold, Gilberto Vinasco Franco, Fabio de Jesús Zapata Castaño, Ramón Elías Abadaías Riascos, Leonilda Angulo Montaño, Federico Asprilla, Alejandro Asprilla Bustamante, Germán Barnol Ibarra, Alejandro Bedoya V., Gerzaiin Blanco, Clemente Bonilla, Juan Celestino Castrillón, Alvaro Chunga Posso, Urbano Hernández Rentería, Primitivo Iturri Guevara, Proclidas Junco Avila, María Paula Lozano de Portocarrero, Bárbara Lozano de Sánchez, Braulio Gutiérrez Mosquera, Tomás Estupiñan Mosquera, Euclides Lozano Palacios, Herbert Castillo Tello, Critódulo Micolta Quiñones. Alfonso Miranda Valencia, Segundo Ignacio Montaño, Turiano Moreno Mosquera, Luis Felipe Murillo, Lucio Murillo M., Lilia Obando Castilllo, Alejandro Paredes Estupiñan, Alejandro Alberto Paredes Quiñones, Hernando Riovalles Moreno, Leopoldo Rojas, Ana de Jesús Rojas de Murillo, María Juana Rosero de Riascos, David Salazar Murillo, Raúl Torres del Castillo, Higinio Valencia Benitez, Tirso Valentierra Sánchez, Sergio Segundo Abadía Pretel, José

William Cruz Peña, Alberto Morales Bedoya, Nelson Monroy Valderrama, Hortencio Alzamora Guerrero, María Elva Márquez de Baín, Omar Gómez Mena, Tobíaz Micolta Valentierra, Justo Tomás Martínez Rincón, Mario Ibarra Huila, Beneranda Caicedo Murillo, Carlos Arturo Peña, Martha Oliva García, Daniza Velasco, Custodio Gonzáles Valencia, Jesús María Gutiérrez Hurtado, Mariana Ibarra de Vanegas, Eunice Caicedo de Potes, Rubén Dario Ibarra Estupiñán, Secundino Mosquera, Andrés Marino Fuentes, María García Palacios, Andrés Monotta Salas, Antonio Caicedo Ruíz, Carlos Julio Camargo, Aníbal Bravo Mosquera, Luis Bernabé Mosquera Gómez, Gernaro Rendón Candelo, Amalia López Vda, de Aldarete, Roberto Ortíz Landazuri, Joaquin Eugenio Vélez Longa, Jorge Orobio, Manuel T. Rengifo P., Abel Sinisterra García, Presentación Ordoñez Arboleda, María Clementina Benitez, Luis Carlos Quintero Moreno, Gabriel Chavez Rojas, Bartolo Espinoza Martínez, Eladio Herrera Torres, Luis Alejandro Baena Vilcar, Mariana Rayo de López, Francisco Caicedo Perea, Ana de Jesúa Carabalí Ceballos, Gabriel Oribio, Julian Andrade González, Alicia Saac Segura, Delfina Bastidas Vargas, María Miranda, Luis María Martínez Perdomo, Hernando Conversa, Rafael Sotelo Preciado, Buenaventura Sarmiento Q., Guillermo Castro Ruíz, Luis Angel Espinel, Alberto Quevedo Silva, José Manuel Pulido Galindo, Primitivo

Duarte García, Juan de Avila M., Ernesto Gozález Vargas, Jaime Brand Campos, Guillermo Rivera D., Hoover M. Pomares H., Carlos W, Taylor Posso, Encarnación Cabrales C., Rogelio R. Florín Zúñiga, Napoleón Hernández Terán, Alfonso Bejarano Hinestroza, Cielo Beatríz Jiménez Ospina, Gabriel Herrera Banda, Guillermo Acosta Bernal, Guillermo Guzmán Archibold, Miriam Ariza Davis, Leonides Púa Coronel, Alfonso Anaya Zúñiga, Ligia Fernández de Valderrama, Gonzalo Lozano Vergara, Jacobo Sosa Valega, Jaime Juan Fang Pérez, Angel M. Esguerra Muñoz, Porfirio Patiño, Blanca Mejía de Mena, Carmen Díaz Vda. de Zárate, Julio Delgado Polo, Luis V. Obando Arroyo, Ana de Dios Murillo Rueda, Olga Nigro de Rocha, Dorman Valencia Corrales, Narcilo Valencia Corrales, Manuel S. Sánchez Castaño, Nicolás Barros Acuña, Rafael Arturo Yepes, Ramón Abello Galicia, Ricardo Peña Martínez, Idelfonso Durán Martínez, Carlos H. Vargas Ramírez, Bolivar Gutiérrez Moya, Alejandro Mier Benítez, Arturo Manuel Torres, Carolina E. de Alba de Arch, Oscar O. Ojeda Navas, Carlos Lozano Llerena, Francisco Lobos Serna, Trinidad Cobilla, Victor Ortíz Reyna, Jaime Miranda Morales, Ezequiel Riascos Moreno, Cayetano González Alvarez, Ulises González Martínez, Luis Humberto Amaya Valest, Andrés R. Pérez

Díaz, Julio César herrera Burgos, Oscar Luis Maldonado L., Jairo de Jesús González Ruíz, Francisco Camilo Torres Sierra, Demetrio González Manyoma, Fernando Bertel Benitez, Donaldo Villa Arieta, Amaury Martínez Caffyn, Benjamín Vergara Vergara, Orlando Villalobos, Emma Hernández, Emilio Escorcia, Manuel de Jesús Padilla, Alfredo Hernández Prada, Daniel Villareal Quesedo, Victor Manuel Iriarte González, Victor Ibarra Torres, Victor Durán, Raul Caraballo, Félix Kleebauer Vélez, Ernesto Archibold Briton, VictorLozano Pedroza, José David Archibold, Jaime Pichott Esquivia, José Arellano Ortíz, Nery R. de Castellón, María del Rosario Rentería de Angulo, Pedro Cuartas Mosquera, Luis Olimpo Jaraba Salas, Esteban Archibold Watson, Carrington Pomares H., William López Betancourt, Narcilo Arboleda Caicedo, Alfonso Olarte, Elida Múnera Viuda de Casas y José V. Alonso Alvis. Luego mediante abogado, presentaron “intervención litisconsorcial de coadyuvancia”, los ciudadanos que a continuación se mencionan: Rigoberto Sepúlveda Rubio, Julio César Mercado Romero, José Antonio Palacio Bula, Rafael Leonardo Amaya Garzón, Jorge Guarín Gómez, Oscar Fabio Casasbuenas Ayala, Rafael Zambrano Salazar, Carlos Erique Herrera Moreno, Laureano Enrique Molano Pineda, Luis Oscar Pineda Giraldo, José Eleuterio Rodríguez Onafre, Abel Rodríguez Villanueva, jairo E. Castilla

Vanegas, Germán Rodríguez González, Gustavo Cárdenas, José Miguel Reynoso Martínez, Marino Becerra, Rafael Limas Farfán, José Benjamín Contreras Bravo, Francisco José Llanes Cáceres, Gustavo Higuera Bernal, Manuel Antonio Arellano Villareal, Marco Tulio Pulido Rojas, Armando Gordillo Gutiérrez y Jaime Enrique Parra Solano (fls. 601 y ss.). Del mismo modo, representados por apoderado, coadyuvaron la demanda inicial y agregaron al listado de los derechos violados los del libre desarrollo de la personalidad y “debida protección a personas de la tercera edad”, las siguientes personas: Francisco Luis Velásquez Saldarriaga, Rafael Gómez R., Ruben Esteves Florez, Fabio Castañeda Arias, José M. Maguregui Barrutia, Gabriel Gorospe Zabala, Benito Romero Baena, José María de León Medina, Lázaro María Pérez Ibarra, Victor Guerrero Martínez, Helio Simón maldonado Rodríguez, Olga Pérez de Mesa, Arnulfo Ramírez, Ricardo Mosquera Valencia, Jesús Emilio Sanjuan Pérez, Alvaro Herrán Mesa, Luis Eduardo Villamil Rendón, Jorge Eliécer Rada Carvajal, Henry Gutiérrez Blanco, María Emperatriz Calvo Trejos, Elcías Alomía Rodríguez, Armando Antonio Alomia, Efraín Bara, Alvaro Chaparro Pérez, Ananías Estupiñán Sandoval, Joel González Arce, Luis Enrique Mantilla, Eduardo Moncada Torres, Abrahan Valencia, José Julio Valenzuela Espinosa, José Manuel Varela Córdoba, Jairo León Grisales,

Roberto Victoria Franco, Pompilio Victoria Franco, Rafael Royet García, Manuel Santacruz Benavidez, Gabriel Alvarez Arenas, Antonio Ayala Paredes, Lucy Cecilia Bedoya de Romero, Andrés Forero Corredor, Jaime García Núñez, Yaneth Giacometto de Lora, Rafael Mantilla Arenas, Bernardo Piedrahita Giraldo, Hernando Ramírez Ordoñez, Leyter Rafael Calderón M., José Correa Mena, Julio Berrío Pianetta, Armando García Comas, Francisco de P. vargas Roa, Ernesto Rozo Rueda, Joaquín E. Chávez R., Manuel Farelo Rodríguez, Arcadio León Almonacid, Alfonso García Encinales, María B. Lara de Ríos, José Hilario Ortega Cárdenas, Jorge Ospina L., Esther Julia Sánchez Castaño, Celia María Suárez de Rodríguez, Jairo Herberto Rodríguez González, María Isabel Buenaventura de Zapata, José Eduvino Hernández T., Bernardo Moreno, Rufino A. Suárez, José Manuel Dousdebes Rodríguez, José Ignacio Castellanos, Beatríz helena Salazar de Kayf, José Dustano Beltrán, Ramiro Clavijo Guerrero, Francisco javier Gómez Grisales, Ana Beatríz Osorio de Crespo, Lucy Pacheco Quesada, Miguel Vivas Mariño, María Fanny Segura de Pérez, Luis alvarado Cruz Guzmán, Carlos Ramiro Bahamón Tarazona, Luis Alberto Valenzuela Cadena, Hernando Valero Bueno, Luis A. Santamaría, Gilberto Sangino Sarmiento, José Sigifredo Ramírez Carmona, Jorge Portela, Libardo Salazar Salas, Cleóbulo Enrique Plazas

Camargo, Jaime Ernesto Pineda Palomino, Miguel Bernardo Payeras Olivera, Benito Miguel Parra, Alfredo Otero Cifuentes, Pedro A. Orostegui Marín, Jaime Muñoz R., Marcela A. Guerra González, Justino Virviescas L., Gerardo Alférez vargas, Gabriel Ortíz Mccormick, Jaime Rueda williamson, Carlos Arango Velasco, Nicolás A. Calderón G., Gabriel Bravo Londoño, Eduardo Bohorquez Bernal, Joaquín Pablo Calle Madrigal, Manuel V. Castañeda Monroy, Jesús Alfonso Cifuentes, Daniel Corredor, Gabriel Díaz Rodríguez, Gustavo García Ordoñez, Ruth Liloy de Castrillón, Eduardo Márquez González, José Vicente Monzón S., Salvador Moreno Varón, Marco Tulio Pulido Rojas, José Ignacio Upegui, Samuel Delgado Soler, José Zambrano Castro, Hernando Villa Barrero, Pedro Valencia Castillo, Carlos A. Vásquez Ibarra, Rafael Rueda Escobar, Heriberto Rodríguez Villanueva, Agustín Rengifo Guerrero, Efraín Rebolledo Tello, Guillermo Rebolledo Tello, Roberto Ramírez Cabrera, Laureano pedroza Y., Luis Carlos Parra Riascos, Héctor Orobio Estupiñán, Julio César Obregón santiesteban, Manuel Corredor Morales, Luis Eduardo Montaña Cárdenas, Bernardo Javier Marín Hernández, Gerardo Meneses Guzmán, Guillermo Jaramillo Laharenas, Norman Albán Hurtado, Ricardo Benítez, Julio César Bravo Mosquera, Pablo Néstor Delgado Quiñones, Limberg Enrique Cuero Mesa, Jaime Erazo,

Domingo Escricería P., Emilio Estupiñán Vásquez, Carlos Arturo Girón Revelo, Policarpo Guzmán Morales, Rafael Hernández, Gilberto Vásquez Montaño, Ana Ruth Valencia de Tovar, Consuelo Zuñiga Vda de García, Evaristo Zúñiga Palacios, Adolfo Zapata Cuéllar, Consuelo Vélez de González, Marcelino Guerero Obregón, Alberto Torres Oliveros, José Markipopo Vásquez, Roberto Andrade Cano, José Eduardo Alzate Telles, Eudoxio Angulo P., josé Betancourt Príncipe. Edgar Eugenio Borja Hincapié, Hernán Cabrera Bolivar, José Ramón Caicedo Velasco, Manuel Campaz Obregón, Julio Ulises Castillo, Edmundo de la Calle Erazo, Bienvenido Escobar Segura, Edison Estupiñán Mosquera, Jorge Estupiñán Mosquera,, Telémaco Ernesto Estrella Alvarez, Juan Herrera Santelices, Nelson Andrés hernández, Juan Francisco Herrera Torres, Horacio Hurtado Núñez, Guillermo Jaramillo Laharenas, Rafael Jairo Lasso, Lubinel Lasso, Carmen Ledezma de Lopera, Julio César Ledesma Pacheco, Carlos León Arteaga, Jaime E. Llorente, Sergio Tulio Mejía Cañas, Myrian Mendoza de Piedrahita, Pedro Pablo Meneses Guzmán, Héctor Julio Meneses Guzmán, Gerardo Meneses Guzmán, José Rodolfo Molineros Angulo, Gustavo Moreno Loaiza, Arturo Payán Valentierra, Julio Césa Navarrete Barrios, Roberto Núñez ibarguen, Marino Otero, Hugo Ochoa Sanclemente, Teófila Paz de Espinosa, Luis

Hernán Peña Estupiñán, Sigifredo Posada M., Idelfonso Pretel, Luis Eladio Ramírez Jaramillo, Victor Hugo Rivas Mosquera, Emérita Riascos de Montaño, Guido Rodas Romero, Roberto Hernán Sánchez Bojorge, Mariano Alfredo Suárez Bonilla, Rosa María Torres de Ochoa, Jaime Antonio Trejos Tabares, Clodomiro Valenzuela Solarte, Jorge Vallejo Valencia, Jesús María Vargas Tovar, Neftalí Sánchez Estupiñan, Ricardo Arturo Rodríguez Aguedelo, Eduardo José Chima, Erasmo Puertas Quiñones, julio César Ledesma Pacheco, Orbie Wilson, Helio Simón Maldonado Rodríguez, Jenuano Antonio Acuesta Rojas, Asdrúbal Barbosa Ortíz, Roberto Serna Romero, Omar Mesa Holguin, Luis A. Román Iturralde, Juan Micolta Valentierra, Santos Deogracias Henríquez Gómez, Nicolás Rodríguez, Benjamín Pino Arango, Herber B. Castillo C., Humberto Pachón Matheus, Marco Aurelio Rivera Peña, Marco Emilio Rodríguez, Mario Villafrade Hurtado, Julio César Forero, Juan Evangelista Montaño Murillo, Aura María Gamboa de Caicedo, Sócrates Esteban Gómez, Antonio Sinaí Ladino, José María Caycedo Flórez, Cayetano Zapateiro Magallanes, Santiago Macayza Pallares y Ubaldo Noguera. En los poderes, individualmente otorgados, los solicitantes resaltan su calidad de pensionados, no se trata, pues, de actuales trabajadores, y señalan como objeto de la tutela que la Flota Mercante Grancolombiana S.A.

“me afilie a un fondo de pensiones, para efectos de garantizar el pago de la pensión de jubilación hacia el futuro, a la que tengo derecho de acuerdo con la Constitución”. Estando el expediente en la Corte Constitucional, la COMPAÑÍA DE INVESRIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. (antes Flota Mercante Gran Colombiana S.A.) formuló esta pregunta al Instituto de los Seguros Sociales: “Sometemos a su consideración la siguiente situación: Flota Mercante hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., tiene 740 pensionados directos cuyas mesadas pensionales cancela la empresa. De conformidad con el artículo 3º del Decreto Reglamentario Nº 692 de 1994, ¿deben afiliarse nuestros pensionados a uno de los sistemas de pensiones?. Así mismo, de acuerdo con el artículo 49 del mismo decreto citado, refuerza el argumento de afiliar a los pensionados ¿qué se entiende por incorporar a los pensionados al sistema general de pensiones?”. (23 de abril de 1997) El I.S.S. respondió el 21 de mayo del presente año: “En atención a solicitud formulada mediante el oficio de la referencia, comedidamente le manifestamos que según el artículo 3º del Decreto 692 de 1994 pueden seleccionar cualquiera de los regímenes que conforman el Sistema General de Pensiones quienes son afiliados a él, esto es quienes según lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 son afiliados al Sistema, dentro de los cuales no se encuentran los pensionados. Como excepción a esta regla general, se encuentra la establecida por los reglamentos del ISS que permiten la afiliación para el seguro de I.V.M.

de las personas con pensión a cargo de un empleador para ser compartida con la de vejez que llegue a reconocer el I.S.S. En cuanto a la incorporación de los pensionados al Sistema General de Pensiones como lo dispone el artículo 40 del mencionado Decreto 692, por ello se entiende que estos quedan incluidos dentro de las situaciones previstas por la Ley 100 de 1993 para los pensionados, como es la prima adicional, los reajustes a la pensión y en fin, cualquier otra prerrogativa que el nuevo Sistema haya establecido, sin que ello implique la afiliación al mismo.” La redacción confusa del anterior concepto del I.S.S. motivó que nuevamente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. pidiera al I.S.S. : “Acuso recibo de su comunicación VP-GNAP-974416 del 21 de mayo del año en curso, con el ruego de precisarnos si los pensionados cuyas mesadas las asume exclusivamente la empresa, pueden ser afiliados al Sistema General de Pensiones.” Antes de dicha consulta, la posición de la FLOTA era: “Es imposible pretender que los actuales pensionados de flota puedan escoger uno de los dos sistemas pensionales, situación prevista únicamente para el personal activo” (carta del Presidente Luis Fernando Alarcón, de 9 de octubre de 1996, dirigido a los abogados que instauraron la tutela).

ANTECEDENTES

1. Los solicitantes han invocado y demostrado que son jubilados de la Flota Mercante Gran Colombiana S.A. y que la mesada pensional constituye el mínimo vital para ellos. Lo han probado con declaraciones extrajuicio, no contradichas por la Empresa.

2. Han pedido por intermedio de apoderado en la solicitud inicial y luego en la coadyuvancia: “Que se tutelen los derechos de mis poderdantes a la seguridad social, a la vida, a la igualdad, al trabajo, a obtener pronta resolución a las peticiones respetuosas que presenten y, en consecuencia, orden a la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., que para efectos de la presente demanda se denomiará LA FLOTA, aplicar, en forma inmediata, la Ley 100 de 1993, en cuanto ésta establece en sus artículos 11º y 15º que todas las personas pensionadas a la fecha de la vigencia de dicha ley o aquellas vinculadas mediante contrato de trabajo, deberán ser afiliadas al Sistema General de Pensiones, en forma obligatoria.

SEGUNDA.- Que ordene a la FLOTA, en relación con los trabajadores que aún no se han pensionado, cumplir con los requisitos que establece el artículo 17º del mismo estatuto legal, como son el pagar a la entidad a que se afilien las cotizaciones obligatorias por parte de los trabajadores y empleadores.”

3. Según la solicitud, la entidad contra quien se dirige la acción ha violado, fuera de los derechos constitucionales enunciados en el punto anterior, el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), los artículo 2 y 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales y los artículo 40 y 95 de la Convención IV de Ginebra.

4. Se afirma en la solicitud que la Flota no afilió ni a sus trabajadores ni a los pensionados al sistema general de pensiones y se teme que se menoscabe el pago de las pensiones por la incapacidad económica de la empresa.

También se protesta por la creación de una fiducia para el pago de las pensiones, entre otras razones porque las sumas entregadas para la fiducia son insuficientes: “La Flota no podía establecer un método diferente para el pago de su pasivo pensional, como lo es la constitución de un patrimonio autónomo de carácter fiduciario, sino que debió afiliar a sus trabajadores y pensionados al Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora del régimen solidario de prima media con prestación definida o un fondo de pensiones, administrado por una sociedad administradora de fondos de pensiones para el régimen de ahorro individual con solidaridad, según el régimen por ellos escogido”. 4.1. La Flota Mercante reconoce que por escritura 2687 del 1995 de la Notaria 44 de Bogotá, se celebró un contrato de fiducia mercantil irrevocable entre la Flota Mercante Gran Colombiana y la Sociedad Fiduciaria Bermúdez y Valenzuela S.A., el 29 de diciembre de 1995, indicándose en la correspondiente escritura pública que el cálculo actuarial para estimar el pasivo pensional es de $147.826’900.000,oo, entregándosele en ese instante a la fiduciaria bienes por valor del 49.4866% del pasivo, para el pago de pensiones de jubilación “en favor de algunos de sus extrabajadores y/o de sus sustitutos beneficiarios de pensiones de jubilación y eventualmente, en el futuro, podría verse obligado a reconocer como pensionados a terceros que cumplieren los requisitos para tales efectos y en consecuencia, a pagarles las correspondientes mesadas pensionales”.

5. Como puede observarse, los hechos en que se fundamenta esta acción, se

contraen al temor por el incumplimiento por parte de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., del pago de pensiones porque no ha aplicado las previsiones de la Ley 100 de 1993. Precisamente, la oficina jurídica del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en memorando de 3 de junio de 1996, expresa que: “1. El hecho de que la entidad empleadora haya suscrito un contrato de fiducia no la libera de las obligaciones que por ley le corresponden. 2. La ley 100 de 1993, impide que el empleador continúe reconociendo pensiones de jubilación. 3. El pago de las mesadas a que está obligado el empleador continúan a su cargo, salvo que mediante la figura de la conmutación pensional el ISS las asuma. 4. La ley 100 previó la situación de los pensionados y de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento de pensiones, razón por la cual, en concepto de esta oficina, la Flota Mercante Grancolombiana no debió acudir a la figura de la fiducia y está en mora de adaptarse a las nuevas disposiciones que exigen la afiliación al nuevo sistema”.

6. La Flota Mercante Grancolombiana S.A. responde que las empresas nacionales más antiguas, entre ellas la Flota, tienen a su cargo exclusivo el pago de las pensiones de sus extrabajadores. Cita el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994: “Artículo 2º El artículo 5º del Decreto 813 de 1994 quedará así: Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de

pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas: “a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. “Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, este continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con la prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado. “El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la Junta Directiva del Instituto de Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento de que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuarán con la totalidad de la pensión a su cargo. “b. Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 años o más de servicios continuos o discontínuos, al servicio de un mismo

empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador, y “c. Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1º de abril de 1994 que vayan a s