CC - T339-2019

Sentencia T-339/19

DERECHO A LA SALUD DE PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Caso en que se suspende del programa terapeútico “hospital día” AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa ACCION DE TUTELA Y PRINCIPIO DE INMEDIATEZExcepciones para aceptar que se presente en un extenso espacio de tiempo entre vulneración y presentación PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

DERECHO A INFORMACION CLARA Y EL

CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PERSONAS CON

DISCAPACIDAD

DERECHO A LA SALUD Y PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD

EN LA PRESTACION DEL SERVICIO A PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD El derecho a la salud de las personas con discapacidad en virtud del principio de dignidad y de conformidad con la integralidad y continuidad involucra que deben otorgarse todas las medidas y servicios necesarios que hagan posible lograr el más alto nivel de salud, lo que incluye un adecuada valoración que fije la rehabilitación o paliación de las necesidades que persistan respecto al estado de salud, con el fin de lograr la máxima independencia, capacidad física, social, mental y la inclusión y participación plena en todas las áreas de la vida.

CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Obligaciones que impone al

Estado PERSONAS CON DISCAPACIDAD-Capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás personas en todos los aspectos de la vida y el Estado debe asegurar a estas personas el acceso al apoyo requerido para su ejercicio

DEBER DE SOLIDARIDAD FRENTE A PERSONAS EN

CONDICION DE DISCAPACIDAD

PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD Y RESPONSABILIDAD

COMPARTIDA ENTRE ESTADO Y PARTICULARES EN

RECUPERACION DE ENFERMOS MENTALES CRONICOS/ DEBER DE SOLIDARIDAD DE LA FAMILIA Esta Corte al recordar la responsabilidad compartida entre el Estado y los particulares en la recuperación de enfermos mentales crónicosprincipio de solidaridad y, con base en el material probatorio, evidenció que i) existía una “perturbadora” relación entre la persona en condición de discapacidad, la familia y la sociedad; ii) por su condición económica y de salud hace parte de uno de los sectores más pobres y vulnerables de la población; iii) es un sujeto de especial protección; iv) no cuenta con una red familiar de apoyo que le brinde soporte emocional y económico para implementar un manejo farmacológico ambulatorio de su enfermedad; y v) la persona en condición de discapacidad hace parte del régimen subsidiado de salud

Referencia: Expediente T-7.024.539

Acción de tutela formulada por María Consuelo Escobar García, actuando como agente oficiosa de su hijo Cristian Felipe Ortiz Escobar, contra el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil diecinueve (2019).

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quién la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la presente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de las sentencias adoptadas en primera y segunda instancia por los Juzgados Octavo Civil Municipal y Segundo Civil del Circuito de Neiva, Huila, respectivamente, en las que se estudió la posible vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas de Cristian Felipe Ortiz Escobar. El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Diez, mediante Auto del 29 de octubre de 2018. Como criterio de selección se enunció la urgencia de proteger un derecho fundamental (criterio subjetivo)1.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1. La ciudadana María Consuelo Escobar García indicó que su hijo, Cristian Felipe Ortiz Escobar, de 26 años de edad padece “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”2, razón por la cual ha sido atendido desde el año 2014 en el programa terapéutico “Hospital Día3”, el cual tiene lugar en el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de la ciudad de Neiva, Huila, los cinco días hábiles de la semana en horario diurno.

El servicio que venía recibiendo Cristian en el “Hospital Día era prestado

por intermedio de la EPS Comfamiliar. 1.2. La accionante señaló que, en el mes de octubre de 2017, la coordinadora de dicho programa decidió suspender el servicio a su hijo, indicándole que sus comportamientos eran inadecuados y que llevaba mucho tiempo en el hospital. 1.3. Ante tal escenario, relató que acudió en varias ocasiones al hospital refiriendo que Cristian Felipe requería seguir en el programa, dado su delicado estado de salud y la falta de condiciones necesarias para su efectivo cuidado, sin obtener respuestas favorables. También, refirió que 1 Cuaderno de revisión. Folios 3-14. La Sala de Selección de Tutelas número Diez estuvo integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 2 Cuaderno principal. Folio 1. 3 Programa Orientado a pacientes que han superado la fase aguda de su enfermedad mental y que se requiere apoyo en la continuidad de su tratamiento y desarrollar habilidades y fortalezas que le permitan la inclusión social. Atendido por el equipo multidisciplinario de la Unidad Mental. la calidad de vida de su hijo ha disminuido con el tiempo, así como los avances médicos logrados con anterioridad. En consecuencia, la señora Escobar García, quien es madre soltera y cabeza de familia4, formuló acción de tutela contra el referido Hospital Universitario, indicando que la decisión de retirar a su hijo del programa “Hospital Día” vulneró los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad y a la vida en condiciones dignas. Con lo cual, solicitó que se ordenara a la entidad accionada que autorizara de forma inmediata el ingreso de Cristian Felipe a dicho programa.

2. Acciones adelantadas durante el trámite de tutela El Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva, por Auto del 7 de junio de 2018 admitió la acción de tutela, corrió traslado al Hospital Universitario Hernando Moncaleno Perdomo de Neiva, para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción y vinculó a Comfamiliar EPS-S, a la Coordinación del programa “Hospital Día” y a la Secretaría de Salud del Departamental del Huila5, para que se pronunciaran al respecto.

3. Respuesta de la entidad accionada y de los vinculados 3.1. Comfamiliar EPS-S solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al señalar que no ha vulnerado los derechos fundamentales del agenciado, toda vez que actualmente no existe una petición formal ante la entidad, ni una orden médica vigente para proceder a autorizar algún procedimiento6. 3.2. El Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva se opuso a la prosperidad del amparo, al indicar que la responsabilidad derivada del contrato de aseguramiento no corresponde a dicho hospital, sino a la EPS aseguradora7.

Indicó que su Psiquiatra conceptuó que Cristian Felipe había logrado “mejora clínica en su sintomatología… y dada su limitación a nivel cognitivo y físico el proceso de rehabilitación de este paciente se cumplió”8. Agregó que, según concepto médico anexado, las expectativas de mejoría con el proceso que brindan no eran viables. 4 Cuaderno de revisión. Folio 102 5 Cuaderno principal. Folio 27. 6 Cuaderno principal. Folios 33-34.

7 Cuaderno principal. Folios 41-51. 8 Cuaderno principal. Folio 42. 3.3. La Secretaría de Salud Departamental del Huila instó a vincular a Comfamiliar EPS por ser la Entidad Promotora de Salud con cargo a la UPC del agenciado. Manifestó que debe ser desvinculada al no constar en su dependencia solicitud alguna de la parte accionante, su familia, o la EPS.9

4. Fallos de instancia Primera instancia Mediante sentencia del 20 de junio de 2018, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Neiva negó el amparo invocado, tras estimar que no se configuró vulneración alguna por parte del extremo accionado y vinculado, dado que la accionante no demostró la existencia de una orden médica vigente que prescribiera la necesidad del programa “Hospital Día” para

Cristian Felipe.10 Impugnación El 26 de junio de 2018, la señora María Consuelo Escobar García impugnó el fallo, señaló que la decisión no se ajustó a los hechos que motivaron la acción de tutela, no se realizó una correcta valoración de las condiciones particulares del agenciado, y los fundamentos que la motivaron carecían de toda veracidad. Anexó una orden médica con fecha del 15 de junio de 2018, en la cual se refiere que el agenciado tiene síntomas comportamentales que se reactivaron y, en consecuencia, se ordena el reintegro al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo por 30 días, orden que fue autorizada por Comfamiliar EPS el 21 de junio de 2018.11 Segunda Instancia

En providencia del 31 de julio de 2018, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Neiva confirmó el fallo impugnado. Consideró que el juez de tutela no es el competente para autorizar el tratamiento médico de un ciudadano, ni para elegir qué institución debe prestar el servicio de salud, ya que dicha competencia radica en las EPS, mediante la red de prestadores del servicio que contrate para tal fin. Además, destacó que, de conformidad con los documentos anexados en la impugnación, resultaba claro que Cristian Felipe ya estaba siendo atendido en el Hospital accionado.12 9 Cuaderno principal. Folios 52-55. 10 Cuaderno principal. Folios 57-60. 11 Cuaderno principal. Folios 72-75 12 Cuaderno de segunda instancia. Folios 3-5.

5. Pruebas cuya copia obra en el expediente - Cédula de ciudadanía de la señora María Consuelo Escobar García.13 - Cédula de ciudadanía de Cristian Felipe Ortiz Escobar14. - Historia Clínica de Cristian Felipe, contentiva de distintas valoraciones que dictan cuadro de autismo severo, discapacidad visual, “retardo mental severo” y necesidad de estimulación “permanente”, y manejo institucional en hospital de día, por la dificultad del manejo de la patología en casa. 15 - Concepto de psiquiatría emitido el 12 de junio del 2018, en el cual se indica: “Dada su limitación a nivel cognitivo y físico, el proceso de rehabilitación de este paciente se cumplió y las expectativas de mejora con el proceso que brinda el hospital día no es viable”.

“Dado a que el hospital día busca mejorar la sintomatología clínica y la reinserción social y familiar, para el contexto del paciente, según junta terapéutica de hospital día no se espera avances superiores en las condiciones del paciente.” “Dicha situación en varias oportunidades se le ha manifestado a la madre, quien insiste en que no puede tenerlo en casa por no tener las condiciones adecuadas para ello”16 - Reporte de epicrisis del 26 de agosto de 2015, en el cual se lee “retraso mental”, autismo severo, amaurosis bilateral e ingresa al paciente a hospitalización por salud mental.17

6. Actuaciones en sede de revisión 6.1. Mediante auto del 4 de diciembre de 201818, el Magistrado Ponente ofició a la Empresa Social del Estado Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva, a Comfamiliar EPS-S y a la Secretaría de Salud Departamental del Huila, para que informaran sobre el estado actual 13 Cuaderno principal. Folio 25. 14 Cuaderno principal. Folio 26. 15 Cuaderno principal. Folios 8-24. 16 Cuaderno principal. Folio 51. 17 Cuaderno principal. Folio 24. 18 Cuaderno de revisión. Folios 20-23. de atención del agenciado, así como todos los tratamientos que se le han suministrado hasta la fecha, la historia clínica del paciente y demás información relacionada con los servicios prestados frente a las patologías de Cristian Felipe Ortiz Escobar. 6.1.1. Mediante oficio Nº 2018SAL00010672-1 del 17 de diciembre de 2018, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo argumentó que Cristian Felipe Ortiz Escobar está siendo atendido por la

entidad mediante el servicio de Hospital de Día. Sostuvo que al ser un programa de internamiento parcial y de acuerdo a la infraestructura de la entidad, en el evento en que el paciente manifeste una mejoría en las aptitudes ocupacionales, control de síntomas y relacionamiento con la sociedad, se dará egreso del programa, con seguimiento farmacológico y por consulta externa19. 6.1.2. La Secretaría de Salud Departamental del Huila expuso que en el ejercicio de sus funciones se han desarrollado capacitaciones, visitas de asistencia y asesoría técnica, con el fin de fortalecer y beneficiar a los actores que se encuentran en condición de discapacidad. Añadió que se han adelantado los trámites pertinentes para garantizar la atención integral en salud para personas con discapacidad dentro de las actividades que se llevan a cabo en la comunidad con el fin de evitar situaciones de emergencia20. 6.2. Ante la renuencia de Comfamiliar EPS de suministrar la información solicitada, y ante la subsistencia de dudas respecto del tratamiento que recibe el agenciado, el Magistrado Ponente, mediante auto del 5 de febrero de 201921, requirió a dicha EPS-S y al Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva para que se diera inmediato cumplimiento a lo solicitado en el auto de 4 de diciembre de 2018, y se brindara información acerca de las medidas adoptadas para evitar que Cristian Felipe Ortiz Escobar se viera afectado con la decisión de suspender su permanencia en el programa “Hospital Día”, así mismo, sobre las alternativas que existen para el agenciado, diferentes y/o complementarias al programa en mención. Además, se invitó al Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión

Social –PAIISpara que realizara un concepto sobre los derechos de las personas en condición de discapacidad psicosocial. 19 Cuaderno de revisión. Folios 36-37 20 Cuaderno de revisión. Folios 46-52. 21 Cuaderno de revisión. Folios 56-58. En el presente auto se suspendieron los términos para fallo en el proceso T-024.539, a partir de la notificación del auto y hasta por dos (2) meses, a partir del momento en que las pruebas decretadas y requeridas fueran debida y efectivamente recaudadas. 6.2.1. En comunicación SA-01-09773 del 4 de marzo de 2019, Comfamiliar EPS-S informó lo siguiente: (i) Comfamiliar EPS aportó autorizaciones expedidas al agenciado y el histórico de facturación de los servicios de salud prestados; (ii) en relación con la Política de accesibilidad, la EPS se sujeta a brindar la atención en salud para todas las personas que se encuentren en condición de discapacidad de acuerdo a lo reglamentado por el Ministerio de Salud y Protección Social; (iii) el agenciado se encuentra actualmente recibiendo atención en el programa “Hospital de Día” los días lunes, miércoles y viernes; (v) frente a las alternativas de tratamiento para las condiciones del accionante, la entidad que podría sustituir el servicio médico sería “Potencial Humano”22. 6.2.2. En oficio del 28 de febrero de 2019, el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo sostuvo que, meses previos al egreso del programa “Hospital de Día”, se comunicó a la madre del agenciado los logros obtenidos con el programa, así como la imposibilidad de continuar

prestando el servicio, toda vez que, de acuerdo con las enfermedades del paciente, era poco probable otro tipo de progreso, pues sus síntomas son permanentes. Afirmó que existen en el país diversas instituciones y programas especializados orientados específicamente a su patología. Indicó que la EPS Comfamiliar es la encargada de disponer de un listado de IPS dentro y fuera de la ciudad orientadas al manejo de Cristian Felipe. Agregó que se deberá asumir el posterior seguimiento ambulatorio con control farmacológico y psicoterapéutico tanto al paciente como a la madre protegiéndola de la sobrecarga del cuidador.23 6.2.3. El Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) del consultorio jurídico de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes24 sostuvo que la institucionalización o internación forzada de la población que sufre de discapacidad mental, configura una práctica que vulnera sus derechos fundamentales. Por ello, programas como “Hospital de Día” surgen como un mecanismo transitorio de ayuda a las personas con discapacidad mental, sin olvidar que el paciente pueda vivir de manera independiente y ser incluidos en la sociedad. Además, afirmó que el principio de atención integral en salud abarca la rehabilitación psicosocial y la inclusión social del paciente, orientando a la persona a potenciar sus elecciones individuales. Concluyó que la finalidad del modelo social de la discapacidad es integrar 22 Cuaderno de revisión. Folios 67-70. 23 Cuaderno de revisión. Folios 71-84. 24 Cuaderno de revisión. Folios 8693. a la persona con diversas patologías a la sociedad, dejando de lado las

barreras que sobre ella ejerce el entorno y restringe sus derechos fundamentales, pudiendo así hacer parte activa de una comunidad, en donde de manera libre y autónoma puedan tomar decisiones que afecten de forma trascendente su vida. 6.3. El 28 de mayo de 2019, el abogado Tito libardo Vega Laguna25 informó que las condiciones económicas, sociales y familiares de la señora María Consuelo Escobar García no eran las mejores, debido a que “su sustento y el de su hijo, lo consigue con la venta de perecederos de una pequeña tienda de su propiedad, no tiene ningún otro ingreso, ni cuenta con ayuda de su familia pues todos viven en similares circunstancias”26. Manifestó que “una funcionaria de la IPS prestadora del servicio HOSPITAL DÍA, le manifestó que su hijo no sería atendido nuevamente en dicho servicio, por razones ya expuestas en los hechos de la acción interpuesta. Gracias a la recomendación hecha por el Aquo, se le prestó atención hasta el día 3 del mes de marzo del presente año, pero luego de ese día y hasta la fecha, no ha sido recibida de nuevo”27. Afirma que en Neiva no se cuenta con otros centros o instituciones especializadas en el tratamiento que requiere Cristian, y que la EPS no les ha brindado alternativa alguna para poder contar con otra posibilidad. Afirmó que, cuando Cristian Felipe permanece mucho tiempo en casa, sus comportamientos se tornan agresivos.

II. CONSIDERACIONES

A. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos proferidos dentro de la acción de tutela de la referencia,

con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

B. Cuestiones previas a resolver Con base en lo anteriormente expuesto, esta Sala advierte la necesidad de examinar, de manera preliminar, lo siguiente: (i) la procedencia de la 25 Se aclara que no se mutó la representación, el Abogado no está haciendo ejercicio del derecho de postulación en el trámite de tutela, razón por la cual, la progenitora sigue siendo la persona que agencia los derechos del joven Cristian Felipe Ortiz Escobar. 26 Cuaderno de revisión. Folio 102. 27 Cuaderno de revisión. Folio 102. acción de tutela y (ii) la carencia actual de objeto por hecho superado.

Primera cuestión previa: Análisis de procedencia de la acción de tutela La Sala comenzará por establecer si concurren los requisitos mínimos de procedencia de la solicitud de amparo: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva, (iii) subsidiariedad, e (iv) inmediatez. Para ello, se reiterarán las reglas jurisprudenciales en la materia y, con base en ellas, se verificará el cumplimiento de esas exigencias.

Legitimación en la casusa por activa De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Carta Política y el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cualquier persona ejercerá la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resultaren amenazados o vulnerados por una acción u omisión de autoridad pública, o por un particular,

excepcionalmente. La Corte ha indicado algunos requisitos para establecer la posibilidad de formular acción de tutela mediante agente oficioso, con el fin de determinar si el titular de los derechos fundamentales, está o no en condiciones de promover su propia defensa, toda vez que “(i) la manifestación28 del agente oficioso en el sentido de actuar como tal; (ii) la circunstancia real, que se desprenda del escrito de tutela, ya por figurar expresamente o porque del contenido se pueda inferir29, consistente en que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas30 o mentales31 para promover su propia defensa”32. La Sala encuentra que en el caso objeto de revisión, la señora María Consuelo Escobar García actúa como agente oficiosa de su hijo Cristian Felipe Ortiz Escobar, de 26 años de edad y quien padece “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”, por lo cual está facultada para invocar la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva y/o Comfamiliar EPS-S. Reafirma lo anterior, la Sentencia SU-055 de 2015 al expresar que para que se configure la agencia oficiosa es necesario que se trate de casos “en 28 Sobre el requisito de manifestar que se actúa bajo tal condición y que el agenciado se encuentra en imposibilidad de promover su defensa, la Corte ha optado por restarle rigidez según las circunstancias del caso. 29 Corte Constitucional. Sentencia T452/01 30 Corte Constitucional. Sentencia T-342/94. 31 Corte Constitucional. Sentencia T-414/99.

32 Corte Constitucional. Sentencias T-109/11 y T-388/12. los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales”. Legitimación en la causa por pasiva El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares. Bajo esta premisa, de acuerdo a esta modalidad de legitimación, la Corte ha sostenido que “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”33, así mismo, se deben acreditar dos circunstancias como lo son la participación de uno de los sujetos sobre los cuales procede el amparo; y por otra, que la presunta vulneración provenga de un actuar u omisión del respectivo sujeto. En el asunto bajo estudio, se encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva de (i) Comfamiliar EPS por tratarse de un particular que presta un servicio público de salud, como se dispone en el artículo 86 de la Constitución y se reafirma en el numeral 2 del artículo 42

del Decreto 2591 de 1991; (ii) el Hospital Universitario Hernando Moncaleano Perdomo de Neiva-programa Hospital Díapor la presunta actuación que se considera lesiva de los derechos fundamentales invocados por la accionante, así mismo, (iii) la Secretaría de Salud Departamental del Huila en su rol de dirigir, coordinar, evaluar y controlar el Sistema de Seguridad Social en Salud en el Departamento. Inmediatez La acción de tutela tiene como propósito otorgar a los ciudadanos un instrumento jurídico que haga frente a la grave e inminente amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales, por lo que la procedibilidad del amparo está sujeta a que se haya formulado en un tiempo razonable respecto al acto que presuntamente vulnera las garantías invocadas34. 33 Corte Constitucional. Sentencias T-1001-06 y T278 de 1998. 34 Corte Constitucional. Sentencias C-543 de 1992 y T-353 de 2018, entre otras. La jurisprudencia ha precisado que “la acción de tutela tiene como objetivo la protección cierta y efectiva de derechos fundamentales que se encuentran amenazados, bien por acción o bien, por omisión de autoridad pública o particular cuando a ello hay lugar. Ese objetivo, no se agota con el simple paso del tiempo, sino que continua vigente mientras el bien o interés que se pretende tutelar pueda seguir siendo tutelado para evitar que se consume un daño antijurídico de forma irreparable”35 Asimismo ha señalado que la dilación en la presentación de la acción de tutela resulta admisible bajo ciertas condiciones36 , la primera se presenta cuando la vulneración resulta permanente en el tiempo. “Así, a pesar de

que el hecho que originó la vulneración sea lejano en el tiempo, la situación desfavorable del tutelante continúa y se verifica actualmente”37. La segunda condición son las particularidades especiales del sujeto a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, que haría desproporcional38 “el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros”39. De los referidos precedentes jurisprudenciales, la Sala estima que, en el presente caso la acción de tutela cumple con el requisito de inmediatez, debido a que, aunque haya transcurrido un tiempo considerable entre el acto del cual emana la presunta vulneración, esto es, el día en que la entidad accionada comunicó que no continuaría prestando los servicios de “Hospital Día”, es decir, en el mes de septiembre de 2017, y la presentación de la tutela que fue el 6 de junio de 2018, la presunta vulneración de los derechos fundamentales de Cristian permanece en el tiempo, debido a que, en el trámite de tutela Comfamiliar autorizó el ingreso para internación en “Hospital Día por 30 días”40 por reactivarse los síntomas comportamentales, y por el mismo tiempo, ingresó el 16 de octubre de 2018. Sin embargo, en lo sucesivo se originaron múltiples ingresos y egresos del programa “Hospital Día”, siendo la última actuación el retiro definitivo el 3 de marzo de 2019, donde a partir de la 35 Corte Constitucional. Sentencia T-590 de 2014.

36 Corte Constitucional. las sentencias T590 de 2014, T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-468 de 2006, T-654 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-593 de 2007, T-696 de 2007, T-792 de 2007, T-243 de 2008, T-594 de 2008, T-189 de 2009, T-265 de 2009, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, T-328 de 2010, T-1028 de 2010, y SU-168 de 2013, entre otras. 37Corte Constitucional. Sentencias T1110 de 2005, T593 de 2007, T-425 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y SU-158 de 2013. 38 Corte Constitucional. Sentencia T-590 de 2014. 39 Corte Constitucional. las Sentencias T-590 de 2014 T593 de 2007, T-158 de 2006, T-792 de 2009, T-1028 de 1010, T-187 de 2012 y T-844 de 2013. 40 Cuaderno principal. Folio 73. fecha quedó bajo el total cuidado de su madre, quien manifestó que Cristian continua presentado retrocesos en su estado de salud cuando es retirado totalmente del mismo41. Adicionalmente, las particularidades especiales y de vulnerabilidad en las que se encuentran el agenciado y su agente oficiosa, quienes son sujetos

de especial protección constitucional, por lo menos por dos razones, el primero de ellos por ser una persona con diagnóstico de “retraso mental, autismo y amaurosis bilateral”42, y la segunda, al tratarse de una madre soltera y cabeza de familia, hace necesario la intervención de manera urgente e inmediata y a la vez amerita un estudio flexible del presupuesto de inmediatez. De las anteriores consideraciones, la Sala de Revisión encuentra que las mismas son suficientes para flexibilizar el análisis del requisito de inmediatez, con base en el cumplimiento de las dos excepciones a la exigencia estricta de dicho requisito, aceptadas por la jurisprudencia constitucional43. Subsidiariedad De conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela tiene una naturaleza residual y subsidiaria, en consecuencia, su procedencia está supeditada a que el accionante no disponga de otros medios de defensa judicial, o que existiendo, éstos no resulten lo suficientemente idóneos o eficaces para la defensa de los derechos invocados.44 De este modo, la protección de garantías fundamentales a través de acción de tutela procede en uno de tres supuestos: (i) cuando no exista otro mecanismo de defensa judicial que permita la salvaguarda de sus derechos; (ii) en el evento en que exista otro mecanismo de defensa, este no resulte idóneo o eficaz para lograr la pretensión; o (iii) cuando existiendo otros mecanismos de defensa judicial, idóneos y/o efectivos, se pueda producir un perjuicio irremediable de un derecho fundamental.45

Ahora bien, respecto a la protección efectiva del derecho fundamental a la salud, se destaca que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 (modificada por la Ley 1438 de 2011) asignó a la Superintendencia Nacional de Salud 41 Cuaderno de revisión. Folio 102. 42 Cuaderno principal. Folio 3. 43 Corte Constitucional. Sentencia T-590 de 2014. 44 Corte Constitucional. Sentencias T-441 de 2017 y SU-124 de 2018. 45 Corte Constitucional. Sentencia T-396 de 2014. la función jurisdiccional de “conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez”, las controversias que se susciten entre las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios. A pesar d