CC - T341-2010

Sentencia T-341/10

PENSION DE INVALIDEZ-Circunstancias que deben presentarse para solicitar el reconocimiento vía tutela la jurisprudencia también ha dispuesto que el reconocimiento y pago de una pensión puede llegar a superar el rango de un conflicto legal común, y adquirir relevancia constitucional cuando se presentan las siguientes circunstancias en el caso concreto: Que la acción de tutela se presente como una medida necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Que la falta de reconocimiento de la pensión afecte un derecho fundamental. Que la negativa del reconocimiento de la pensión se origine en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y constitucionales desvirtúen la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública o sea evidentemente arbitraria en caso de que sea un particular quien presta este servicio público. A lo anterior deben agregarse los casos en que el accionante, es un sujeto de especial protección constitucional, como los ciudadanos de la tercera edad, los discapacitados, las madres cabeza de familia, la población desplazada, o los niños y niñas. Son casos que requieren particular consideración por parte del juez de tutela, debido a la situación de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad en que se encuentran estas personas. PENSION DE INVALIDEZ A PARTIR DE LA LEY 100/93-Entorno normativo

INCONSTITUCIONALIDAD DEL REQUISITO DE FIDELIDAD

EN LA COTIZACION DEL ARTICULO 1 DE LA LEY 860/03

Se puede afirmar que a partir de la sentencia C-428 de 2009, toda pretensión jurídica que verse sobre el reconocimiento de una pensión de invalidez que ha

sido negada por no haberse cumplido el requisito de fidelidad en la cotización al Sistema General de Pensiones, está llamada a prosperar. Únicamente deberá cotejarse, (i) que la persona haya sido declarada inválida, y (ii) que haya cotizado cincuenta semanas durante los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez. Bajo tales circunstancias, si parte o la totalidad de las cincuenta (50) semanas fueron cotizadas por el afectado, con anterioridad a los tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad, no cumple con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y el amparo constitucional habrá de negarse.

PENSION DE INVALIDEZ Y REQUISITO DE FIDELIDADSentencia C-428/09

Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 2 Cabe precisar que de acuerdo a las fechas en que el Instituto de Seguros Sociales profirió las tres resoluciones previamente reseñadas, no se puede concluir que los actos administrativos desconocieron los efectos jurídicos de la Sentencia C-428 de 2009, porque son anteriores a dicha sentencia. Pero por el contrario, los fallos de tutela que se revisan mediante esta providencia, sí fueron proferidos con posterioridad a la sentencia C-428 de 2009. Por ello los jueces han debido fallar acorde con el nuevo marco normativo y ordenar a las entidades demandadas, verificar nuevamente si los actores cumplían con los requisitos para obtener la pensión de invalidez, a raíz de la declaratoria

de inexequibilidad de la expresión del numeral 1° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, que requería el 20% de fidelidad en la cotización al sistema general de pensiones entre los 20 años de edad y la fecha de estructuración de la enfermedad. La Sala considera que por los efectos de cosa juzgada que la decisión de la Sentencia C-428 de 2009 tiene sobre los fallos de los jueces y en general sobre las decisiones de todas las personas y autoridades públicas, la acción de tutela debe concederse de manera definitiva en los expedientes T2502105 y T-2521852, donde se encuentra probado el requisito a verificar; porque no tiene sentido hacer esperar más tiempo a los ciudadanos discapacitados, por una decisión que depende del estudio de un fenómeno que ya fue conocido, decidido y resuelto por esta Corte. PENSION DE INVALIDEZ Y PAGO RETROACTIVO-Desde la estructuración de la enfermedad o desde la fecha de declaración del estado de invalidez Se desestimarán las pretensiones de los dos actores amparados, atinentes a que el pago de la pensión de invalidez se haga retroactivo desde la fecha de estructuración de la enfermedad, o desde la fecha de declaración del estado de invalidez. Lo anterior se debe a que la Sala considera que con la decisión de otorgar el mecanismo de tutela con carácter definitivo, se supera la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana, y a la protección especial de los discapacitados, que actualmente existe. Lo anterior, sin perjuicio de que el conflicto jurídico pueda ser resuelto ante la justicia ordinaria, toda vez que lo que allí tendrá

que resolverse ahora, no es la titularidad efectiva del derecho a la pensión de invalidez de la señora o del señor, sino la fecha a partir de la cual ellos pueden reclamar retroactivamente las mesadas. Porque, como se explica a continuación, tales ciudadanos recuperaron la titularidad efectiva del derecho, a partir de la sentencia C-428 de 2009. Se puede afirmar que con anterioridad a la sentencia C-428 de 2009, las personas que no habían cotizado al SGSSS, al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplieron veinte (20) años y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez, carecían del derecho a obtener la pensión de invalidez causada por enfermedad, independientemente de la conflictividad que representaba la expresión del artículo 1° de la Ley 860 de 2003, declarada inexequible. Pero, una vez dictada la sentencia C-428 Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 3 de 2009, el requisito incumplido por estos dos actores fue declarado inexequible, y el requisito de tener que haber cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años anteriores a la fecha de estructuración de la enfermedad, fue declarado exequible. Con la prueba del cumplimiento de este último requisito, los actores recuperaron la titularidad efectiva del derecho para reclamar este tipo de pensión. Adicionalmente, de acuerdo a los precedentes jurisprudenciales transcritos en el literal (iii) del numeral 4 de estas consideraciones, cuando la negativa del reconocimiento de la pensión se origina en actuaciones que por su contradicción con los preceptos legales y

constitucionales desvirtúan la presunción de legalidad de las actuaciones de la administración pública, el reconocimiento de la pensión de invalidez –en este casoalcanza relevancia constitucional.

Referencia: expedientes T-2500419, T2502105 y T-2521852

Acciones de tutela instauradas separadamente por JESUS RAUL PIEDRAHITA VILLADA contra el Instituto de Seguros Sociales, Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Antioquia. MARGARITA MARQUEZ DE BEDOYA contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Tuluá y, CARLOS CARTAGENA RODRIGUEZ contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Risaralda.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, DC., once (11) de mayo de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín, Antioquia, el 29 de octubre de 2009; el Juzgado Penal del Circuito de Roldadillo, Valle del Cauca, el 5 de noviembre 2009; y, el Tribunal Superior –Sala Laboralel 27 de

Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 4 noviembre de 2009, que confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, Tolima, el 27 de agosto de 2009.

ANTECEDENTES.

Expediente T-2500419. Hechos. El ciudadano JESUS RAUL PIEDRAHITA VILLADA, identificado con cédula de ciudadanía número 8.242.699, señala los siguientes hechos como fundamento de la acción de tutela impetrada a través de apoderado:

1. El 19 de abril de 2006, la Junta de Calificación de Invalidez de Antioquia, mediante dictamen número 19791 del 25 de abril de 2006, otorgó al señor JESUS RAUL PIEDRAHITA VILLADA un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral (PCL) del 52.84%, por enfermedad de origen común.

2. El 2 de mayo de 2006, mediante comunicación JRCIA N° 0960-06, la Junta aclaró su dictamen. La aclaración forma parte integral del mismo.

3. El 12 de mayo de 2006, el ciudadano reclamó ante el Instituto de Seguros Sociales, ISS, pensión de invalidez por enfermedad de origen común.

4. Afirma que mediante resolución número 000279911, el ISS negó la solicitud, con base en los siguientes argumentos: que el señor PIEDRAHITA VILLADA cotizó en total 434 semanas de las cuales 154 fueron cotizadas durante los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración

(FE) de la invalidez; y, que acredita las 434 semanas de cotización al sistema

de pensiones, entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha en que se efectuó la primera calificación del estado de invalidez, por lo cual no se cumple el requisito de fidelidad de cotización al Sistema General de Pensiones2. 1 La fecha de esta resolución no aparece reseñada en el expediente - no obra copia de la misma. 2 El artículo 1º de la ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, estableció un requisito de fidelidad al sistema general de pensiones, tanto para obtener la pensión de invalidez causada por enfermedad, como para obtener la pensión de invalidez causada por accidente. Este requisito consistía en que la fidelidad de cotización para con el sistema fuera de al menos el veinte por ciento del tiempo transcurrido entre el momento en que el afectado cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. El anterior requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-428 del 1 de julio de 2009. Más exactamente la frase, “y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”, fue declarada inexequible. Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 5

5. El 7 de julio de 2009 y el 25 de septiembre de 2009, respectivamente, presentó dos escritos, haciendo uso del derecho de petición, para que el ISS “reconozca y pague a pagar (sic) a favor de mi mandante, la pensión de

invalidez desde el día 19 de abril de 2006, incluyendo el pago de las mesadas adicionales a junio y diciembre de cada año”.

6. Al momento de presentar la acción de tutela, la entidad no había dado respuesta a las peticiones.

7. Señala que además de las 434 semanas cotizadas al ISS, laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, desde el 13 de marzo de 1969 hasta el 17 de abril de 1970; y, para la Contraloría General de la República, desde el 17 de mayo de 1961, hasta el 26 de julio de 1964.

8. Agrega que la sumatoria del tiempo laborado en el sector público, anteriormente señalado, con las 434 semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales, “resulta suficiente y necesario para que pueda disfrutar de la pensión de invalidez por cumplir a cabalidad los requisitos legalmente exigidos”.

Pruebas.

El actor adjuntó como pruebas:

9. Fotocopia del escrito del 7 de julio de 2009.

10. Fotocopia del escrito del 25 de septiembre de 2009.

11. Certificado de información laboral número 23067, formato 1, expedido por la Contraloría General de la República.

12. Certificación de salarios mes a mes, formato 3 (B).

13. Certificado de información laboral número 0946, formato 1, expedido por la Contraloría General de la República.

Solicitud de tutela.

14. Mediante escrito del 21 de octubre de 2009, el actor, por considerar vulnerados sus derechos de petición, mínimo vital, vida, salud, seguridad social y dignidad humana, presentó acción de tutela mediante apoderada,

contra el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia, para que éste le diera respuesta inmediata a las solicitudes de reconocimiento y pago de pensión de invalidez, presentadas el 7 de julio de 2009, y el 25 de septiembre de 2009, respectivamente. Intervención de la parte demandada.

15. El Instituto de Seguros Sociales, Seccional Antioquia no contestó la acción de tutela, la cual le fue notificada por el Juzgado Quinto Penal del

Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 6 Circuito con función de conocimiento de Medellín, Antioquia, a la Gerente Seccional del Seguro Social mediante oficio número 4281, y al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado mediante oficio número 42823. Decisiones objeto de revisión.

16. Mediante sentencia de tutela proferida el 29 de octubre de 2009, el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de conocimiento de Medellín, Antioquia, denegó la acción de tutela y exoneró de responsabilidad a la señora Gerente del Seguro Social y al jefe de atención al pensionado.

En los antecedentes señaló que debido a la calificación de pérdida de la capacidad laboral del actor, “el 12 de mayo de 2006, su poderdante solicitó la pensión de invalidez, pero mediante resolución 00027991, el ISS, le negó la pensión, argumentando que no cotizó los últimos tres años las semanas requeridas para el efecto”.

17. El juez basó su decisión en que el 29 de octubre de 2009, fecha en la cual se profirió el fallo, apenas habían transcurrido tres meses desde el 7 de

julio de 2009, fecha en que el actor presentó la solicitud por primera vez, la cual luego reiteró, el 25 de septiembre de 2009.

18. Invocó el siguiente aparte de la sentencia T-981 de 2003: (…) “las entidades que hacen parte del sistema general de pensiones, ya sean públicas o privadas cuentan con un término de seis (6) meses para hacer efectivo [el derecho] solicitado, el cual se concreta en comenzar a pagar la pensión respectiva. El mencionado término se distribuye así: quince (15) días para atender preliminarmente la petición y hacer las indicaciones que fueren pertinentes al solicitante; cuatro (4) meses para resolver las solicitud de la petición en concreto, de tal manera que se comience a pagar la pensión correspondiente a más tardar seis (6) después de que se hizo la solicitud inicial”.

19. Concluyó que el Seguro Social se hallaba dentro del período de gracia que lo faculta para expedir la resolución de fondo dentro del tiempo oportuno, y que por consiguiente el derecho de petición no se había vulnerado.

20. El fallo de tutela no fue impugnado.

3Folios 18 y 19 Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 7 Expediente T-2502105 Hechos. La señora MARGARITA MARQUEZ DE BEDOYA, nacida el 8 de marzo de 19434, con incapacidad laboral del 67.90%, presentó acción de tutela mediante apoderada, con base en los siguientes hechos:

21. Manifiesta que cotizó como independiente al Instituto de Seguros Sociales, a través del Régimen Subsidiado en el consorcio PROSPERAR,

desde el 1 de agosto de 1990, hasta el año 2004, sin especificar el mes de este último año.

22. Según informe de patología de septiembre 23 del 2000, la señora MARGARITA MARQUEZ DE BEDOYA padece “carcinoma ductal en la mama izquierda”5.

23. El 6 de mayo de 2004, la Junta de Calificación de Invalidez mediante acta número 017-2004, calificó la Pérdida de la Capacidad Laboral (PCL) de la actora en un 67.90%, con fecha de estructuración (FE) del 1 de mayo de

20046.

24. Ella solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, ante la división de pensiones del I.S.S.

25. El 16 de marzo de 2005, mediante resolución 03624, el ISS negó la pensión de invalidez por no cumplir los requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993, modificada por la ley 797 de 2003, que a su vez fue modificada por la ley 860 de 20037.

26. En su lugar concedió la indemnización sustitutiva de dicha prestación económica en cuantía única de $2’068.002, cuya liquidación se basó en 235 semanas cotizadas durante toda la vida laboral y un Ingreso Base de Liquidación de $368.051.

27. La actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación contra la resolución 03624 de 16 de marzo de 2005, solicitando el reconocimiento y cancelación de la pensión de invalidez, de acuerdo a lo establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Su poderdante señala que

a la actora se le debe aplicar el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, el cual exige 150 semanas durante los últimos seis años antes de la 4 A folio 10 del cuaderno 1 reposa la fotocopia de la cédula de ciudadanía. 5 A folio 12 del cuaderno 1 reposa el Informe de patología. 6 A folio 11 del cuaderno 1 reposa el Acta de Calificación de Invalidez, de la Junta Regional del Valle del Cauca. 7Ver nota al pie número 2. Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 8 estructuración de la pérdida de la capacidad laboral o 300 semanas en cualquier tiempo, por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en el art. 36 de la ley 100 de 1993.

28. Mediante resolución nº 00923 de 2006, el Instituto de Seguros Sociales resolvió negativamente el recurso de reposición por considerar que según la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral, 1 de mayo de 2004, la normatividad aplicable al caso concreto es la contenida en el artículo 11 de la ley 797 de 2003, modificado por el artículo 1 de la ley 860 de 2003. En la decisión se presentaron los siguientes fundamentos: “Que para resolver dicho recurso, se revisa nuevamente la Historia Laboral y el reporte de periodos aportados en el sistema de autoliquidación mensual de aportes, los cuales son expedidos por la Gerencia Nacional de Historia Laboral a través del Departamento de Historia Laboral Seccional en la cual refleja que el (la) Señor

(a) MARGARITA MARQUEZ DE BEDOYA, cotizó al Sistema

General de Pensiones de manera interrumpida un total de 235 semanas, de la cuales 154 corresponden a los últimos tres años anteriores a la fecha e la estructuración de la Invalidez, ósea (sic), entre el 01 de Mayo de 2001 y el 01 de Mayo de 2004, cumpliéndose el segundo requisito establecido en la Ley, el cual exige un mínimo de 50 semanas cotizadas. “Que sin embargo y siguiendo con el tenor literal de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, modificado por la Ley 860 de 2003, se tiene que el (la) Señor (a) MARGARITA MARQUEZ DE BEDOYA , cumplió los 20 años de edad el 08 de Marzo de 1963, tomando desde esta fecha, hasta el 01 de Mayo de 2004, día en que la Junta de Calificación Regional estructuró la Pérdida de Capacidad Laboral, lapso de tiempo en el cual transcurrieron 41 años, 1 mes, y 22 días, lo que significa que la afiliada como mínimo, debió haber cotizado el 20% de este tiempo (15017X20%/7) es decir 429 semanas de fidelidad y tal como se refleja en el sistema de autoliquidación mensual de aportes y la hoja de prueba, ésta sólo cotizó 235 semanas, no acreditando de esta forma el segundo requisito exigido en la Ley, es decir, el de la Fidelidad”.

29. Manifiesta la apoderada que “de manera paradójica se le exige a la señora Margarita Márquez de Bedoya, un requisito adicional que resulta a la postre más complejo que el genérico, toda vez que no obstante de requerir 50

semanas en los últimos tres años, antes de la estructuración se le exige en forma subsidiaria 429 semanas cotizadas, como fidelidad al sistema, situación absurda para mi poderdante, según Art. 1 de la ley 860 de 2003”. Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 9

30. Mediante resolución 90887 del 23 de junio de 2006, el Gerente Seccional del Seguro Social, Valle, resolvió el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la resolución número 03624 del 16 de marzo de 2005.

31. El 18 de julio de 2006 la actora solicitó el pago de la indemnización sustitutiva conforme a lo ordenado en la resolución nº 3624 de 2005.

Manifestó que no es “su deseo continuar cotizando para los riesgos de invalidez, vejez o muerte”, y que necesita la suma de la indemnización para la compra de los medicamentos8.

32. El 14 de septiembre de 2006, la oficina de atención al pensionado del ISS, Valle del Cauca, mediante oficio DAP 19450, denegó la solicitud de pago de indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, con el argumento de que había transcurrido más de un año entre la fecha en que le fue concedida la indemnización y la fecha en que presentó el derecho de petición con esa finalidad; es decir, entre el mes de abril del 2005 y el 18 de julio del 20069. En el oficio se señaló, que según el artículo 50 de la ley 758 de 1990, en concordancia con el artículo 36 de la ley 90 de 1946, “el tiempo para cobrar

una prestación económica subsidiaria como lo es la indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, previamente concedida, es de un año”.

33. La apoderada de la actora afirma que “después le reconocieron la indemnización sustitutiva por $2’800.000 pero no aceptó”.

34. Señala que actualmente cursa ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Cali, un proceso de solicitud de pensión de invalidez contra el ISS.

Pruebas.

35. La actora adjuntó como pruebas relevantes, las relacionadas, a pie de página de los hechos descritos anteriormente.

Solicitud de tutela.

36. El 20 de octubre de 2009, la actora presentó solicitud de tutela por considerar vulnerados sus derechos a la dignidad de la persona, a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso y a la protección especial de las personas de la tercera edad.

Solicita que se ordene al Instituto de Seguros Sociales, reconocer, liquidar y pagar la pensión de invalidez, desde el 1 de mayo de 2004 que fue la fecha de estructuración de la enfermedad. Que se ordene al ISS, incluirla en la nómina de pensionados de dicha entidad. Que se condene al ISS reconocer y pagar a la 8Folio 13, cuaderno 1. 9 Folio 14, cuaderno 1. Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 10 demandante las mesadas pensionales retroactivamente, desde el 1 de mayo de 2004, hasta el día del pago total de la obligación. Intervención de la parte demandada.

37. El Instituto de Seguros Sociales no intervino en el trámite de la acción

de tutela. Decisiones objeto de revisión.

38. El Juzgado Penal del Circuito de Roldanillo, Valle del Cauca, mediante sentencia de noviembre 5 de 2009, declaró improcedente la acción de tutela.

En primer lugar encontró que no se puede concluir cuál es el perjuicio irremediable e inminente que puede afectar a la tutelante. Seguidamente dijo que su estado de salud “no tiene relación directa con el otorgamiento o no de la pensión, es decir, el hecho que se le otorgue o no la pensión, en nada influye respecto a su condición de salud…”. En segundo lugar encontró que “no hay inmediatez entre la negación del reconocimiento de pensión, pues habían transcurrido más de tres años desde la última actuación ante la administración que hizo la actora” (…). Agregó que “Desde esa perspectiva no se avizora vulneración a derecho alguno de los invocados, ni siquiera al mínimo vital de la actora porque entre tanto este está siendo solventado por su hijo que ostenta el cargo de Juez de la República además de pesar evidentemente sobre él la obligación alimentaria para con su señora madre; además como dice la misma accionante también una hija suya vela por su manutención”. En tercer lugar consideró que “[en] la providencia mediante la cual se le negó el otorgamiento de la pensión de invalidez que data del año 2006 no se observa ninguna de las circunstancias de desproporción legal que permitan evidenciar violación a normas legales o preceptos constitucionales en aquel momento”.

39. El fallo de tutela no fue impugnado.

Expediente T-2521852 Hechos El ciudadano CARLOS CARTAGENA RODRIGUEZ relata los siguientes

hechos como sustento de su pretensión: Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 11

40. El 28 de febrero de 2008, el Instituto de Seguros Sociales calificó con Pérdida de Capacidad Laboral (PCL) del 57.70%10, al ciudadano CARLOS

CARTAGENA RODRIGUEZ.

41. El 3 de marzo de 2008, éste solicitó al ISS, el pago de la pensión de invalidez a través del régimen de prima media.

42. El 29 de julio de 2008, mediante resolución N° 0755311, el ISS denegó el pago de la pensión de invalidez porque el afectado no reunía el 20% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones, entre el momento en que cumplió 20 años de edad, y la fecha en que se efectuó la primera calificación de su estado de invalidez12.

43. Contra la resolución anterior, interpuso los recursos de reposición y apelación, argumentando que en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de su invalidez, había acreditado un número superior a las 50 semanas de cotización de que trata el artículo 1° de la ley 860 de 2003.

44. El ISS, mediante las resoluciones número 9016 de septiembre 19 de 200813, y 002493 de 24 de diciembre de 200814, confirmó en todas sus partes la resolución Nº 07553 de 2008, con base en las siguientes consideraciones: (…) “Que con el fin de desatar el presente Recurso de Apelación, esta Gerencia considera: “Que en atención a los argumentos planteados por el recurrente, se

revisó la Historia Laboral que reposa en el expediente, encontrando que en total cotizó 181 semanas anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez. “Que de conformidad con la normatividad aplicable al caso en mención es la consagrada por (si) artículo 38 de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 860 de 2003, por ser la vigente al momento de la estructuración de la invalidez que exige que la persona presente una perdida de la capacidad laboral superior a 50%, que haya cotizado 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha de estructuración y que tenga una fidelidad al sistema equivalente al 20% desde la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha del Dictamen. 10 Folio 11, cuaderno de tutela, segunda instancia. 11 Folios 14 y 15, cuaderno de tutela. 12 Ver nota a pie de página 2. 13 Folios 16 y 17, cuaderno de tutela. 14 Folios 18 y 19, cuaderno de tutela, segunda instancia. Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 12 “Que el señor CARLOS CARTAGENA RODRIGUEZ de acuerdo al Dictamen proferido por la Autoridad medica competente de Invalidez el día 28 de febrero de 2008, que según el reporte de semanas expedido por la Gerencia Nacional de Historia Laboral cotizó al I.S.S. durante toda la vida laboral 181 semanas. “Que el Recurrente no acredita el 20% de fidelidad de cotización al sistema de pensiones por haber cotizado 181 semanas entre el 05 de

agosto de 1985, fecha en que cumplió 20 años de edad, y el 28 de febrero de 2008, fecha del dictamen, pues debió haber cotizado como mínimo 235 semanas”.

45. Aunque el afectado se encontraba trabajando al momento de presentar la acción de tutela, afirma en el escrito que el empleador del actor solicitó la autorización para terminar unilateralmente su contrato de trabajo a la luz de lo dispuesto por el artículo 26 de la ley 361 de 1997.

46. Mediante escrito allegado a la Corte Constitucional, el 24 de febrero de 2010, el actor remitió copia de acta de conciliación de audiencia, celebrada el 14 de octubre de 2009, ante el Inspector de Trabajo y Seguridad Social del Espinal, Ministerio de la Protección Social. En ella consta que se puso término a la relación laboral que existía entre CARLOS CARTAGENA RODRIGUEZ y la sociedad ORLANDO MURRA & CIA S. EN C., en calidad de empleadora.

47. Dice haber instaurado la correspondiente demanda ante la justicia ordinaria.

Pruebas.

48. El actor adjuntó como pruebas relevantes, las relacionadas a pie de página de los anteriores hechos y copia de la historia laboral de novedades al

Sistema de Autoliquidación de Aportes15. Solicitud de tutela.

49. Solicita el amparo de los derechos a la seguridad social, a la vida, al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad y a la especial protección de que gozan los discapacitados, para que a título de mecanismo transitorio se ordene al Instituto de Seguros Sociales Pensiones, ISS, Seccional Risaralda,

efectuar el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a la que tiene derecho, con retroactividad al 28 de febrero de 2008, que es la fecha en la cual fue declarado inválido por el ISS. Intervención de la parte demandada.

50. El ISS no intervino en el trámite de la acción de tutela. 15 Folios 27 a 32, cuaderno de tutela, segunda instancia.

Expedientes T-2500419, T-2502105 y T-2521852 13 Decisiones objeto de revisión.

51. El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Ibagué, Tolima, mediante sentencia de agosto 27 de 2009, denegó el amparo por considerar que la controversia debe dirimirse ante la justicia ordinaria teniendo en cuenta el carácter subsidiario de la acción de tutela.

52. El 1 de septiembre de 2009, el actor impugnó el fallo de tutela, trayendo a colación la sentencia T-271 de 2009, en la cual se desarrolla el tema de la “Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez”.

53. El 27 de noviembre de 2009, el Tribunal Superior –Sala Laboralconfirmó la sentencia de primera instancia con base en las siguientes consideraciones: (i) no se configura el elemento constitutivo de la subsidiariedad de la acción de tutela porque el accionante todavía se encuentra vinculado laboralmente y esta circunstancia le permite contar con el tiempo necesario para que instaure y adelante ante el Juez natural el correspondiente proceso litigioso; (ii) no hay inmediatez porque transcurrieron 7 meses y 19

días desde que los recursos interpuestos en la vía gubernativa quedaron resueltos, hasta que se presentó la acción de tutela; y, (iii) no está acreditada la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

Competencia.

1. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo