CC - T343-2010

Sentencia T-343/10

ACCION DE TUTELA CONTRA CONSEJO DE ESTADOAnulación de elección como alcalde municipal antes de transcurridos 24 meses desde retiro como alcalde encargado ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por interpretación extensiva errónea y falta de conexidad material de norma con hechos fácticos INCOMPATIBILIDADES E INHABILIDADES-Definición, diferenciación e interpretación con relación al encargo

NULIDAD ELECTORAL COMO CONSECUENCIA DE

INTERPRETACION CON RELACION A

INCOMPATIBILIDAD, INHABILIDAD Y ENCARGO DERECHO A SER ELEGIDO Y DESEMPEÑAR FUNCIONES Y CARGOS PUBLICOS-No es absoluto

PROVISION DE CARGOS DE LA RAMA EJECUTIVA DEL

PODER PUBLICO

Referencia: expediente T-2515786

Acción de tutela instaurada por Ferney Humberto Lozano Camelo contra la sentencia de 31 de julio de 2009 de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Magistrado Ponente

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá D.C., mayo once (11) de dos mil diez (2010). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA Ref: Expediente T-2515786 2 en el proceso de revisión del fallo de tutela proferido por la Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Primera del Consejo de Estado,el 12 de noviembre de 2009, respecto de la acción de tutela instaurada por Ferney Humberto Lozano Camelo, contra la sentencia de segunda instancia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Quinta de 31 de julio de 2009, que revocó la decisión de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar ordenó anular las elecciones que nombraron como alcalde al accionante de la presente tutela. En primer término procederá la Sala a hacer un recuento de los principales hechos del expediente. Luego, dada la materia objeto de debate así como su importancia para precisar lo que serán las consideraciones de la presente providencia, se hará un resumen de las principales decisiones tomadas por el accionante durante su encargo en la alcaldía. Finalmente se hará una síntesis de los argumentos del demandante.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos 1.1 Mediante Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006, el Gobernador del Valle del Cauca designó a Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde municipal encargado del municipio de Yumbo, hasta que se produjera la posesión del nuevo mandatario municipal elegido popularmente. 1.2 El demandado se desempeñó en ese cargo hasta el 3 de mayo de 2006. 1.3 El 3 de mayo de 2006 tomó posesión como alcalde Luis Fernando Lenis Barco, quien fuera electo en el escrutinio del 2 de mayo de 2006. 1.4 El 3 de agosto de 2007 el señor Ferney Humberto Lozano Camelo se

inscribió como candidato para el cargo de alcalde del municipio de Yumbo. 1.5 De acuerdo al escrutinio que para tal efecto se llevó a cabo, el 18 de octubre de 2007, el señor Ferney Humberto Lozano Camelo resultó elegido. 1.6 Se presentó acción de nulidad electoral por parte de Daisy Narcisa Mancilla Angulo. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 27 de mayo de 2008 con Ponencia del Magistrado Franklin Pérez Camargo, denegó las pretensiones de la demanda de nulidad de la elección de Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde de Yumbo, por cuanto consideró que no se configuró la inhabilidad contemplada en los artículos 38 y 39 de la Ley 617 de 2000, en Ref: Expediente T-2515786 3 cuanto lo que en ello se consagra es una incompatibilidad y no una inhabilidad. 1.7 Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, el Consejo de Estado en providencia de 31 de Julio de 2009 la revocó, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio, por cuanto consideró que sí se configuró una inhabilidad por haberse presentado como candidato antes de transcurridos veinticuatro meses (24) desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado. 1.8 En la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del

Cauca se hace un recuento sobre los hechos que dieron lugar a la demanda y sobre los fundamentos que motivaron la acción de nulidad electoral de la actora. Se manifiesta que el problema jurídico planteado versa sobre “cuales [sic] inelegibilidades o impedimentos o cuales [sic] inhabilidades e incompatibilidades pueden ser estudiadas en ésta jurisdicción en el proceso de acción pública de nulidad” (Folio 48). 1.8.1 El Tribunal hace referencia al tema de las incompatibilidades que se consagra en el numeral 7 del artículo 38 y al artículo 39 de la Ley 617 de 2000 sobre el término de duración de éstas, y establece que “… se debe tener claro que las incompatibilidades están definidas como aquellas actuaciones que un funcionario público no puede realizar durante el ejercicio del cargo, para no quedar incurso en sanción disciplinaria, aplicable, según sea el caso. Estas están establecidas en la ley de manera taxativa, sin lugar a interpretaciones o aplicaciones analógicas; son prohibiciones que la ley establece cuando la persona ya ha accedido a la función pública y se encuentra en ejercicio de un cargo público” (Negrilla fuera del texto, Folio 47). 1.8.2 Del mismo modo, el Tribunal cita la sentencia del 21 de abril de 2005 en donde la Sección Quinta del Consejo de Estado resuelve un proceso de acción pública de nulidad electoral. En dicha sentencia el Consejero Ponente Filemón Jiménez Ochoa manifestó que “…la violación del régimen de incompatibilidades no genera la nulidad de un acto electoral, puesto que ellas no responden al concepto de impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y para los

demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio” (Folio 48). El Tribunal acoge dicha posición y establece que “… para deprecar una nulidad electoral debe existir norma previa que lo consagre y como sanción Ref: Expediente T-2515786 4 de manera específica puntualice que su trasgresión genera, la nulidad de la designación o la elección del designado o elegido” (Folio 48). 1.8.3 Por otro lado, el Tribunal Contencioso del Valle citando jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, distingue entre 1 inhabilidades e incompatibilidades, y siguiendo la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 22 de enero de 2002, explica que las inhabilidades “hacen referencia a aquellas circunstancias personales previas a la elección, creadas por la Constitución o la ley que imposibilitan que un ciudadano sea elegido (…) Tienen como objetivo principal lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos” . 2 1.8.4 Así mismo, el Tribunal cita la sentencia C-540 de 2001, “donde se hace un estudio particular de la incompatibilidad del Alcalde Mayor de Bogotá y en general de todos los alcaldes municipales, frente a la posibilidad de aspirar a la Presidencia de la República. Allí se expresó que la incompatibilidad del artículo 39 de la ley 617 de 2000, no se aplica a estos servidores públicos por cuanto para ellos la norma aplicable es el

artículo 197 de la Constitución Nacional, donde indica que el período de incompatibilidad una vez dejado el cargo es de un año y no de 24 meses.” (Folio 51). 1.8.5 En conclusión para el Tribunal no es procedente la acción de nulidad electoral ya que “la demanda está dirigida al estudio de una incompatibilidad, la cual hace imposible a través de éste tipo de acción estudiar el caso de autos yendo más allá, dándole una consecuencia jurídica diferente al que la ley establece para éste tipo de prohibiciones, como lo sería realizar el estudio, analizando si es o no procedente declarar la nulidad del acto de elección del demandado.” (Folio 51). Por ende considera “que no es procedente el estudio de la anulación del acto administrativo aquí demandado así como la respectiva cancelación de la credencial como alcalde electo del municipio de Yumbo para el período constitucional 2008-2011, siendo el caso negar la pretensión de la demanda”. 1.8.6 La Magistrada Luz Elena Sierra Valencia se apartó de la decisión adoptada por la Sala del Tribunal Contencioso aclarando que antes de haber sometido la demanda a aprobación de la Sala, “el ponente ha debido surtir el trámite previsto en el inciso final del artículo 236 del C.C.A., referido a la entrega del expediente al representante del Ministerio Público, el que a mi juicio no puede soslayarse de manera alguna, por ser de carácter obligatorio, y su omisión viciaría de nulidad el proceso” , teniendo como C – 564 de 2002 1 Sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, PI-0148 de 22 de enero

2 de 2002

Ref: Expediente T-2515786 5 tal “que en el transcurso de dicho término ese funcionario no emitió concepto alguno (…) toda vez que lo que se surtió para el Procurador fue un traslado en Secretaría, cuando lo que ordena la norma es la entrega del expediente por diez (10) días.” 1.8.7 En cuanto a la decisión que de fondo debió emitir el Tribunal, consideró la Magistrada Luz Elena Sierra que las pretensiones de la demanda han debido prosperar basada en los siguientes argumentos: - “La controversia planteada por la demanda, ciertamente puede suscitar varias interpretaciones”. Dice que la posición de la mayoría del Tribunal acoge el precedente de la Sentencia del 21 de abril de 2005, emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado con ponencia del Magistrado Filemón Jiménez Ochoa, en donde se analiza la aplicación del régimen de incompatibilidades como causal de inhabilidad para el desempeño de un cargo público, para “sostener que las incompatibilidades no generan la nulidad de un acto electoral, pues ellas no responden al concepto de impedimentos sino que son prohibiciones que rigen para los miembros de las corporaciones públicas y para los demás servidores públicos, cuya infracción tiene consecuencias claramente previstas en la ley, de tipo sancionatorio”. 3 - “La providencia aprobada por la Sala en este caso, aplica sin reserva alguna la regla establecida en la Sentencia en cita, para inhibirse de hacer un estudio de fondo sobre las pretensiones de la demanda, por considerar que al no constituir las incompatibilidades, causales de inhabilidad, no es

posible ir más allá de lo establecido por el legislador, con el fin de determinar una consecuencia diferente como sería la nulidad del acto de elección, cuando la violación del régimen de incompatibilidades sólo deriva efectos sancionatorios” (Negrilla fuera del texto). - “Respetuosamente considero que tal como lo sostiene en su aclaración de voto a la Sentencia del Consejo de Estado en referencia, la Magistrada María Nohemí Hernández Pinzón, la incompatibilidad consagrada en el numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de 2000, si bien no configura una inhabilidad, si constituye una causal de inelegibilidad de quien incurra en ella, la que vicia de nulidad el acto de elección, de conformidad con lo previsto en los artículos 222 y 228 del C.C.A”. (Folio 58) - “En el presente caso del acervo probatorio arrimado al expediente, se puede establecer con claridad que el señor FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO, cuando se inscribió como candidato a la Alcaldía de Yumbo (Valle), lo que ocurrió el 2 de agosto de 2007, se encontraba dentro del término de incompatibilidad al que alude el numeral 7º del artículo 38 Folio 58 3

Ref: Expediente T-2515786 6 de la ley 617 de 2000, ya que desempeñó el cargo de Alcalde Municipal de dicha localidad hasta el 3 de mayo de 2006… ”. (Folio 59) - “El demandado FERNEY HUMBERTO LOZANO (…) a la fecha de la inscripción de su candidatura, se encontraba incurso en la causal de

incompatibilidad prevista en la norma citada, la cual de manera alguna desaparece por el hecho de haber desempeñado el cargo de forma provisional o temporal, mientras se realizaban las elecciones (…)” (Folio 59). - “Su incompatibilidad deviene de la calidad de servidor público que ostentó aquel, durante el período para el que fue nombrado en propiedad y no de la temporalidad de su provisión o de la situación de no haber sido elegido popularmente y por ende carente de período”. (Folio 59) - “El objetivo del régimen de incompatibilidades es delineado por la Corte Constitucional en sentencia C – 893 de 2003, cuando sostuvo que ‘…las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones impuestas al servidor público, extendiéndolas en el tiempo, a quienes hayan dejado de pertenecer a la administración, tienen como finalidad impedir el ejercicio de influencias, bien para gestionar negocios o para obtener contratos amparados en la circunstancia de haberlos conocido o tramitado mientras se estuvo vinculado a la administración”. - “… la incompatibilidad en la que incurrió el señor FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO, además de constituir una prohibición para inscribirse como candidato para el cargo de Alcalde Municipal de Yumbo, que había sido desempeñado por él en las condiciones ya descritas, lo que por supuesto le podría generar consecuencias de tipo disciplinario, lo cierto es que en este caso, excepcionalmente, también le generaba una causal de inelegibilidad, la que debe ser objeto de análisis por el juez administrativo a través de la acción electoral, acorde con lo previsto en los artículos 227 y 228 del C.C.A, pues de no hacerlo se estaría propiciando la

consolidación de una situación irregular, sin consecuencia alguna, bajo el argumento simple que como el legislador no previó esa consecuencia, al juez de conocimiento le está vedado su establecimiento. ” (Negrillas fuera del texto). - Concluye la Magistrada en su Salvamento de Voto diciendo que: “Con todo respeto considero que, el juez electoral a quien corresponde analizar la legalidad de los actos de elección, bien puede determinar causales de inelegibilidad a partir de causales de incompatibilidad que contengan prohibiciones para la inscripción de candidatos a cargos de elección popular, y por tanto definir su aplicación a su vez, como causal de nulidad de los actos de elección respectivos, pues en nada contradice en las Ref: Expediente T-2515786 7 disposiciones citadas del C.C.A., al contrario a mi juicio lo habilita positivamente para hacerlo”. 1.8.8 Por su parte, el Magistrado Óscar A. Valero Nisimblat, salvó también el voto considerando en primer lugar que el proceso estaba viciado de nulidad, por cuanto se le debió hacer traslado del proceso al Ministerio Público, siguiendo el artículo 236 del C.C.A., y este no se hizo. Afirma el Magistrado que se le corrió traslado al Procurador por Secretaria cuando lo propio era hacerle entrega del expediente por diez (10) días incurriendo en una de las causales de nulidad del Código de Procedimiento Civil. 4 Sobre el fondo del asunto el Magistrado Valero Nisimblat considera lo siguiente: - “… se trata de un asunto del cual pueden surgir diferentes posiciones por la naturaleza del mismo, al concernir éste en el régimen de inhabilidades,

incompatibilidades y causales de inelegibilidad, tema siempre complejo”. (Folio 66). - “ [Sic] incompatibilidades pueden tener la vocación de afectar de nulidad una elección, pues son las inhabilidades hechos o situaciones ocurridos o presentados con anterioridad a la elección que generan una condición de impedimento para ser elegido; lo cierto es que como lo expresa en síntesis la Dra. Noemí Hernández Pinzón en salvamento de voto a la sentencia de abril 21 de 2005 de la sección Quinta con ponencia del Dr. Filemón Jiménez O, existen causales que si bien el legislador la ha rotulado como de incompatibilidad, realmente se constituyen o comportan como inhabilidades o causales de inelegibilidad” (Folio 67). - “De la lectura del artículo 228 de CCA puede inferirse una diferencia entre: i) no cumplir los requisitos y condiciones para un cargo, por ejemplo no tener título profesional; ii) ser inelegible, como el caso presente; iii) o tener impedimento para ser elegido, como resultan de las inhabilidades expresamente señaladas en la norma”. (Folio 67) - “Nada impide que una incompatibilidad predicable de quien se encuentre ejerciendo un cargo, es decir una prohibición del ejercicio simultáneo de dos funciones, se proyecte en el futuro para prohibir actuaciones aún después de la dejación del mismo y por lo tanto se convierta en una causal de inelegibilidad o de impedimento”. (Folio 67) Inciso 2 del artículo 140 que establece que el “Proceso es nulo en todo o 4 en parte, solamente en los siguientes casos: (…) 2. Cuando se omitan los

términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión” (Folio 66).

Ref: Expediente T-2515786 8 - “…como estamos es frente a una causal que involucra al funcionario que ha dejado el cargo, como aquel que reemplaza al titular por un tiempo hasta antes de la inscripción para las elecciones del nuevo alcalde, dicho argumento se queda corto y por lo mismo deja sin resolver una parte del problema, por lo que a mi juicio no puede ser la ratio decidendi de la sentencia”. (Folio 67) - “Son varios los casos en que la Ley establece incompatibilidades que se extienden en el tiempo y que por lo tanto se confunden con inhabilidades o impedimentos. Así, quienes fueron servidores públicos de la entidad contratante, no podrán celebrar con ésta contratos hasta un (1) año después de su retiro, conforme lo previsto en la Ley 80 de 1993. En estricto sentido, si el ex servidor dentro del año posterior a su retiro ya no ostenta la calidad de tal, entonces estamos técnicamente ante una inhabilidad, aunque siendo aún más estrictos, habida cuenta que las inhabilidades deben ser expresamente rotuladas como tal, diríamos simplemente que estamos frente a un impedimento”(Folio 67). - Concluye el Magistrado su Salvamento de voto diciendo: “… considero con todo respeto, que independientemente de la tesis que expongo, lo cierto es que la posición aceptada por la mayoría en el sentido de denegar la pretensión de nulidad de la elección por cuanto la causal invocada por la parte demandante se encuentra nominada como incompatibilidad y no como inhabilidad, sin analizar su contenido, resulta a mi juicio

simplemente formalista” (Folio 68). 1.9 Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de 31 de julio de 2009, con ponencia de la Consejera de Estado María Noemí Hernández Pinzón revocó la sentencia de primera instancia, y en su lugar anuló el acto de elección del ciudadano Ferney Humberto Lozano Camelo como alcalde del municipio de Yumbo, para el período constitucional 2008-2011. Como consecuencia de dicha anulación ordenó la realización de nuevas elecciones en dicho municipio. 1.9.1 En el proceso se encuentra referido el Concepto del Ministerio Público por intermedio de la Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado que solictó se revocará el fallo de primera instancia, y en su lugar se decretara la nulidad del acto acusado. Dijo la Procuraduría que sobre el punto ha habido un cambio de jurisprudencia respecto a que la incompatiblidad también genera la nulidad electoral. La Procuradora subraya que en la Sentencia del Consejo de Estado del 29 de enero de 2009, con ponencia del H. Consejero doctor Mauricio Torres Cuervo (2000701657) en la nulidad del alcalde de Jamundí, se señaló “… el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C – 194 de 1995, Ref: Expediente T-2515786 9 según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad, es válido y aplicable al texto vigente de los artículos mencionados porque los

supuestos de hecho a que se refirió siguen siendo los mismos. En consecuencia, los artículos 38.7 y 39 de la ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a alcalde de quienes hayan ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, constituye materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido” (Folio 21). Subraya a su vez el Ministerio Público que “Estructurado los supuestos que exige la configuración de la inhabilidad o prohibición como se le ha dado en llamar, se debe concluir en la nulidad de la elección sin consideración a la condición o calidad en que se ejerció el cargo, aspecto que es dilucidado en el último de los antecedentes judiciales citado…”. Añade la Procuradora que “La claridad de la norma es tal que no admite razones para inaplicarla al caso que se analiza. La precisión de que la norma en su primer enunciado consagra una incompatibilidad en la medida en que procede a evitar la acumulación de destinos, toda vez que le prohíbe a quien está en la función de inscribirse como candidato para cualquier cargo de elección, no es óbice para que el segundo enunciado, en el que ya no se ejerce la función por haberse hecho dejación de la misma, no corresponda a la noción de incompatibilidad por cuanto no hay acumulación de destinos, sino una prohibición que para efectos de la acción incoada el operador debe entenderse como una inhabilidad, esa es su naturaleza jurídica, no obstante haberse ubicado en la disposición que reguló las incompatibilidades..” (Folio 22).

Concluye el Ministerio Público su intervención diciendo que “También es predicable abordar la prohibición desde la perspectiva del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y entender que la inobservancia de la prohibición hace que el acto sea nulo por no estar en armonía con la Ley, y por infringir la norma en que debería fundarse, causal que se aplica a los actos de elección”. 1.9.2 Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que sí se configuró una inhabilidad - mal llamada incompatibilidad - por haberse inscrito FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como candidato antes de transcurridos veinticuatro (24) meses desde el momento en que se produjo su retiro como alcalde encargado. 1.9.3 En un primer lugar la Sección Quinta del Consejo de Estado procedió a verificar el material probatorio que permitiera determinar si están dados los supuestos para la configuración de la prohibición, teniendo para tal caso copias auténticas de: 1. Decreto 0150 del 23 de marzo de 2006, mediante la cual se designó a FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como Ref: Expediente T-2515786 10 alcalde encargado del municipio de Yumbo, 2. Acta de posesión de fecha 23 de marzo de 2006, 3. Actuaciones administrativas de FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO en uso de su cargo como alcalde, 4. Acta de posesión de Luis Fernando Lenis Barco del 3 de mayo de 2006 como alcalde elegido por voto popular, y 5. Acta de inscripción de

FERNEY HUMBERTO LOZANO CAMELO como candidato a la alcaldía de Yumbo, realizada el 3 de agosto de 2007. 1.9.4 Las consideraciones de fondo hechas por la Sección Quinta del Consejo de Estado se hicieron después de que dentro del proceso electoral se tuvieran en cuenta como antecedentes la demanda, incluyendo las pretensiones, los fundamentos de hecho, las normas violadas y el concepto de violación, al igual, que la contestación, el trámite procesal, la sentencia apelada, el recurso de apelación, los alegatos de conclusión y el concepto del Ministerio Público en segunda instancia. 1.9.5 Para la solución del caso concreto la Sección Quinta del Consejo de Estado siguió el precedente jurisprudencial de la Sentencia del 29 de enero de 2009, en donde se decidió un caso similar contra la elección de la 5 alcaldesa del Municipio de Jamundí. En dicha jurisprudencia se estableció lo siguiente: - “El recurrente sostuvo que la demandada se desempeñó como Alcaldesa encargada del Municipio de Jamundí en mayo, junio y julio de 2006, y dentro de los 24 meses siguientes se inscribió como candidata para ocupar dicho cargo, razón por la cual el acto acusado violó los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000” - La apelación se basó en la interpretación que la Corte Constitucional hizo en la Sentencia C-194 de 1995 al antiguo artículo 47 de la ley 136 de 1994 que regulaba las incompatibilidades del los concejales. En dicha jurisprudencia la Corte estableció que “… en el texto legal se ha utilizado

impropiamente el término íncompatibilidades, cuando se hace referencia a los seis meses que siguen a la dejación del cargo, pues en realidad se trata de prohibiciones…”. - Del mismo modo, en la misma Sentencia C – 194 de 1995 al hacer control del artículo artículo 96 de la antigua ley 136 de 1994 sobre incompatibilidades de los alcaldes se dijo que, “… la norma acusada merece la misma critica ya consignada en relación con el artículo 47, puesto que al ampliar, por fuera del tiempo en que se ejerce el cargo, la proscripción de una serie de ocupaciones y gestiones que en ese lapso posterior ya no pueden ser íncompatibles con la alcaldía por no existir simultaneidad, hace una referencia impropia, que en el caso del numeral 7 5Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente: 760012331000200701606-01. Actor: John Enrique

Vargas Ordóñez. Demandado: Alcalde del Municipio de Jamundí.

Ref: Expediente T-2515786 11 relativo a la inscripción como candidato a cargos de elección popular convierte la prohibición anexa al empleo que venía ejerciendo, en una inhabilidad genérica, referente a todo destino para el cual la persona pudiera ser escogida por el pueblo” (Negrilla fuera del texto). Se concluye en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí que teniendo en cuenta esta jurisprudencia “es perentorio que la norma en estudio se interprete como una inhabilidad”. 6 - También se cita en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, el fallo del 8 de febrero de 2002 del Consejo de Estado, en donde se toma como

7 precedente para la solución del caso la interpretación que se hizo en la sentencia de la Corte Constitucional - C-194 de 1995 - de que las “incompatibilidades” consagradas en el artículo 96-7 de la ley 136 de 1994 son en realidad “prohibiciones” (Folios 27 y 28). - En conclusión, en la sentencia de la alcaldesa de Jamundí, la Sección Quinta del Consejo de Estado estima que respecto al tema de si la casual es de incompatibilidad, inhabilidad o inelegibilidad, se debe tener en cuenta el precedente jurisprudencial de la sentencia C-194 de 1995 según el cual la conducta prohibida es una inhabilidad. 8 - En cuanto al tema del encargo, la sentencia cita de nuevo el caso de la alcaldesa de Jamundí en donde se estableció que el artículo 38-7 en su 9 Igualmente cita la Sección Quinta del Consejo de Estado en el caso de la 6 alcaldesa de Jamundí, la Sentencia C-540 de 2001 que condicionó la exequibilidad del artículo 39 de la Ley 617 de 2000, en el sentido de que la “incompatibilidad especial de 24 meses no se aplica al alcalde municipal o distrital que sea elegido Presidente de la República, en cuyo caso prevalecerá la inhabilidad del año anterior de la elección consagrada en el artículo 197 de la Constitución”. (Negrillas fuera del texto). Expediente 2776. 7 Dice el Consejo de Estado en dicha oportunidad que “…, es válido y 8 aplicable al texto vigente de los artículos mencionados porque los supuestos de hecho a que se refirió siguen siendo los mismos. En

consecuencia, los artículos 38-7 y 39 de la Ley 617 de 2000 en cuanto prohíben la inscripción como candidato a alcalde de quienes hayan ejercido dicho cargo dentro de los 24 meses posteriores a su desvinculación, constituye materialmente una causal de inhabilidad para ser elegido” (Negrillas fuera del texto). Sentencia Sección Quinta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo del treinta y uno (31) de julio de 2009. Expediente: 760012331000200701477-02. Actor: Daisy Narcisa Mancilla Angulo. Demandado: Alcalde de Yumbo. Proceso Electoral Fallo de segunda Instancia., Consejera Ponente: María Nohemí Hernández Pinzón, Bogotá. Sentencia del 29 de enero de 2009. Expediente: 7600123310002007016069

01. Actor: John Enrique Vargas Ordóñez. Demandado: Alcalde del Ref: Expediente T-2515786 12 encabezado dispone que la conducta debe ser realizada por los alcaldes, o quienes los “reemplacen” en el ejercicio de su cargo. El reemplazo debe ser interpretado como aquella situación en que de “manera eventual” se asume funciones “en caso de falta absoluta o temporal”. - La Sección Quinta en aquella oportunidad desvirtuó la interpretación del a quo sobre que la prohibición del numeral 7 del artículo 38 de la ley 617 de 2000 no le es aplicable a los alcaldes municipales “encargados” porque ellos no desempeñan sus funciones durante un “período” como lo exige dicho numeral, y consideró, en cambio, que “… el numeral comentado no

distingue entre quienes son elegidos popularmente, los designados por el Gobernador o encargados por los mismos alcaldes para suplir sus faltas temporales, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no le es dable al intérprete distinguir.” (Negrillas fuera del texto). 10 - En la sentencia del caso Jamundí, que se trae como precedente para resolver el caso del alcalde de Yumbo, se dice que para definir “encargo” hay que acudir a los artículos 23 del Decreto Ley 2400 de 1968 y al artículo 34 del Decreto Reglamentario 1950 de 1973, que establecen que el encargo “es una situación administrativa que implica el desempeño temporal, por un empleado, de funciones propias de otro cargo, en forma parcial o total, por ausencia temporal o definitiva del titular”, y se cita la sentencia del 21 de abril de 1992 de la Sección Quinta del Consejo de Estado en donde se estableció que “El encargo impl