CC - T347-2008

Sentencia T-347/08

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia cuando se vulneran derechos a la seguridad social en pensiones y al mínimo vital del actor SISTEMA GENERAL DE PENSIONES-Regímenes de seguridad social son excluyentes A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de vejez podría obtenerse mediante la cotización en uno de los dos regímenes de seguridad social que diseñó: el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Mientras el primero constituye un fondo público que es administrado por los fondos o cajas de orden público que se encontraban creados a la entrada en vigor de dicha ley y principalmente por el Seguro Social, el segundo es administrado por fondos privados y corresponde al ahorro particular que cada uno de los trabajadores realiza a lo largo de su vida laboral. Los dos regímenes de seguridad social son excluyentes, pues el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 señala que “ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones, por lo que no podrá afiliarse simultáneamente al régimen de prima media con prestación definida y al de ahorro individual con solidaridad. PERIODO DE CARENCIA-No vulneración del derecho a la igualdad DERECHO A LA LIBRE ELECCION DE REGIMENES PENSIONALES-No es absoluto Tal y como lo dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores obligados a cotizar en pensiones tienen libertad para escoger el régimen de seguridad social que prefieran y el fondo que administra los recursos

correspondientes. No obstante, como lo ha advertido la Corte Constitucional en anteriores oportunidades, esa libertad de elección del régimen de pensiones no es absoluta, pues es válido constitucionalmente que la ley restrinja esa libertad para garantizar la estabilidad administrativa y financiera del sistema. Por ello, es razonable que la ley impida la doble afiliación, o que se fijen períodos de carencia para cambiar de fondo administrador de pensiones, o que el legislador establezca un límite cronológico para que el afiliado con mayores expectativas de jubilación se traslade de un régimen a otro. DERECHO A LA LIBRE ELECCION DE REGIMENES PENSIONALES-Limitaciones legales de la doble vinculación REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Derecho a regresar en cualquier tiempo al régimen de prima media con prestación definida Expediente T-1.731.454 2

Referencia: expediente T-1.731.454

Peticionario: Álvaro Alfonso Padilla

Mondragón

Accionado: Instituto de Seguros Sociales.

Magistrado Ponente:

Dr. MARCO GERARDO MONROY

CABRA Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil ocho (2008). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Nilson Pinilla Pinilla, Humberto Antonio Sierra Porto y Marco Gerardo Monroy Cabra, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de las sentencias del 2 de agosto de 2007 de la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca y del 26 de junio de 2007, proferida por el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, en el proceso de tutela promovido por el señor Álvaro Alfonso Padilla Mondragón contra el Instituto de Seguro Social.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados El accionante instauró acción de tutela para que se le protejan sus derechos fundamentales a la vida, petición, al debido proceso y a la seguridad social.

Para ese efecto, solicitó que se ordene al Seguro Social “realizar en el término de 48 horas el reconocimiento y pago de mi pensión a que tengo derecho, con retroactividad a la fecha que cumplí con todos los requisitos legales, de conformidad con lo establecido en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993” 2.1. Hechos De acuerdo con la exposición planteada en la solicitud de tutela se tiene la siguiente situación fáctica: - El accionante cotiza a la seguridad social en pensiones desde el año de 1971, por lo que en el mes de octubre de 2003, tenía 1374 semanas de cotización. Expediente T-1.731.454 3 - A la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante tenía 49 años cumplidos y había cotizado más de 1000 semanas al Instituto de Seguros Sociales. Al momento de interponer la acción de tutela, tenía 63 años. - El 27 de junio de 2005, solicitó al Seguro Social el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. No obstante, mediante decisión del 17 de enero de 2006, esa entidad negó la prestación porque se encontraba incurso en la figura de la “múltiple afiliación”.

• Después de adelantar las averiguaciones pertinentes con la Superintendencia Bancaria, le fue informado que tiene afiliación vigente a la Administradora de Pensiones Santander desde el 26 de febrero de 1999. - Manifiesta el accionante que su empleador cotizó en pensiones a la Administradora de Pensiones Santander, a partir de mayo de 1999, pero que nunca le informó ese hecho. Con el convencimiento de que continuaba afiliado al Seguro Social cotizó en pensión, mediante el Fondo de Solidaridad Pensional –Régimen Subsidiado de pensión-, como trabajador independiente urbano, desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2003, tiempo en el que la entidad demandada no informó que se encontraba incurso en doble afiliación. - El 25 de julio de 2006, el demandante solicitó al Fondo de Pensiones Santander que realice el traslado de aportes del Seguro Social, pero dicho fondo respondió la petición negándola, por cuanto, de acuerdo con la Circular 019 de 1998 de la Superintendencia Financiera, el traslado debe ser solicitado por el Seguro Social. - Mediante memoriales del 13 y 14 de septiembre de 2006, dirigidos al Seguro Social, el accionante solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación a que cree tener derecho y el desarchivo del expediente para nuevo estudio (folios 21 a 25 del cuaderno 1) - El 1º de noviembre de 2006, se hizo efectivo el traslado de las cotizaciones del fondo privado al Seguro Social, tal y como le informó al accionante el

Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Seguro Social. - El 24 de abril de 2007, el Seguro Social informó al accionante que el traslado no es válido porque no se cumple el requisito señalado en el literal b) del artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, puesto que el valor del traslado es inferior a $392.183, capital acumulado sobre las cotizaciones hechas entre febrero de 1999 y enero de 2004. - El Seguro Social contabiliza el tiempo cotizado en el fondo privado en forma equivocada, porque desde el 1º de noviembre de 2001 hasta el 30 de octubre de 2003, cotizó en pensiones al Seguro Social. Expediente T-1.731.454 4 - Finalmente, el accionante dijo que “soy un adulto mayor con 63 años cumplidos, y no tengo posibilidades de obtener un empleo, además vivo solo por cuanto mi esposa y mis hijos se fueron para otros lugares muy distantes de esta ciudad”

3. Contestación de la solicitud de tutela La entidad demandada guardó silencio.

4. Decisiones judiciales 4.1. En primera instancia, mediante sentencia del 26 de junio de 2007, el Juzgado 19 Administrativo de Bogotá resolvió conceder la tutela del derecho de petición del accionante. En consecuencia, ordenó al Jefe del Departamento Nacional de Afiliación y Registro del Seguro Social que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, resuelva de fondo la petición formulada por el accionante el 13 de septiembre de 2006. Para llegar a esa conclusión, en resumen, dijo lo siguiente: - Teniendo en cuenta que la sentencia T-1277 de 2005 de la Corte

Constitucional dijo que la procedencia de la tutela para obtener la reliquidación de pensiones está sometida al cumplimiento de 4 condiciones, concluyó que no se demostró que el accionante hubiere adquirido el status de jubilado, ni que se hubiere agotado la vía gubernativa porque el Seguro Social no ha dado respuesta a la solicitud de reconocimiento de pensión del 13 de septiembre de 2006, pues lo que existe en el proceso es una comunicación interna entre funcionarios del Seguro Social. Dijo que tampoco se demostró que el accionante hubiere acudido a la jurisdicción competente para discutir si tiene o no derecho a la pensión. Finalmente, en cuanto a la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el a quo manifestó que tampoco se demostró, puesto que el accionante no es una persona de tercera edad, pues como lo ha dicho la Corte Constitucional, el límite para esa consideración es el de 71 años. Tampoco se demostró afectación del mínimo vital, ni que el actor se encuentre enfermo o en situación de debilidad - De otra parte, el juzgado consideró demostrada la afectación del derecho de petición, en tanto que el actor elevó la petición de reconocimiento de la pensión de vejez el 13 de septiembre de 2006 y a la fecha no ha sido resuelta. Por esa razón, concede la tutela del derecho fundamental de petición. 4.2. El accionante interpuso recurso de apelación porque consideró que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991. De igual manera dijo que: i) tiene

el status de jubilado porque tiene más de 60 años y 1374 semanas cotizadas; ii) agotó los recursos a su alcance en sede administrativa, porque a pesar de que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión, la petición no ha sido respondida; iii) no ha podido acudir a la jurisdicción competente porque el Seguro Social no ha contestado su solicitud y, iv) acreditó la afectación del Expediente T-1.731.454 5 mínimo vital, puesto que, tal y como lo dijo en la solicitud de tutela, es una persona que vive sola, está desempleada, “se alimenta de la caridad de los vecinos, a punto de quedar en la calle por no tener el dinero para pagar los impuestos de mi humilde vivienda donde vivo” 4.3. En segunda instancia, mediante sentencia del 2 de agosto de 2007, la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, resolvió confirmar la sentencia apelada. Como fundamento de su decisión, en resumen, manifestó lo siguiente: - No pueden tenerse como ciertos los hechos de la demanda, por cuanto del estudio de los documentos aportados al proceso se concluye que el Seguro Social no le ha negado el derecho a la pensión, sino que le manifestó que “por la complejidad del asunto se requiere de un nuevo estudio”, por lo que la solicitud continúa en trámite. Luego, eso muestra que, efectivamente, no hay respuesta de fondo al asunto planteado por el accionante en el mes de septiembre de 2006. - No procede la tutela para resolver la controversia sobre el status de jubilado del accionante, pues en el momento en que el Seguro Social señale el régimen

aplicable y el demandante no estuviere de acuerdo con ello, podría acudir a la jurisdicción competente para discutir la validez de la decisión definitiva. - No se ha demostrado en el expediente que la falta de reconocimiento de la pensión ponga en peligro el derecho a la vida del accionante, por lo que no procede su amparo. Tampoco está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable que autorice la intervención del juez de tutela en un asunto de competencia de la jurisdicción ordinaria.

5. Actuaciones en sede de Revisión 5.1. La Sala Sexta de Revisión de Tutelas encontró que la Administradora de Pensiones SANTANDER no fue vinculada al procedimiento de tutela, pese a que las decisiones que aquí se profieran podrían afectar sus intereses, por lo que, mediante auto del 18 de febrero de 2008, resolvió poner en conocimiento de esa entidad la solicitud de tutela y los fallos de instancia, para que en 3 días hábiles a partir del recibo de la comunicación, intervenga en el proceso y ponga de presente las consideraciones que estime convenientes respecto de las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con la información suministrada por la Secretaría de la Corte Constitucional el 26 de febrero de este año, durante dicho término no se recibió comunicación alguna (folio 20 del cuaderno 3). 5.2. De otra parte, en razón a que en el expediente existían aspectos dudosos que impedían pronunciarse de fondo en forma definitiva sobre el asunto de la referencia, mediante autos del 18 de febrero y 5 de marzo de 2008, esta Sala de Revisión solicitó a la Administradora de Pensiones SANTANDER que,

Expediente T-1.731.454 6 dentro de los 3 días siguientes a la notificación del auto, informe cómo y quién realizó la vinculación del señor Álvaro Alfonso Padilla Mondragón a dicho fondo privado y si esa administradora informó al accionante cuáles eran las consecuencias que le traerían el cotizar en fondo privado a pesar de que había cotizado más de 1000 semanas en el Seguro Social. Mediante oficio suscrito por el representante legal de la Administradora de Pensiones SANTANDER, se informa a la Sala lo siguiente: i) El accionante se vinculó al Fondo de Pensiones y Cesantías SANTANDER el 26 de febrero de 1999, en forma libre, voluntaria y consciente. Por esa razón y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se entiende que aceptó la condiciones propias de la vinculación. A esa conclusión llega porque observa que en el formulario de solicitud de vinculación, “fue diligenciado en las casillas correspondientes y la información relativa a la identidad del afiliado, entidad empleadora y de manera particular, manifestación de voluntad para el caso de la vinculación al fondo obligatorio”. De igual manera, dijo que “el señor PADILLA firmó en la casilla de voluntad de vinculación en ‘hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones manifiesto que he elegido en forma libre, espontánea y sin presiones pensiones y cesantías davivir s.a. para que administre mis aportes pensionales y de los datos proporcionados en esta

solicitud son verdaderos’” (folios 22 y 23 del cuaderno 3) ii) El señor Padilla Mondragón se trasladó al Seguro Social el 13 de septiembre de 2006.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia.

1. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 de la Constitución y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, esta Sala es competente para revisar la sentencia del 2 de agosto de 2007, proferida por la Sección Segunda, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual confirmó la sentencia del 26 de junio de 2007 del Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, en cuanto concedió parcialmente el amparo solicitado.

Presentación del caso y del problema jurídico.

2. El accionante cotizó a la seguridad social en pensiones en el Seguro Social por más de 1300 semanas. En el año de 1999 registró 17 semanas en el Fondo de Pensiones SANTANDER. Por presentarse doble afiliación, el Seguro Social negó la solicitud de reconocimiento y pago de pensiones. Para

Expediente T-1.731.454 7 solucionar dicho problema el demandante solicitó que el fondo privado traslade el valor de las cotizaciones al Seguro Social, lo cual se hizo efectivo en noviembre de 2006. En el mes de septiembre de 2006, el accionante solicitó al Seguro Social el reconocimiento y pago de su pensión y el desarchivo del expediente para su nuevo estudio. Sin embargo, el accionante tuvo conocimiento de que el Seguro Social sostiene que el traslado efectuado

no es válido y que, por lo tanto, debe solicitar la prestación económica ante la administradora de pensiones SANTANDER. El Seguro sustenta su decisión en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, según el cual el régimen de transición es aplicable a los trabajadores que a 1º de enero de 2004, tenían más de 15 años de servicios y que decidan trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media, siempre y cuando se trasladen los ahorros cuyo saldo no sea inferior al monto del aporte correspondiente al que hubieren tenido en caso de haber permanecido en el régimen de prima media. Así, al hacer los cálculos respectivos, el Seguro Social dijo que en caso de haber permanecido en esa entidad, el accionante hubiere tenido $392.183 como valor acumulado sobre las cotizaciones hechas en el fondo privado (febrero de 1999 a enero de 2004). Pero, como el fondo privado trasladó $375.773, valor inferior al que exige la norma en comento, el traslado de régimen no es válido. Ante la negativa de autorizar el traslado y la consecuente negativa del reconocimiento y pago de su pensión, el accionante considera que el Seguro Social le vulnera sus derechos fundamentales a la vida, al debido proceso, a la seguridad social y de petición. Los jueces de instancia concedieron el amparo del derecho de petición del accionante porque encontraron que el Seguro Social no contestó de fondo la solicitud de reconocimiento de pensión del 13 de septiembre de 2006. Sin embargo, respecto de los otros derechos fundamentales los jueces constitucionales consideraron que no se encuentra prueba de su afectación ni

puede acudirse a la acción de tutela para definir si es o no aplicable el régimen de transición, pues para ello debe acudirse a la jurisdicción competente.

3. Con base en lo anterior, a la Sala corresponde averiguar si el accionante podía acudir a la acción de tutela para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que considera debe estar a cargo del Seguro Social, a pesar de que esa entidad opina que corresponde al fondo privado al que también estuvo afiliado porque el traslado adelantado al régimen de prima media fue inválido. Dicho de otro modo, la cuestión que debe resolver la Sala se circunscribe a determinar si la acción de tutela es procedente para resolver las controversias surgidas entre dos administradoras de pensiones cuando se presenta múltiple afiliación y cuando el accionado ha definido el traslado al régimen de prima media pero éste no lo acepta porque lo considera inválido.

Para ello, en primer lugar, es necesario resolver si la acción de tutela procede para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez. En caso de ser afirmativa la respuesta, en segundo lugar, la Sala deberá analizar cuándo procede el traslado del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en caso de doble afiliación. Finalmente, se Expediente T-1.731.454 8 estudiará si, en el caso concreto, la negativa del traslado podría afectar derechos fundamentales del accionante y si él tenía derecho al reconocimiento de su pensión a cargo del Seguro Social. Procedencia excepcional de la acción de tutela para exigir el reconocimiento de la pensión de vejez. Reiteración de jurisprudencia

4. La doctrina constitucional consolidada ha sido enfática en señalar que, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para obtener el reconocimiento de los derechos pensionales, por dos razones fundamentales.

La primera, porque el carácter residual de esta acción constitucional impone su improcedencia cuando puede acudirse a la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa para resolver el conflicto sobre si se tiene o no el derecho a la pensión. Entonces, con la claridad de que existen otros medios de defensa judicial para resolver las discusiones en torno al goce y disfrute del derecho a la pensión, en principio, la acción de tutela no debe prosperar. La segunda, porque la generalidad de los casos muestra que las controversias que surgen del reconocimiento de las pensiones tienen una connotación legal que no alcanzan el rango de fundamental.

5. No obstante lo anterior, también ha dicho la jurisprudencia en forma unánime que, en casos excepcionales, puede acudirse a la vía procesal constitucional para obtener el reconocimiento de la pensión, pues las dos razones por las que no procede la tutela pueden ser desvirtuadas en cada caso concreto. Así, corresponde, entonces, demostrar que los medios ordinarios no resultan idóneos o eficaces para proteger el derecho afectado o que aún resultando idóneos puede ocurrir un perjuicio irremediable que hace necesaria la intervención inmediata y urgente del juez constitucional (artículos 86 de la Constitución y 6º del Decreto 2591 de 1991). Y, de otra parte, deberá acreditarse que la omisión de reconocimiento de la pensión tiene incidencia

constitucional, esto es, que se amenazan o vulneran derechos de rango fundamental1.

6. En este sentido, ha dicho la Corte Constitucional2 que, para acreditar la relevancia constitucional de la discusión en torno al reconocimiento de una pensión y para determinar si los medios ordinarios de defensa judicial son eficaces para proteger el derecho afectado, el juez de tutela debe evaluar en cada caso concreto varios factores que sirven de apoyo al momento de adoptar una decisión. Dentro de esos criterios a tener en cuenta en la situación específica sometida a análisis judicial se encuentran: i) la edad del actor, ii) la difícil condición económica del accionante y de su familia, iii) la mala situación física o mental del demandante, iv) su situación laboral, pues es evidente que una persona desempleada y que requiere de ese ingreso para subsistir se encontrará en estado de indefensión social. Esos factores resultan

1Al respecto, pueden verse, entre otras, las sentencias T-1036 de 2005, T-307 de 2007, T-043 de 2007, T-567 de 2007, T-106 de 2006, T-1029 de 2006, T-229 de 2006, T-055 de 2006 y T-801 de 2006. 2En este sentido: sentencias T-923 de 2003, T-076 de 2003, T-386 de 2005, T-567 de 2007 Expediente T-1.731.454 9 relevantes constitucionalmente porque denotan un estado de debilidad manifiesta o una situación de especial protección del Estado, de tal forma que su afectación pone en riesgo la dignidad humana y demás derechos y

principios de gran importancia para la Constitución de 1991. De hecho, la Sala Cuarta de Revisión explicó que “Los factores establecidos por la jurisprudencia constitucional para definir la eficacia de los medios ordinarios de defensa judicial y la efectividad de los mismos, constituyen parámetros que le permiten al juez de tutela evaluar la gravedad, inminencia e irreparabilidad del daño que podría generarse de no proteger por la vía del amparo tutelar los derechos fundamentales del accionante, por lo que es, en definitiva, la necesidad de brindar protección urgente e inmediata, lo que justifica la procedencia excepcional de la acción en el caso del reconocimiento de derechos de contenido pensional”3 Así las cosas, a pesar de que la acción de tutela no es el mecanismo principal para ordenar el reconocimiento de una pensión, en situaciones excepcionales, cuando el mecanismo previsto en la legislación ordinaria no sea lo suficientemente eficaz para la protección inmediata de derechos fundamentales o ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, sería procedente la protección por la vía constitucional. Traslado de régimen de seguridad social y doble afiliación

7. A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el derecho a la pensión de vejez podría obtenerse mediante la cotización en uno de los dos regímenes de seguridad social que diseñó: el régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Mientras el primero constituye un fondo público que es administrado por los fondos o cajas de orden público que se encontraban creados a la entrada en vigor de dicha ley y

principalmente por el Seguro Social, el segundo es administrado por fondos privados y corresponde al ahorro particular que cada uno de los trabajadores realiza a lo largo de su vida laboral. Los dos regímenes de seguridad social son excluyentes, pues el artículo 16 de la Ley 100 de 1993 señala que “ninguna persona podrá distribuir las cotizaciones obligatorias entre los dos Regímenes del Sistema General de Pensiones, por lo que no podrá afiliarse simultáneamente al régimen de prima media con prestación definida y al de ahorro individual con solidaridad.

8. Ahora bien, tal y como lo dispone el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores obligados a cotizar en pensiones tienen libertad para escoger el régimen de seguridad social que prefieran y el fondo que administra los recursos correspondientes. No obstante, como lo ha advertido la Corte Constitucional en anteriores oportunidades4, esa libertad de elección del régimen de pensiones no es absoluta, pues es válido constitucionalmente que

3Sentencia T-1309 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil 4Al respecto: sentencias C-1024 de 2004, C-623 de 2004, C-789 de 2002 y T-923 de 2003. Expediente T-1.731.454 10 la ley restrinja esa libertad para garantizar la estabilidad administrativa y financiera del sistema. Por ello, es razonable que la ley impida la doble afiliación, o que se fijen períodos de carencia para cambiar de fondo administrador de pensiones, o que el legislador establezca un límite cronológico para que el afiliado con mayores expectativas de jubilación se traslade de un régimen a otro.

En cuanto a las limitaciones legales de la doble vinculación, es importante precisar que si bien es cierto es una prohibición dirigida al afiliado que impide que una misma persona aparezca como afiliada simultáneamente a una administradora privada de pensiones y al Instituto de Seguros Sociales, no lo es menos que las consecuencias jurídicas de su incumplimiento no pueden concretarse en el absoluto y definitivo desconocimiento del derecho a la pensión. En otras palabras, el hecho de que una persona presente múltiple afiliación no autoriza a negar el derecho, pues simplemente se trata de dejar en suspenso la definición del asunto y esclarecer quién es el titular del deber de reconocerla. En efecto, el artículo 2º del Decreto 3800 de 2003, dispuso que “en el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados// Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha” En este sentido, el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, dispuso que para resolver el fenómeno de la múltiple vinculación debía dejarse sin validez la más antigua y entenderse como válida la última vinculación legalmente

efectuada. En efecto, esa norma señaló: “Múltiples vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria. Parágrafo. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones”.

9. Al referirse a la última vinculación efectuada dentro de los términos legales, la norma trascrita se refiere a los períodos de carencia para cambiar

Expediente T-1.731.454 11 de fondo administrador de pensiones y al límite de edad que señala la ley para trasladarse de un régimen a otro. En efecto, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado por el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 dispone lo siguiente: “Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la

vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”. La anterior versión de esa disposición señalaba el período de carencia en 3 años, pero la limitación por razón de edad surgió con esta nueva regulación. Al estudiar la constitucionalidad de esta regulación, la Corte Constitucional consideró razonable y proporcional que la ley impida el traslado de régimen de seguridad social en caso de trabajadores que les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, pues consideró que la medida es constitucionalmente válida, en tanto que es adecuada, necesaria y proporcional en estricto sentido para lograr el objetivo que persigue. En este sentido, dijo: “el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes. No

sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la