CC - T348-2018

Sentencia T-348/18

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Caso de venezolano con VIH/SIDA PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD DEL SERVICIO DE SALUDCobertura para los residentes en todo el territorio nacional La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

AFILIACION DE EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación/AFILIACION DE

EXTRANJEROS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Requisitos Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros, y ha estudiado casos en los cuales estos últimos han requerido atención médica, sin que su situación de permanencia en el país esté regularizada y sin encontrarse afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, estableciendo varias reglas jurisprudenciales que resultan aplicables al asunto sub-judice. Los extranjeros tienen el deber de adelantar los procedimientos necesarios para obtener un documento de identidad válido y, a su vez, afiliarse, como tal, a dicho sistema. No obstante, “todos los extranjeros que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más elementales y primarias”.

DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD

SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Reglas jurisprudenciales (i) El derecho a la salud es un derecho fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye la posibilidad de imponer límites para acceder a su uso o disfrute; (ii) los extranjeros gozan en Colombia de los mismos derechos civiles que los nacionales, y, a su vez, se encuentran obligados a acatar la Constitución y las leyes, y a respetar y obedecer a las autoridades. Como consecuencia de lo anterior, y atendiendo al derecho a la dignidad humana, se establece que (iii) todos los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a la atención básica de urgencias en el territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso; (iv) a pesar de ello, los extranjeros que busquen recibir atención médica integral –más allá de la atención de urgencias–, en cumplimiento de los deberes impuestos por la ley, deben cumplir con la normatividad de afiliación al Sistema General de 2 Seguridad Social en Salud, dentro de lo que se incluye la regularización de su situación migratoria. Finalmente, (iv) el concepto de urgencias puede llegar a incluir en casos extraordinarios procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su urgencia para preservar la vida y la salud del paciente. DERECHO A LA SALUD Y AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL DE EXTRANJEROS NO REGULARIZADOS-Orden a Defensoría brindar apoyo en el proceso de regularización en el país, a ciudadano enfermo de VIH/SIDA

Referencia: Expediente T-6.613.583

Asunto: Acción de tutela instaurada por David Ricardo en contra del Instituto Departamental de Salud de Norte de

Santander, el Hospital Universitario Erasmo Meoz E.S.E., y la Unión Temporal Organización Ladmedis

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC., 28 de agosto dos mil dieciocho (2018) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta, correspondiente al trámite de la acción de amparo constitucional presentada por el señor David Ricardo contra el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, el Hospital Universitario Erasmo Meoz E.S.E., y la Unión Temporal Organización Ladmedis, siendo vinculada al proceso la Cancillería. 1.1. Aclaración previa Como se verá más adelante, en el presente amparo se invoca la protección del derecho a la salud, entre los hechos se relacionan datos sensibles relativos a la 3 intimidad del actor y cuyo uso indebido puede generar discriminación1. Por dicha razón, y en aras de proteger su privacidad, se emitirán respecto de este caso dos copias del mismo fallo, diferenciándose en que se sustituirán los

nombres reales de los sujetos involucrados, en aquella que se publique en la gaceta de la Corte Constitucional. 1.2. Hechos relevantes (i) El accionante, David Ricardo, es un ciudadano venezolano, de 24 años de edad, que se encuentra de manera irregular en Colombia2. (ii) El demandante acudió al servicio de urgencias de la IPS E.S.E., Hospital Universitario Erasmo Meoz, en donde se le diagnosticó amigdalitis aguda no especificada3. Por tal razón, se ordenó la realización de diferentes exámenes y la entrega de medicamentos, los cuales no fueron autorizados por el Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander, lo que ocasionó la presentación de una primera acción de tutela en su contra. (iii) En sentencia del 7 de abril de 2017, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta tuteló el derecho a la salud del accionante y dispuso que el citado Instituto autorizara la práctica de los diferentes exámenes y la entrega de los medicamentos ordenados por el médico tratante, con el fin de tornar efectiva la atención de urgencia por la patología que fue diagnosticada4. (iv) Con posterioridad, el 27 de septiembre de 2017, se le realizó al actor una valoración médica de control en donde se le diagnosticó VIH estadio A15, por lo que se determinó que debía iniciar un procedimiento con antirretrovirales. En concreto, el plan de tratamiento ordenado se sujetó al desarrollo de tres fases: (a) el uso de los medicamentos emtricitabina o tenofovir y efavirenx, (b) la asistencia y valoración con psicología, nutrición, odontología y trabajo

social, y (c) la realización de un control al mes siguiente6. (v) El 3 de octubre de 2017, el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander autorizó los servicios y medicamentos reseñados en el numeral anterior. La asistencia y valoración médicas en sus diferentes especialidades se prestarían en la E.S.E., Hospital Universitario Erasmo Meoz, mientras que los medicamentos debían ser entregados por la Unión Temporal Ladmedis S.A.S7. (vi) El accionante reseñó que al dirigirse a la citada Unión Temporal con las autorizaciones y con copia del fallo de tutela referido en el numeral tercero, dicha entidad le negó la entrega de los mismos por “no contar con el 1 Ley 1581 de 2012, art. 5. 2 Folios 1 a 4 del segundo cuaderno. 3 No obra prueba de la fecha en que se diagnosticó la amigdalitis aguda no especificada. Sin embargo, es posible determinar que fue con anterioridad al 7 de abril de 2017, fecha en la cual se ordenó, en sede de tutela, entregar los medicamentos necesarios para atender la citada patología. 4 Folio 54 del segundo cuaderno. 5 Folio 5 del segundo cuaderno. 6 Folio 5 del segundo cuaderno. 7 Folios 10 a 14 del segundo cuaderno. 4 soporte”; y, adicionalmente, le manifestó que el amparo concedido por el juez constitucional tenía como fundamento una patología diferente al VIH, razón por la cual no estaba obligada a realizar la entrega de los medicamentos solicitados8. (vii) Tras la negativa, el accionante se presentó nuevamente ante el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, entidad que le contestó que no

era posible otorgar una autorización para la entrega de los medicamentos rese- ñados, por cuanto no se encuentra calificado en el SISBEN. 1.3. Solicitud de tutela El accionante solicita que se proteja su derecho a la salud y, en consecuencia, se le autoricen los nuevos tratamientos, exámenes, consultas y todo aquello que ordene el médico tratante como consecuencia del diagnóstico de VIH. 1.4. Intervención de las partes demandadas y vinculadas al proceso 1.4.1. La Subgerente del Servicio de Salud del Hospital Universitario Erasmo Meoz contestó la acción de amparo, en el sentido de solicitar la desvinculación de la entidad del caso bajo estudio, al considerar que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Para el efecto, manifestó que, como las consultas con psicología, nutrición, trabajo social y odontología fueron autorizadas por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, lo único que el actor debía hacer era “acercarse al nosocomio[9] [de la IPS] y agendar las citas que necesita, como lo hacen todos los demás pacientes”10. Con respecto a los medicamentos, señaló que la E.S.E., Erasmo Meoz es una institución que presta servicios de mediana y alta complejidad en la modalidad intramural y no tiene habilitada la entrega de medicinas a pacientes ambulatorios, incluidos los antiretrovirales. Además, expuso que dentro de sus funciones no se halla la de autorizar servicios de salud, siendo esto competencia del asegurador o de la EPS, por lo que no puede realizar exámenes ambulatorios sin tener una autorización previa, pues se estaría incurriendo en peculado por

detrimento a los recursos públicos. Finalmente, la entidad afirmó que ha prestado una atención de calidad hasta donde es responsable y su capacidad técnico-científica lo permite, anexando copia de la historia clínica del accionante. 1.4.2. La Unión Temporal Ladmedis S.A.S., a través de su representante legal, contestó la acción de amparo, señalando que el señor David Ricardo no se encuentra en ninguna de sus bases de datos, por lo que solicita que se niegue la tutela, por las siguientes razones: 8 Folio 53 del segundo cuaderno. 9 Sinónimo de hospital. http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=nosocomio 10 Folio 29 y 30 del segundo cuaderno. 5 En primer lugar, la citada entidad expuso que, en virtud del contrato celebrado con el Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander, su obligación de suministrar medicamentos se circunscribe (i) a los usuarios “vinculados” al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), mientras estos se afilian al régimen subsidiado; o (ii) a los afiliados del régimen contributivo en períodos de escasez. Por ello, como el accionante no se encuentra en ninguna de estas hipótesis, no existe obligación alguna de su parte, hasta tanto no regularice –como extranjero– su situación en el país. En segundo lugar, señaló que los medicamentos requeridos por el accionante no se encuentran incluidos en el contrato de suministro celebrado (del cual anexó copia), razón por la cual se requiere suscribir un nuevo convenio para poder proceder a su entrega. Finalmente, afirmó que el Instituto Departamental debe diseñar una estrategia

para atender a las personas que se encuentran en situaciones como las del actor, sin que ello conlleve la afectación de los recursos de las IPS o entidades contratantes. 1.4.3. La Directora de Asuntos Migratorios, Consulares y de Servicios de la Cancillería, entidad que fue vinculada al proceso por orden del juez de instancia, respondió a la acción de amparo, en el sentido de indicar el trámite para regularizar la situación del actor. Sobre el particular, expuso que el accionante podía aplicar a la expedición de un Permiso Especial de Permanencia (PEP), otorgado por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia a nacionales venezolanos. Este permiso tiene una vigencia de 90 días prorrogable hasta por dos años y le permite a su titular ejercer cualquier actividad u ocupación en el país y cotizar al sistema de seguridad social. En el evento de no reunir las condiciones para acceder al PEP, señaló que podía solicitar la visa que corresponda a su intención de estancia, para lo cual debía acreditar una permanencia regular en Colombia, bien sea mediante permiso de ingreso y permanencia (PIP), permiso temporal de permanencia (PTP) o salvoconducto. Por último, aclaró que la visa TP 7 es la adecuada para recibir un tratamiento médico y que los requisitos de la misma son: (a) pasaporte vigente; (b) regularidad; (c) certificación expedida por una institución médica, habilitada legalmente, donde se indique la realización del tratamiento; y (d) demostrar solvencia económica o presentar carta de la entidad de salud o aseguradora, en la que se informe que los gastos de permanencia están debidamente cubiertos.

1.4.4. El Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander guardó silencio en relación con el amparo propuesto.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En sentencia del 23 de octubre de 2017, el Juzgado Cuarto de Familia de Oralidad de Cúcuta negó el amparo solicitado, al considerar que, aplicando las 6 reglas jurisprudenciales consagradas en la Sentencia T-314 de 201611, no se observaba una vulneración del derecho alegado, en cuanto al accionante se le han venido prestando todos los servicios de urgencia que requiere, con cargo al Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander, como lo señaló el Hospital Universitario Erasmo Meoz. Tales servicios se concretan en la atención básica en salud, la cual no comprende la entrega de medicamentos, como lo solicita el demandante.

De esta manera, con la sola exclusión de dicha pretensión, el juez instó a la citada a la IPS para que siga prestando los servicios de urgencia, como hasta el momento lo ha realizado.

III. ELEMENTOS PROBATORIOS RELEVANTES APORTADOS AL PROCESO - Copia de la cédula de identidad y pasaporte del accionante12. - Historia clínica donde consta el diagnóstico de VIH13. - Órdenes del médico tratante en las que se dispone el uso de antirretrovirales y se prescribe acudir en consulta con las especialidades de psicología, nutrición, trabajo social y odontología. - Autorizaciones dadas por el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, en las que consta que las consultas con especialistas se realizarían en el Hospital Universitario Erasmo Meoz y los medicamentos serían entregados por la Unión Temporal Ladmedis S.A.S. - Copia del Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud, en el que se evidencia los servicios habilitados en el Hospital Erasmo Meoz. - Contrato de suministro celebrado entre la Unión Temporal Ladmedis S.A.S., y el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, en el que constan los medicamentos que pueden ser suministrados14. - Copia de la parte resolutiva del fallo de tutela del 7 de abril de 2017 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cúcuta, en el que se ordenó la autorización de los medicamentos para tratar la patología de amigdalitis aguda no especificada.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

4.1. Competencia 11 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Folios 2 y 3 del segundo cuaderno. 13 Folio 5 del segundo cuaderno. 14 Folios 39 a 51 del segundo cuaderno. 7 Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 27 de febrero de 2017, proferido por la Sala de Selección Número Dos. 4.2. Problema jurídico y esquema de resolución 4.2.1. A partir de las circunstancias que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela, de las pruebas recaudadas y de la decisión adoptada por el juez de instancia, este Tribunal debe determinar, si se configura una vulneración del derecho a la salud del señor David Ricardo, como consecuencia de la negativa

del Instituto Departamental de Salud del Norte de Santander y de la Unión Temporal Ladmedis S.A.S., de autorizar y entregar al accionante, en su condición de extranjero cuya permanencia en Colombia no se ha regularizado, los medicamentos ordenados por el médico tratante para atender el diagnóstico de VIH estadio A1. 4.2.2. Con el fin de resolver el citado problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas: (i) los requisitos de procedencia de la acción de amparo; (ii) el derecho fundamental a la salud y el principio de universalidad; y (iii) las reglas jurisprudenciales respecto del derecho a la salud para extranjeros no regularizados. Con sujeción a lo anterior, (iv) se decidirá el caso concreto. Cabe aclarar que la presente providencia se sujeta a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991, conforme al cual las decisiones que no revoquen o modifiquen los fallos revisados podrán ser brevemente justificadas15. 4.3. Examen de procedencia de la acción de tutela 4.3.1. En cuanto a la legitimación por activa, el artículo 86 de la Constitución Política dispone el derecho de toda persona de reclamar mediante acción de tutela la protección inmediata de sus derechos fundamentales. Este precepto constitucional se desarrolla en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, que consagra que “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos

ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud”. 15 La norma en cita dispone que: “Artículo 35.- Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. // La revisión se concederá en el efecto devolutivo pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto”. En relación con el ejercicio de esta atribución, entre otras, se pueden consultar las siguientes Sentencias: T-549 de 1995, M.P. Jorge Arango Mejía; T-054 de 2002 y T-959 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-559 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y, T-379 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 La Corte ha reiterado que el artículo 86 del Texto Superior no consagra ninguna diferencia entre nacionales y extranjeros respecto del uso de la acción de tutela, pues su titularidad se adjudica a toda persona que se crea vulnerada o amenazada en un derecho fundamental, sin importar el vínculo político que exista con el Estado colombiano16. Por lo anterior, en el caso bajo examen, David Ricardo se encuentra legitimado por activa para acudir al ejercicio del recurso de amparo, ya que se trata de una persona natural, que actúa a nombre propio y afirma estar siendo afectado en su derecho fundamental a la salud.

4.3.2. Respecto de la legitimación por pasiva, el artículo 86 del Texto Superior establece que la tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o por el actuar de los particulares, en los casos previstos en la Constitución y en la ley17. Según lo señalado de manera reiterada la Corte, en lo que respecta a esta modalidad de legitimación, es necesario acreditar dos requisitos: por una parte, que se trate de uno de los sujetos respecto de los cuales procede el amparo; y, por la otra, que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión18. En el asunto sub-judice, en primer lugar, se encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva del Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander, comoquiera que se trata de una autoridad pública que tiene a su cargo el deber de garantizar el acceso al servicio de salud de la población pobre no asegurada que habita el Departamento de Norte de Santander19, como ocurre con el accionante. En segundo lugar, la acción también es procedente contra la Unión Temporal Ladmedis S.A.S., por tratarse de un particular cuya conducta impacta en la prestación oportuna del servicio de salud, en virtud del contrato de suministro 16 Al respecto se pueden ver, entre otras, las Sentencias T-380 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-269 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería, y T-314 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

17 El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 consagra las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra particulares. 18 En similar sentido, en la Sentencia T-1001 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, se expuso que: “la legitimación en la causa como requisito de procedibilidad exige la presencia de un nexo de causalidad entre la vulneración de los derechos del demandante y la acción u omisión de la autoridad o el particular demandado, vínculo sin el cual la tutela se torna improcedente (…)”. 19 El artículo 32.2 de la Ley 1438 de 2011 señala que “[s]i la persona manifiesta no tener capacidad de pago, esta será atendida obligatoriamente. La afiliación inicial se hará a la Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado mediante el mecanismo simplificado que se desarrolle para tal fin. Realizada la afiliación, la Entidad Promotora de Salud, verificará en un plazo no mayor a ocho (8) días hábiles si la persona es elegible para el subsidio en salud. De no serlo, se cancelará la afiliación y la Entidad Promotora de Salud procederá a realizar el cobro de los servicios prestados. Se podrá reactivar la afiliación al Régimen Subsidiado cuando se acredite las condiciones que dan derecho al subsidio. En todo caso el pago de los servicios de salud prestados será cancelado por la Entidad Promotora de Salud si efectivamente se afilió a ella; si no se afilió se pagarán con recursos de oferta a la institución prestadora de los servicios de salud, de conformidad con la normatividad general vigente para el pago de los servicios de salud”. Al respecto, la

Sentencia T-614 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, afirmó que: “[l]a introducción del artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de ‘participantes vinculados’ del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud”. 9 y dispensación de medicamentos No. 781 de 2017, celebrado con el Instituto Departamental de Salud de Norte de Santander20. Con ocasión del citado convenio, la Unión Temporal se obligó a suministrar medicamentos, insumos y dispositivos con destino a todos los niveles de pacientes vinculados al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el citado departamento.

Cabe aclarar que fue este particular el que inicialmente negó el acceso a los medicamentos ordenados para tratar el VIH, por carecer de soporte y por no tener un título que justificara su entrega, por lo que su conducta se encuentra directamente relacionada con los hechos que dan origen al amparo propuesto. Finalmente, también se acredita la legitimación por pasiva del Hospital Universitario Erasmo Meoz, pues se trata de una Empresa Social del Estado prestadora de servicios de salud, que ha atendido al accionante y que tiene a su cargo las citas médicas que han sido ordenadas por el profesional tratante21. 4.3.3. Como requisito de procedibilidad, la acción de tutela también exige que

su interposición se haga dentro de un plazo razonable, contabilizado a partir del momento en el que se generó la vulneración o amenaza de un derecho fundamental, de manera que el amparo responda a la exigencia constitucional de ser un instrumento judicial de aplicación inmediata y urgente (CP art. 86), con miras a asegurar la efectividad concreta y actual del derecho objeto de violación o amenaza22. Este requisito ha sido identificado por la jurisprudencia de la Corte como el principio de inmediatez23. La Sala considera que la citada exigencia se cumple en el asunto bajo examen, toda vez que entre la fecha en que se ordenó la entrega de los medicamentos y las citas con los especialistas24, y aquella en la que se interpuso la tutela25, no transcurrieron más de 15 días, plazo que se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del amparo. 4.3.4. Por último, de conformidad con el artículo 86 de la Carta y el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, la procedencia de la acción de tutela también se sujeta al principio de subsidiaridad, el cual, tal y como lo ha expresado la Corte en varias de sus sentencias, autoriza su uso en alguna de las siguientes hipótesis: (i) cuando no exista otro medio de defensa judicial que permita resolver el conflicto relacionado con la supuesta vulneración de un derecho fundamental; o cuando, aun existiendo, (ii) dicho mecanismo no resulte eficaz e idóneo para la protección del derecho; o cuando, a pesar de brindar un 20 Folios 39 y subsiguientes del segundo cuaderno. 21 Si bien el juez de instancia vinculó al proceso a la Cancillería, no se advierte de parte legitimación en la

causa por pasiva, pues el derecho que se invoca como vulnerado no guarda relación alguna con las funciones o actuaciones a su cargo. 22 Precisamente, el artículo 86 dispone que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales (…)”. Énfasis por fuera del texto original. 23 Véanse, entre otras, las Sentencias: T-1140 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-279 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-832 de 2012, T-719 de 2013, T-201 de 2015 y T-138 de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez; T-153 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; y T-106 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 24 27 de septiembre de 2017. 25 6 de octubre de 2017. 10 remedio integral, (iii) resulte necesaria la intervención transitoria del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Como supuesto básico en el examen de procedencia, este Tribunal ha objetado la valoración genérica de los medios ordinarios de defensa judicial, pues ha considerado que en abstracto cualquier mecanismo puede considerarse eficaz, toda vez que la garantía mínima de todo proceso es el respeto y la protección de los derechos constitucionales. Por esta razón, la jurisprudencia ha sido clara en afirmar que la eficacia de la acción ordinaria solo puede prodigarse en

atención a las características y exigencias propias del caso concreto. En el asunto sub-judice, la discusión que se propone gira en torno a la autorización y entrega de los medicamentos “emtricitabina o tenofovir” y “efavirenx”, ordenados por el médico tratante, cuyo suministro se niega por la no regularización de la situación migratoria del actor. Al respecto, es importante señalar que, en materia de salud, las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 otorgaron a la Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para decidir, con las atribuciones propias de un juez, algunas controversias entre las EPS (o las entidades que se les asimilen) y sus usuarios. Específicamente, el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 señala su competencia, la cual está encaminada a resolver controversias relacionadas con (i) la negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud de acceder a la prestación de servicios incluidos en el POS (ahora Plan de Beneficios de Salud, PBS); (ii) el reconocimiento de aquellos gastos en los que incurrió el usuario por la atención que recibió en una IPS no adscrita a la EPS. o por el incumplimiento injustificado de la misma de las obligaciones radicadas a su cargo; (iii) la multiafiliación dentro del sistema; (iv) los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Social; (v) la denegación de servicios excluidos del PBS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; (vi) los recobros entre entidades del sistema; y (vii) el pago de

prestaciones económicas por parte de las Entidades Promotoras de Salud y el empleador26. Sin embargo, como se deriva del listado de materias objeto de competencia de la Superintendencia de Salud, es claro que la pretensión que aquí se formula, se halla por fuera de los temas que han sido habilitados para su definición, pues la discusión se centra en las coberturas a las que tendría derecho un extranjero que no se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y cuya situación en el país no ha sido regularizada. En este orden de ideas, respecto del asunto bajo examen, no cabe negar la procedencia de la acción de tutela, con ocasión de las atribuciones otorgadas a la Superintendencia de Salud. Con todo, en el ordenamiento jurídico también se consagra la posibilidad de acudir ante los jueces laborales, para que estos definan “las controversias relativas a la prestación de los servicios de la 26 Las últimas tres funciones fueron adicionadas por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011. 11 seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.”27 Sin embargo, el accionante se encuentra en una situación que le imposibilita acudir a esta vía ordinaria, ya que no ostenta la calidad de afiliado, beneficiario o usuario del sistema de seguridad social y, por lo tanto, no está legitimado para plantear una controversia ordi