CC - T350-2015

Sentencia T-350/15

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Procedencia excepcional cuando afecta derechos fundamentales PENSION DE SOBREVIVIENTES-Fundamental para personas discapacitadas física o mentalmente El Estado debe brindar una especial protección a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, viven en circunstancias de debilidad manifiesta, en aras de una igualdad real y efectiva –artículo 13 C.P.-. Así mismo, es deber del mismo adelantar políticas dirigidas a la previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos -artículo 47 C.P.-. Bajo este contexto, se ha aceptado una íntima conexión entre la especial protección que merecen los sujetos que se encuentran en circunstancias de indefensión con el derecho a la seguridad social, que deriva, en virtud de la dignidad humana, una garantía a la calidad de vida de las personas y la comunidad en general. Así, a los hijos discapacitados dependientes económicamente de los pensionados fallecidos, les asiste el derecho fundamental a la pensión de sobrevivientes, como medida de protección ante el desamparo en el que pueden verse sometidos a partir del deceso de sus padres titulares de un derecho pensional. PERSONAS CON DISCAPACIDAD O CON ALGUNA ENFERMEDAD GRAVE-Protección constitucional reforzada Con fundamento en los postulados constitucionales la Corte Constitucional reiteradamente ha indicado que el Estado tiene la obligación de proteger a las personas que se encuentran en situaciones

de debilidad manifiesta, como es el caso de las personas con discapacidad. De igual manera, ha precisado que es menester, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social, por lo que es necesario acoger medidas orientadas a superar la situación de desigualdad y desprotección a la que se ven sometidas. DEBIDO PROCESO EN TRAMITE ANTE JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Posibilidad de presentar recursos de reposición y apelación en los tiempos determinados por la ley sin ningún tipo de formalidades específicas Expediente T-3.842.757

Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ JUNTA DE CALIFICACION DE INVALIDEZ-Decisión adoptada debe expresar fundamentos de hecho y derecho Las personas que se encuentran dentro de un proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, tienen el derecho de acceder a todos los mecanismos otorgados por la legislación, como desarrollo del debido proceso, y de esta manera, lograr una eficaz impartición de justicia por parte de los órganos administrativos.

DEBIDO PROCESO EN LA EXPEDICION DE LOS DICTAMENES DE PERDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reiteración de jurisprudencia La Corte Constitucional ha dicho (i) que los dictámenes de calificación de pérdida de capacidad laboral deben fundamentarse en razones de derecho y de hecho, que justifiquen de forma técnica y científica la decisión, teniendo en especial consideración la historia clínica de la persona; y (ii) existen casos en los que la fecha en que efectivamente una persona está en incapacidad para laboral, es diferente a la fecha que indica el dictamen de calificación de pérdida de capacidad, incluso

anterior a ella, por lo que esta fecha debe ser documentada con la historia médica y los exámenes clínicos CALIFICACION DE INVALIDEZ PARA PENSION DE SOBREVIVIENTES-Vulneración del debido proceso por Junta de Calificación al fijar fecha de estructuración posterior al fallecimiento del padre del accionante, cuando éste sufre enfermedad congénita

Referencia: expediente T-3.842.757

Acción de tutela instaurada por Carlos Eduardo Franco Cortés contra el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) 2 Expediente T-3.842.757

Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias Constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela de primera instancia dictados por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá y en segunda instancia por la Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Carlos Eduardo Franco Cortés contra el Fondo de

Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia.

I. ANTECEDENTES El ciudadano Carlos Eduardo Franco Cortés interpuso acción de tutela ante el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, con el fin de que le

sean amparados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, los cuales en su opinión fueron vulnerados por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (en adelante Fondo Pasivo o Fondo), con fundamento en los siguientes

1. Hechos 1.1. El señor Joselín Franco Rodríguez, padre del accionante, laboró al servicio de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, siendo pensionado por esa entidad mediante Concepto Nº 3097 del 16 de noviembre de

19621. Indica el accionante y el Fondo accionado que, según consta en el registro civil de defunción, el señor Joselín Franco Rodríguez falleció el 07 de diciembre de 2004. 1.2. Aduce el accionante que invocando la calidad de hijo discapacitado, solicitó al Fondo Pasivo el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por lo cual, mediante Resolución Nº 2154 del 07 de 1 Así consta en Resolución Nº 1510 expedida el 21 de julio de 2006 por el Fondo Pasivo, visible a folios 53 y 54 del cuaderno Nº 1 del expediente. 3 Expediente T-3.842.757

Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ septiembre de 2005, dicha entidad reconoció la sustitución de la pensión a los hermanos Franco Cortés, dejando en suspenso el 50% que le correspondía al accionante hasta cuando acreditara su condición de discapacitado, toda vez que éste había allegado un dictamen que lo calificaba con una pérdida de capacidad laboral del 41.95%, estructurada

el 31 de mayo del 2005. Para tal efecto, el ente accionado lo remitió a la Junta de Calificación de invalidez para que se le practicaran los respectivos exámenes y valoraciones, por hipoacusia bilateral, disminución agudeza visual (síndrome de usher) y depresión2. 1.3. Posteriormente, mediante Oficio DSAC-436 del 20 de junio de 2006, el galeno Norberto Méndez Díaz, especialista de la división central del Fondo Pasivo, allegó a la división de prestaciones sociales de dicho fondo el dictamen Nº 102476 del 7 de junio de 2006, en el que la Junta Regional de Invalidez determinó que el accionante padecía de una pérdida de capacidad laboral del 55.85% y que la fecha de su estructuración databa desde el 31 de mayo de 2005. 1.4. Con base en este dictamen, el Fondo accionado, por medio de Resolución Nº 1510 del 21 de julio de 2006, reconoció el 100% de la sustitución pensional a favor de Andrés Marcelo Franco Cortés, hermano del accionante. Lo anterior teniendo en cuenta que la fecha de estructuración de la invalidez del actor es posterior a la muerte de su padre Joselín Franco Rodríguez. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, pero el Fondo la dejó en firme mediante Resolución 1979 del 29 de septiembre de 20063. 1.5. Con fundamento en lo anterior, el accionante presentó acción de tutela ante el Juzgado 20 penal del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que ordenó dejar sin efecto el dictamen emitido por la Junta de

calificación de invalidez el 7 de junio de 2006, respecto a la fecha de estructuración, ordenando que se realizara un nuevo examen. 1.6. En cumplimiento de la orden judicial, la Junta de calificación de invalidez profirió nuevo dictamen, el cual arrojó como fecha de estructuración el 16 de marzo de 2006. Frente a lo cual el accionante alega que no se tuvo en cuenta lo conceptuado por Medicina Legal ni la historia clínica de Colsubsidio, respecto a la Hipoacusia neurosensorial 2 Ver folios 1 al 3 del cuaderno ibídem. 3 Ver folio 74 ibídem. 4 Expediente T-3.842.757

Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ que padece desde el nacimiento por ambos oídos, la cual estima se encuentra plenamente demostrada. 1.7. Posteriormente, por intermedio de defensor público, el accionante presentó la respectiva demanda ordinaria contra la Junta Nacional de Calificación de Invalidez y el Fondo Pasivo, con el fin de que se le reconociera la pensión de sobrevivientes, para lo cual era necesario dejar sin efectos el dictamen de invalidez de la referida Junta de Calificación en lo respectivo a la fecha de estructuración. En el transcurso de dicho proceso el accionante aportó dictamen del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses -CASO BOG 2007-015135-4, mediante el cual se indicó que el actor padecía de una hipoacusia desde 1998. 1.8. El Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de

primera instancia del 16 de septiembre de 2009, le otorgó el 50% de la pensión de sobrevivientes al señor Carlos Eduardo Franco Cortés y declaró que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, la fecha de estructuración debía ser desde el año 19985. El Fondo apeló la decisión. 1.9. El 21 de mayo de 2010, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la sentencia y, en su lugar, absolvió a las entidades accionadas de todas las pretensiones, al estimar que la fecha de estructuración de la discapacidad era del 16 de marzo de 2006, pues las pruebas aportadas se limitaron a demostrar que el actor padecía de Hipoacusia Bilateral desde el nacimiento, siendo una enfermedad que avanza con la edad, sin llegar a demostrar que efectivamente el porcentaje para la configuración de una pérdida de capacidad laboral se hubiese estructurado antes de la muerte de su padre Joselín Franco Rodríguez6. Contra dicha decisión se interpuso recurso extraordinario de casación, pero la Corte Suprema de Justicia lo declaró desierto mediante Auto del 19 de julio de 20117, lo cual dio lugar a la culminación del proceso ordinario laboral. 1.10. El 12 de julio de 2012, el accionante nuevamente solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes al Fondo accionado, para lo cual pagó la suma de quinientos sesenta y seis mil 4 Ver folios 34 y 35 ib. 5 “PRIMERO: DECLARAR sin efecto el dictamen emitido por la Junta Nacional de Calificación de

Invalidez No. 102476 del 7 de junio de 2006, en cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez” SEGUNDO: DECLARAR que para los efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes la fecha de estructuración de la invalidez del demandante lo es a partir del año 1998, por las razones expuestas en esta providencia. (…)”. 6 Ver folios 11 al 29 cuaderno Corte. 7 Ver folios 62 al 66 del cuaderno Nº 1 del expediente. 5 Expediente T-3.842.757

Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ setecientos pesos ($566.700) ante la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá, a fin de que se emitiera un nuevo dictamen. 1.11. El Fondo Pasivo, mediante oficio del 14 de noviembre de 2012, contestó que no era viable estudiar nuevamente su solicitud, dado que ya había sido analizada en sede administrativa y, además, debía someterse a lo decidido por la justicia ordinaria. 1.12. Sin embargo, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá emitió el dictamen Nº 79686578 del 9 de agosto de 20128, con el cual ratificó la calificación y la fecha de estructuración contenida en el dictamen Nº 10247 del 7 de junio de 20069, al estimar que no existían razones para cambiar de posición. 1.13. El accionante asevera que su enfermedad, según la historia médica, es de nacimiento, degenerativa y de origen neuronal, conocida como “un trastorno genético asociado a una mutación en uno de los diez genes

determinantes”. 1.14. Finalmente, consta en el expediente que, el accionante tiene 40 años de edad10 y que debido a su enfermedad nunca ha trabajado11. 1.15. Con base en lo expuesto, el señor Carlos Eduardo Franco Cortés interpone acción de tutela contra el Fondo accionado, para solicitar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

2. Respuesta de la entidad demandada El Subdirector de Prestaciones Sociales del Fondo Pasivo, mediante escrito del 16 de enero de 2013, solicitó la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, con base en que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Bogotá -en segunda instancia-, no había accedido al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.

En relación con la procedencia del amparo constitucional, expuso que “la acción de tutela, no fue concebida como medio para evadir los asuntos de la jurisdicción. Si lo que ocupa el interés del accionante es conseguir la sustitución pensional, su pedimento debe incoarse ante otra 8 Ver folios 13 al 19 ibídem. 9 Ver folios 86 al 88 ib. 10 Ver folio 45 ib., donde se señala que el accionante nació el 03 de agosto de 1974. 11 Ver folio 45 del cuaderno Nº 1 del expediente. 6 Expediente T-3.842.757

Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ instancia y con procedimiento adecuado para tal cometido, en aras de garantizar los derechos tanto propios, como los de la administración”12.

3. Pruebas allegadas al expediente • Copia del Formulario de Dictamen para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez Nº 79686578 del 9 de agosto de 2012, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. (Folios 14 al 20 del cd. 1). • Copia del Formulario de Dictamen para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Determinación de la Invalidez Nº 10247 del 24 de mayo de 2007, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá. (Folios 39 al 40 del cd. 1). • Copia del dictamen médico expedido por la doctora Yolanda Quintero Ávila. (Folio 21 del cd. 1). • Copia de la Historia Clínica del señor Carlos Eduardo Franco Cortés expedida por “Colsubsidio”. (Folios 24 al 31 del cd. 1). • Dictamen pericial emitido el 30 de abril de 2007 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. (Folios 34 y 35 del cd. 1). • Dictamen pericial dictado el 6 de julio de 2009 por la Fonoaudióloga Constanza Gómez Londoño (Folios 36 al 38 del cd. 1). • Copias de la Resoluciones 2154 del 7 de septiembre de 2005, 1510 del 21 de julio de 2006 y 1979 del 27 de septiembre de 2006, expedidas por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. (Folios 53 a 60 del cd. 1).

• Fotocopia de la sentencia dictada el 21 de mayo de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (Fs. 16 al 29 del cd. Corte). • Un disco compacto el cual contiene el fallo proferido el 16 de septiembre de 2009 por el Juzgado 28 Laboral del Circuito de Bogotá. (Folio 22 cd. Corte).

4. Actuaciones procesales • Decisión de primera instancia El Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 21 de enero de 201313, negó el amparo solicitado al considerar que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para resolver conflictos de tipo laboral, como lo es la pretensión de modificar un dictamen emitido por 12 Ver folio 75 ibídem. 13 Folios 97 a 109 ib.

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Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ Juntas de Calificación de Invalidez. Así mismo, señaló que el accionante contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. • Impugnación El accionante alega que “es un sujeto de especial protección constitucional en razón a su estado de extrema pobreza, precaria situación de salud y analfabetismo (se encuentra en circunstancia de debilidad manifiesta), su derecho al mínimo vital está gravemente afectado, debido a que su subsistencia dependía exclusivamente de su señor padre y pensionado fallecido”14. Razón por la cual no comparte la decisión del a quo.

Sostiene que la entidad accionada negó el reconocimiento y pago del

derecho pensional, con base en una deficiencia visual severa diagnosticada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez en el año 2006, sin tener en cuenta que padece de Hipoacusia Bilateral Severa -síndrome de Usherdesde su nacimiento. • Decisión de segunda instancia En sentencia del 26 de febrero de 201315, la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la providencia de primera instancia por cuanto (i) la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para solicitar sustitución pensional, pues dichas garantías debían ser resueltas por la jurisdicción contenciosa administrativa; (ii) porque el accionante no interpuso dentro del proceso ordinario, los recursos en debida forma –casación ante la Corte Suprema de Justicia-; y (iii) por que no tuvo en cuenta los requisitos de inmediatez y subsidiariedad.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Primera. Competencia

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991. 14 Folio 111 ib. 15 Folios 3 a 9 del cuaderno Nº 2 del expediente.

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Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________

Segunda. Problema jurídico

2. De conformidad con los antecedentes anteriormente expuestos, corresponde a la Sala de Revisión resolver el siguiente problema

jurídico: ¿vulnera el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso de Carlos Eduardo Franco Cortés, ante la negativa del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, toda vez que en el dictamen Nº 79686578 emitido el 9 de agosto de 2012 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá, se estructuró la pérdida de capacidad laboral con una fecha posterior al fallecimiento de su padre, pese a que la enfermedad que la generó es congénita y degenerativa?

3. Para resolver el problema jurídico la Sala abordará la siguiente temática: (i) la seguridad social como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela; (ii) la procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; (iii) el derecho fundamental a la sustitución pensional en personas discapacitadas; (iv) la protección constitucional reforzada de los sujetos de especial protección constitucional como las personas con discapacidad o con alguna enfermedad grave; (v) el debido proceso en el trámite de la calificación de la pérdida de la capacidad laboral; y (vi) del estado de invalidez determinado en los dictámenes de pérdida de capacidad laboral. Con estas bases, será analizado y decidido el caso concreto.

Tercera. La seguridad social como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela

4. La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico bajo dos concepciones; la primera, como un servicio público de carácter

obligatorio y esencial (inciso primero del artículo 48 Superior y artículo 2º de la Ley 100 de 1993), generador de obligaciones a cargo del Estado y sujeto a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación. Y la segunda como un derecho constitucional, originada a partir del inciso segundo del artículo 48 Superior -“Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”-, del cual se desprende la posibilidad de demandar al Estado la satisfacción de prestaciones sociales concretas.

5. Frente a la primera concepción se puede apreciar que el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del

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Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste se debe edificar. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, que por medio de asignaciones en sus recursos presupuestarios, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social16.

6. Es importante tener en cuenta, además, que hoy en día la Corte Constitucional entiende que todos los derechos constitucionales son fundamentales17, pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las

fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho, no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en una situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción)18.

7. La fundamentalidad del derecho a la seguridad social no sólo surgió a partir de corrientes doctrinales y jurisprudenciales, sino que se complementó y fortaleció con instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social19. 16 Ver sentencia C-623 de 2004. 17 Ver fallo T-016 de 2007 sobre el derecho a la salud, T-585 de 2008 acerca del derecho a la vivienda y T-580 de 2007 sobre el derecho a la seguridad social. 18 Ver providencia T-016 de 2007. 19 (i) Artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo

nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9º Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9º del Protocolo Adicional a la 10 Expediente T-3.842.757

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8. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre prevé en su artículo 16 que, toda “persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. (Negrillas fuera del texto original).

9. De manera similar, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, prescribe que toda persona “tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o

mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. (…)” (Negrillas fuera del texto original).

10. Así, el derecho a la seguridad social es concebido como un derecho fundamental irrenunciable, que se hace efectivo por medio un conjunto de instituciones, normas y procedimientos, que están bajo la dirección, coordinación y control del Estado, y que tienen el propósito de mitigar las consecuencias propias de la desocupación, la vejez y la incapacidad de las personas, garantizando consigo mismo, el ejercicio de otros derechos fundamentales, tales como el derecho a la vida, la dignidad humana y el mínimo vital.

Una cosa es el carácter fundamental de los derechos y, otra muy distinta, la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Cuarta. Procedencia de la acción de tutela para reclamar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes

11. El artículo 86 de la Constitución Política, establece la acción de tutela como un mecanismo subsidiario para la defensa de los derechos Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y

(v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de

Discriminación contra la Mujer: “Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas.”.

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Mag. Pon.: ALBERTO ROJAS RÍOS ______________________________ fundamentales, cuando quiera que para la protección de los mismos el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha distinguido dos hipótesis: aquella en que la tutela se utiliza como mecanismo definitivo para conceder el derecho de pensión de sobrevivientes20; y los casos en que su calidad de mecanismo transitorio es la que resulta apropiada al caso en concreto.

12. Los primeros tienen como elemento en común la urgente necesidad de garantizar el acceso a la pensión de sobrevivientes como mecanismo idóneo para proteger situaciones límite de la dignidad humana; así, en casos de avanzada edad e invalidez, afección grave de la salud, situación de desplazamiento forzado, entre otras, en las que la amenaza de derechos fundamentales puede llegar a ser absoluta para un sujeto que, además, se encuentra en una situación de debilidad manifiesta la tutela resuelve de forma definitiva la protección solicitada.

13. En otros casos, la tutela será un mecanismo de alivio transitorio

cuando quiera que el juez constitucional compruebe que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”21.

14. Otras consideraciones pertinentes en estos casos será la condición de disminuido físico que tenga quien interpone la tutela, lo que junto al deber de especial protección del Estado, la sociedad y la familia respecto de los sujetos en esta condición -art. 47 de la Constitución-, hace que el tiempo de respuesta de los medios ordinarios dentro del sistema jurídico resulte incompatible con esta especial protección, máxime si se tiene en cuenta que se resuelven casos de personas que no cuentan con otra fuente de ingresos económicos.

15. En este contexto, de forma excepcional se ha dispuesto la procedencia de la tutela, ya sea como mecanismo definitivo o transitorio, cuando se trata de garantizar el derecho a la pensión de sobrevivientes, con un contenido de protección especial cuando esté involucrada una persona discapacitada.

Quinta. El derecho fundamental a la pensión de sobrevivientes de las personas discapacitadas 20 Ver T-401 de 2004; T-971 de 2005; T-836 de 2006; T-129 de 2007; y T-593 de 2007, entre otras. 21 Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007.

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16. El Sistema General de Pensiones, contemplado en de la Ley 100 de 1993, prevé en su artículo 47 que, dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, se encuentran, entre otros, “los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez”. (Negrillas fuera del texto original).

17. Bajo esa ópt