CC - T351-2010

Sentencia T-351/10

DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ

SEGURIDAD SOCIAL COMO DERECHO

CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL-Protección

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL DE LOS INCISOS SEGUNDO Y TERCERO DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Cálculo del monto base de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición En primer lugar, la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base para liquidar la pensión de que habla el inciso tercero, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determina por un solo régimen y la excepción del inciso tercero resulta inocua. Dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión. Así, en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, ambos (el ingreso base y el monto de la pensión) deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica, salvo que el régimen especial no determine la formula para calcular el ingreso base. En segundo lugar, ha agregado la Corte, que interpretar el articulo 36 de la Ley 100 de 1993 de manera distinta implica que el acto que reconoce o reliquida una pensión ha desconocido el derecho a acceder a la misma, con la garantía de la protección de los derechos adquiridos y vulnerando el principio de favorabilidad, por lo que puede configurar una causal de

procedibilidad de la acción de tutela. Respecto de la interpretación según la cual la determinación de que bajo ciertas condiciones a los beneficiarios del régimen de transición se les debe calcular el monto de la pensión a partir de un ingreso base distinto al prescrito por el respectivo régimen especial (inciso tercero art. 36 L.100/93), resulta inocua porque el concepto de monto es inescindible, y éste incluye el de ingreso.

REGIMEN ESPECIAL VIGENTE PARA LA RAMA

JUDICIAL Y EL MINISTERIO PUBLICO-Decreto 546 de 1971

DEBIDO PROCESO Y FUERZA VINCULANTE DE LOS FALLOS DE TUTELA-Deber de considerar parámetros constitucionales de interpretación que ha fijado la Corte Constitucional Expediente T-2.509.461 Tanto la administración como lo jueces al momento de interpretar y aplicar las disposiciones que hacen parte del ordenamiento jurídico está obligados a considerar parámetros constitucionales de interpretación que ha fijado este Alto Tribunal. Con ello se busca que no haya una ruptura de la unidad de la Constitución, ni el desconocimiento de los fines constitucionales. En consecuencia, el desconocimiento por parte de la administración como de los restantes operadores jurídicos de las interpretaciones realizadas por esta Corporación constituyen una infracción al debido proceso, por cuanto esta conducta constituye un desconociendo de las normas sustánciales aplicables al caso concreto. ACTO ADMINISTRATIVO EN MATERIA PENSIONAL COMO MECANISMO DEFINITIVO-Reiteración de jurisprudencia De conformidad con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación,

como ya se señaló, la acción de tutela no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social o la jurisdicción contencioso administrativa. De modo tal que es necesario analizar si, en este caso, se presenta alguna de las excepciones que la jurisprudencia constitucional ha indicado para el reconocimiento de pensiones de vejez por medio de acción de tutela. Esta Sala considera que, en esta oportunidad, se configura una de las causales de procedencia de la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto, como se verá, los actos administrativos que reconocieron el derecho pensional del peticionario incurren en una omisión manifiesta al no aplicar en su integridad la legislación pensional anterior yendo en contravía de el principio pro operario establecido en el artículo 53 de Carta Política y de los pronunciamientos realizados por esta Corporación con respecto a la debida aplicación del régimen de transición, configurándose así una vía de hecho. ADULTO MAYOR-Definición del artículo 7 de la Ley 1276/09 Debe ponerse de presente que en el peticionario confluyen dos circunstancias que lo inscriben dentro de la categoría de sujetos de especial protección constitucional, por cuanto, en primer término, nació el 27 de agosto de 1949, es decir, esta próximo a cumplir los 61 años de edad, con lo cual se trata de un sujeto de especial protección constitucional ya que es un adulto mayor, en los términos del artículo 7

de la Ley 1276 de 2009. Como se ha señalado, el peticionario es un adulto mayor, situación que, como lo ha sostenido de manera reiterada 2 Expediente T-2.509.461 la jurisprudencia constitucional, lo coloca en una situación de indefensión manifiesta, agravada por los severos quebrantos de salud que suelen acompañar el proceso natural de envejecimiento del ser humano. REGIMEN PENSIONAL DE TRANSICION Y VIA DE HECHO-Se configura por el desconocimiento que se hizo en este caso Como se puede observar, las Resoluciones objeto de estudio utilizan para calcular el ingreso base de liquidación el inciso 3 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no el establecido en el articulo 6 del decreto 546 de 1971, que es 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, desquebrajando la legislación precedente aplicable en virtud del régimen de transición. Tal y como quedo expuesto en las consideraciones de esta sentencia el ingreso base para liquidar la pensión del que habla el inciso tercero del articulo 36 de la ley 100 de 1993, forma parte de la noción de monto de la pensión de que habla el inciso segundo de este mismo articulo, por cuanto el monto de la pensión de vejez significa una operación aritmética de un porcentaje sobre una base reguladora expresamente fijada, este porcentaje no puede existir sin una base reguladora que permita sacar el tanto por ciento, por tanto no es posible el fraccionamiento de la base reguladora o ingreso base de liquidación de los regímenes especiales aplicables, esta segmentación constituye así una vulneración al derecho

a la seguridad social del peticionario. Por último, es necesario señalar que la conducta desplegada por el Instituto de Seguros Sociales, es decir, la indebida aplicación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, constituye una vulneración al debido proceso del accionado, por cuanto se constata la existencia de una real o aparente intención de no decidir de manera ajustada al ordenamiento jurídico, propiciando y forzando la utilización innecesaria y dilatoria de vías judiciales constitucionales. DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ DE FUNCIONARIO JUDICIAL-Forma en que se debe calcular tomando la asignación mensual más elevada En cuanto a la forma de calcular la pensión de vejez a la cual tiene derecho debe tomarse la asignación mensual mas elevada, que en este caso es la remuneración mensual que el actor percibía como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, la cual asciende a $23676.343 de pesos, sobre esta cantidad le debe ser aplicado porcentaje establecido por el articulo 6 del decreto 546 de 1971, que es el 75%. 3 Expediente T-2.509.461

Referencia: expediente T-2.509.461

Acción de tutela instaurada por Germán Antonio Buitrago Forero contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C. once (11) de mayo de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luís Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y

Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente. SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en la acción de tutela instaurada por Germán Antonio Buitrago Forero contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS).

I. ANTECEDENTES El pasado tres (3) de septiembre de dos mil nueve (2009) el ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero interpuso acción de tutela ante el Juzgado Cuarenta y uno Penal del Circuito de Bogotá solicitando el amparo de su derecho fundamental a la seguridad social, el cual, en su opinión, ha sido vulnerado por el Instituto de Seguros Sociales.

De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, el accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 4 Expediente T-2.509.461 1.- Germán Antonio Buitrago Forero, de 60 años, el 26 de septiembre de 2008 elevó ante el Instituto de Seguros Sociales derecho de petición con el objetivo de que le fuera reconocida su pensión de vejez. 2.- La entidad demandada mediante Resolución No. 55423 de 2008 reconoció la pensión de vejez a favor del actor, con una asignación mensual de nueve millones novecientos cuarenta y un mil seiscientos

pesos ($9941.600.oo.) (folio 135, Cuaderno 2). Los argumentos esbozados por el Instituto de Seguros Sociales para realizar dicho reconocimiento fueron los siguientes: En primer lugar indicó que “el asegurado acredita los requisitos que le hacen beneficiario del régimen de transición, por cuanto a 1° de abril de 1994 no solo contaba con 45 años de edad sino con mas de 15 años de servicio cotizados y/o laborados” (folio 132, Cuaderno 2). En segundo lugar señaló, que debido a su condición de Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, el régimen aplicable es el mismo que ha de ser utilizado para realizar el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de los congresistas y magistrados de las Altas Cortes consagrado en la Ley 4 de 1992 y en el decreto reglamentario 1293 de 1994, es decir, que el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al 75% del ingreso base de liquidación. Finalmente, sostuvo que el ingreso base de liquidación aplicable en este evento es el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones de acuerdo con el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100. Textualmente expresó “Que la liquidación de la pensión se efectúa tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por el

inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y dando aplicación a lo establecido por el artículo 6° del Decreto 1293 de 1994, que para el presente caso se realizó con base en 3.650 días validamente cotizados, un Ingreso Base de Liquidación de $13255.466.oo, al cual se le aplico un porcentaje de liquidación de 75%” (folio 132, Cuaderno 2). 3.- Contra la anterior decisión el accionante interpuso el día 10 de diciembre de 2008 recurso de reposición y en subsidio de apelación ya que, en su opinión, le debió ser aplicado en su integridad el régimen 5 Expediente T-2.509.461 previsto en el Decreto 1293 de 1994, el cual establece que el ingreso base de liquidación es el promedio del ingreso mensual que se perciba durante el último año y no el establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100. 4.- El Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución No. 3687 de 2009, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el petente contra la Resolución No. 55423. En ella resolvió modificar la decisión objeto de impugnación en el sentido de establecer que el número de semanas validamente cotizadas por el asegurado es de 15.491 días, equivalentes a 2213 semanas, y que el monto de la pensión es de diez millones trecientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y dos pesos ($10 354.582) (folio 158, Cuaderno 2). La antedicha Resolución determinó que la legislación aplicable era el

Decreto 546 de 1971, el cual regula el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público, por cuanto “para los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado que adquieren a partir del 2004 y están en régimen de transición se les liquidara la pensión conforme a lo devengado por todo concepto con el cumplimiento de los requisitos de edad, tiempo de servicios, o número de semanas y el monto del régimen anterior al cual se encontraban afiliados a primero de abril de 1994” (folio 156, Cuaderno 2). No obstante, la Resolución No. 3687 empleó nuevamente el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para realizar el calculo de la mesada pensional de actor y no el consagrado en el Decreto 546 de 1971 (folio 155, Cuaderno 2). Solicitud de Tutela 5.- Con fundamento en los hechos narrados, el ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero solicitó la protección de su derecho fundamental a la seguridad social que considera vulnerado al serle aplicado el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no el previsto en el Decreto 546 de 1971, fraccionando así la legislación pensional precedente de la que es beneficiario por encontrarse en el régimen de transición. Respuesta de la entidad demandada 6.- A pesar de ser notificado del amparo interpuesto por el ciudadano Germán Antonio Buitrago Forero, el Instituto de Seguros Sociales no se

6 Expediente T-2.509.461 pronunció sobre el proceso objeto de revisión que se tramitaba ante el Juzgado Cuarenta y uno Penal del Circuito de Bogotá (folio 334, cuaderno 2). Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de primera instancia 7.- El Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá denegó el amparo solicitado pues consideró que la acción de tutela impetrada era improcedente por existir otro mecanismo de defensa judicial consistente en un proceso ordinario ante la jurisdicción contencioso administrativa. Aunado a lo anterior, indicó que tampoco era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio por cuanto en el caso concreto el actor recibe una asignación mensual de veintitrés millones seiscientos setenta y seis mil trecientos cuarenta y tres pesos con noventa centavos ($23’676.343.90), y le ha sido reconocida por el Instituto de Seguros Sociales una mesada pensional que asciende a diez millones trecientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y dos pesos ($10354.582) por lo que no se configura un perjuicio irremediable Impugnación 8.- El accionante interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de Bogotá con el objetivo de que revoque la decisión de primera instancia y en su lugar se le concedan sus pretensiones (folio 350, cuaderno 2). Sentencia de segunda instancia

9. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y uno Penal del

Circuito de Bogotá y tuteló en forma transitoria los derechos invocados por el accionante (folio 10, cuaderno 3). Sustentó la anterior decisión en que el desconocimiento del régimen pensional al cual tiene derecho el pensionado constituye una vía de hecho que atenta directamente contra el artículo 29 constitucional, por lo que es impugnable por medio de la acción de de tutela.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

7 Expediente T-2.509.461

1. Competencia Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Instituto de Seguros Sociales vulneró el derecho fundamental a la seguridad social y al debido proceso del señor Germán Antonio Buitrago Forero al serle aplicado el ingreso base de liquidación establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993, y no el previsto en el Decreto 546 de 1971, fraccionando así el régimen pensional al que pertenece por encontrarse en el régimen de transición.

A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela, (ii) Interpretación jurisprudencial de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, para el cálculo del monto base de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición; (iii) Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en materia pensional, como mecanismo definitivo; (iv) Debido proceso y fuerza vinculante de los fallos de tutela; y (v) el caso concreto.

3. La seguridad social como derecho constitucional fundamental y su protección por medio de la acción de tutela –Reiteración de

Jurisprudencia,. La seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social”1. 1 Sobre el alcance de la seguridad social como derecho protegido a la luz del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, en su observación general número XX el Comité hizo las siguientes precisiones: “26. El artículo 9 del Pacto prevé de manera general que los Estados Partes "reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso el seguro social", sin precisar la índole ni el nivel de la protección que debe garantizarse. Sin embargo, en el término "seguro social" quedan incluidos de forma implícita todos los riesgos que ocasionen la pérdida de los medios de subsistencia por circunstancias ajenas a la voluntad de las personas. 27.De conformidad con el artículo 9 del Pacto y con las disposiciones de aplicación de los Convenios de la OIT sobre seguridad social -Convenio Nº 102, relativo a la norma mínima de la seguridad social (1952) y Convenio Nº 128

8 Expediente T-2.509.461 La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social2. El artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona afirma que: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. sobre las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivientes (1967)- los Estados Partes deben tomar las medidas adecuadas para establecer, con carácter general, sistemas de seguros de vejez obligatorios, a percibir a partir de una edad determinada, prescrita por las legislaciones nacionales” (…) 30. Finalmente, para dar pleno cumplimiento al mandato del artículo 9 del Pacto, como ya se ha señalado en los párrafos 20 y 22, los Estados Partes deberán establecer, dentro de los recursos disponibles, prestaciones de vejez no contributivas u otras ayudas, para todas las personas mayores que, al cumplir la edad prescrita fijada en la legislación nacional, por no haber trabajado o no tener cubiertos los períodos mínimos de cotización exigidos, no tengan derecho a disfrutar de una pensión de vejez o de otra ayuda o prestación de la seguridad social y carezcan de cualquier otra fuente de ingresos”. 2 (i) artículo 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Artículo 22.

Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”; (ii) artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”; (iii) artículo 16 de la Declaración Americana de los Derechos de la Persona: “Artículo XVI. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”; (iv) artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”; y (v) el artículo 11, numeral 1, literal “e” de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: Artículo 11 || 1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la

discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos, en particular: e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas; 9 Expediente T-2.509.461 Así mismo se encuentra estipulado en el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social”. De manera similar, el artículo 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prescribe: “Artículo 9. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. En el mismo sentido el Código Iberoamericano de la Seguridad Social, aprobado por la ley 516 de 1999, en su artículo 1, establece: “El Código reconoce a la Seguridad Social como un derecho inalienable del ser humano”. De la lectura de las normas transcritas se deduce que el derecho a la seguridad social protege a las personas que están en imposibilidad física o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo o de una enfermedad o

incapacidad laboral. El derecho a la pensión de vejez es uno de los mecanismos que, en virtud del derecho a la seguridad social, protege a las personas cuando su vejez produce una esperable disminución de la producción laboral lo que les dificulta o impide obtener los recursos para disfrutar de una vida digna3. Como se puede apreciar, el derecho a la seguridad social demanda el diseño de una estructura básica que, en primer lugar, establezca las instituciones encargadas de la prestación del servicio y precise, además, los procedimientos bajo los cuales éste debe discurrir. En segundo término, debe definir el sistema a tener en cuenta para asegurar la provisión de fondos que garanticen su buen funcionamiento. En este punto cobra especial importancia la labor del Estado, el cual, por medio 3 Corte Constitucional, Sentencia T-284 de 2007. 10 Expediente T-2.509.461 de asignaciones de sus recursos fiscales, tiene la obligación constitucional de brindar las condiciones necesarias para asegurar el goce del derecho irrenunciable a la seguridad social4. De acuerdo a la clasificación ampliamente difundida en la doctrina que se ha ocupado de los derechos fundamentales, la cual toma como base el proceso histórico de surgimiento de estas garantías como parámetro de consulta para establecer la naturaleza de tales derechos, la seguridad social es un derecho que se inscribe en la categoría de los derechos de segunda generación –igualmente conocidos como derechos sociales o de contenido económico, social y cultural-. En el ordenamiento jurídico colombiano y, durante un amplio lapso, la doctrina constitucional – incluida la jurisprudencia de la Corte Constitucional -, acogió la distinción teórica entre derechos civiles y

políticos, de una parte, y derechos sociales, económicos y culturales, de otra. Los primeros generadores de obligaciones negativas o de abstención y por ello reconocidos en su calidad de derechos fundamentales y susceptibles de protección directa por vía de tutela. Los segundos, desprovistos de carácter fundamental por ser fuente de prestaciones u obligaciones positivas, frente a los cuales, por ésta misma razón, la acción de tutela resultaba, en principio, improcedente. Sin embargo, desde muy temprano, el Tribunal Constitucional colombiano admitió que los derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar un nexo inescindible entre estos derechos de orden prestacional y un derecho fundamental, lo que se denominó “tesis de la conexidad” . Otra corriente doctrinal ha mostrado, entretanto, que los derechos civiles y políticos así como los derechos sociales, económicos y culturales son derechos fundamentales que implican obligaciones de carácter negativo como de índole positiva5. El Estado ha de abstenerse de realizar acciones orientadas a desconocer estos derechos (deberes negativos del Estado) y con el fin de lograr la plena realización en la práctica de todos estos derechos – políticos, civiles, sociales, económicos y culturales – es preciso, también, que el Estado adopte un conjunto de medidas y despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional (deberes positivos del Estado). 4 Corte Constitucional , Sentencia C-623 de 2004 Corte Constitucional Sentencia T-406 de 1992. 5 Víctor Abramovich, Christian Courtis, Los derechos sociales como derechos

exigibles, Editorial Trotta, Madrid, 2002. 11 Expediente T-2.509.461 Según esta óptica, la implementación práctica de todos los derechos constitucionales fundamentales siempre dependerá de una mayor o menor erogación presupuestaria, de forma tal que despojar a los derechos sociales – como el derecho a la salud, a la educación, a la vivienda, al acceso al agua potable entre otros - de su carácter de derechos fundamentales por ésta razón resultaría no sólo confuso sino contradictorio. Es por ello que en pronunciamientos más recientes esta Corte ha señalado que todos los derechos constitucionales son fundamentales6 pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (obligaciones estatales de orden negativo o de abstención). Significan, de modo simultáneo, admitir que en el Estado social y democrático de derecho no todas las personas gozan de las mismas oportunidades ni disponen de los medios – económicos y educativosindispensables que les permitan elegir con libertad aquello que tienen razones para valorar. De ahí el matiz activo del papel del Estado en la consecución de un mayor grado de libertad, en especial, a favor de aquellas personas ubicadas en un situación de desventaja social, económica y educativa. Por ello, también la necesidad de compensar los profundos desequilibrios en relación con las condiciones de partida

mediante una acción estatal eficaz (obligaciones estatales de carácter positivo o de acción). Ahora bien, una cosa es la fundamentalidad de los derechos y otra – muy distinta – la posibilidad de hacerlos efectivos a través de la acción de tutela. Existen facetas prestacionales de los derechos fundamentales – sean éstos civiles, políticos, económicos, sociales o culturales -, como el derecho a la pensión de vejez, cuya implementación política, legislativa, económica y técnica es más exigente que la de otras y depende de fuertes erogaciones económicas en un contexto de escasez de recursos. Esto supone que algunas veces sea necesario adoptar políticas legislativas y/o reglamentarias para determinar específicamente las prestaciones exigibles y las condiciones para acceder a las mismas, las instituciones obligadas a brindarlas y su forma de financiación, teniendo en cuenta que 6 Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-016-07, T-585-08 y T-580-07 12 Expediente T-2.509.461 se debe atender, de modo prioritario, a quienes más lo necesitan. Sobra decir que, en esta tarea, el legislador y la administración deben respetar los mandatos constitucionales y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Col