CC - T354-2011

Sentencia T-354/11

DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS GASTRICOCaso en que resulta desproporcionado someter a la demandante por parte del Comité Técnico Científico a un nuevo tratamiento farmacéutico Estima la Sala que resulta desproporcionado frente a las actuales condiciones de salud de la accionante someterla por parte del Comité Técnico Científico a un nuevo tratamiento farmacéutico que ya le había sido prescrito y con el cual no presentó evolución significativa en ninguna de las enfermedades que padece (obesidad mórbida, hipotiroidismo, ovario androgénico, migraña, hipermenorrea, oligomenorrea, dermatitis, trastorno mixto de ansiedad y depresión, y anemia causada por el sangrado constante que presenta, entre otras); por esta razón el médico tratante indicó, que el procedimiento quirúrgico requerido es la “única opción para el manejo integral de sus patologías, por lo cual requiere cirugía prioritaria”. Se puede inferir del expediente que la entidad demandada no demostró ni con el concepto de un especialista en la materia, ni con la improcedencia del tratamiento por motivos de salud, la negativa a brindar el servicio, hecho que contraría lo requerido por la jurisprudencia constitucional. Cabe así mismo señalar, que si bien, el juez de tutela obró conforme a la jurisprudencia de esta Corporación al negar el procedimiento por no contar con la aprobación del Comité Técnico Científico, lo cierto es que este último, no ha motivado su decisión como es exigido, sino que su negativa se ha dado por aspectos administrativos, generando dilaciones a la autorización del servicio que

resultan desproporcionadas frente a las condiciones de salud de la paciente. DERECHO A LA SALUD Y CIRUGIA DE BY PASS GASTRICOCaso en que la prescripción médica se ha hecho por un profesional no adscrito a la EPS La prescripción presentada por un paciente de un galeno no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica. Debe aclararse que según esta Corporación, para que proceda la excepción antes mencionada se debe tener una razón suficientemente motivada para que el paciente haya decidido no acudir a la red de servicios de la entidad y a los profesionales vinculados con ésta. Por lo anterior, en el evento en que exista un diagnóstico de un médico particular, no adscrito a la Entidad Prestadora de Salud, corresponde a ésta última, determinar, conforme con las valoraciones de salud y a la comprobación científica, si requiere o no la práctica del procedimiento prescrito T-2.894.851 y T-2.902.700

Referencia.: expedientes T-2.894.851 y T2.902.700

Demandantes: Carolina Duque Laverde y

Henry Forero Hernández

Demandados: Coomeva EPS y Salud Total

EPS

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil once (2011)

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín dentro del trámite de la acción de tutela promovida por la señora Carolina Duque Laverde contra Coomeva EPS (Expediente 2.894.851) y el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga al decidir la acción constitucional de tutela presentada por el señor Henry Forero Hernández contra Salud Total EPS (Expediente 2.902.700) Estos expedientes fueron escogidos para revisión por la Sala de Selección Número Doce (12) por medio de auto del 10 de diciembre de 2010, y por presentar unidad en la materia, se acumularon para ser decididos en una misma sentencia.

I. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE 2.894.851

1. La solicitud La demandante, Carolina Duque Laverde, interpuso acción de tutela contra Coomeva EPS, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna y a la salud, los cuales considera vulnerados por dicha entidad al

2 T-2.894.851 y T-2.902.700 negarle la práctica del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia.

2. Hechos La demandante los narra, en síntesis, así: 2.1. Se afilió a Coomeva EPS, inicialmente como beneficiaria de su padre y

desde el 3 de diciembre de 2009, en calidad de cotizante. 2.2. Desde hace aproximadamente 10 años padece de obesidad, acompañada de hipotiroidismo, ovario androgénico, migraña, hipermenorrea, oligomenorrea, dermatitis, trastorno mixto de ansiedad y depresión, y anemia causada por el sangrado constante que presenta desde hace más de 7 meses. En reiteradas oportunidades la entidad demandada le ha brindado distintos tratamientos médicos, sin que haya logrado mejoría en su estado de salud. 2.3. Aproximadamente 19 galenos de distintas especialidades, adscritos a la entidad demandada, entre los que se encuentran psicólogos, ginecólogos, médicos internistas y generales, han valorado su caso, coincidiendo que la enfermedad que padece es obesidad mórbida y que el único procedimiento viable para el tratamiento de su patología es la realización del By Pass Gástrico por Laparoscopia, por cuanto los tratamientos que le han sido prescritos, (suministro de medicamentos Orlistat y Fluoxetina, 30 dietas y una liposucción), no han permitido una evolución satisfactoria en su estado de salud. 2.4. Conforme con los anteriores conceptos, fue remitida con el médico cirujano Dr. Jesús Vásquez Arango, quien señaló que era candidata para la cirugía de obesidad, By Pass Gástrico por Laparoscopia, debido al aumento exagerado de peso en los últimos 10 años. Intervención que no tiene un fin estético o de embellecimiento. 2.5. Como no posee la capacidad económica para sufragar la cirugía bariátrica

prescrita, solicitó a Coomeva EPS que autorizara la práctica del procedimiento ordenado por el cirujano, el respectivo tratamiento integral para su enfermedad y que además fuera exonerada de la cancelación de copagos o cuotas moderadoras. Petición que fue negada por la entidad, bajo el argumento de que dicho procedimiento se encuentra excluido del POS y no cuenta con la aprobación del Comité Técnico Científico. 2.6. Como consecuencia de la negativa, considera que se ponen en peligro sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna, toda vez que el exceso de peso que padece, le genera otras patologías, las cuales afectan su integridad física, su calidad de vida y su salud mental y psicológica, por cuanto tiene 25 años de edad y presenta un peso de 102 kilos, y un índice de masa corporal de 37.11 Kg. 3 T-2.894.851 y T-2.902.700

II. ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE 2.902.700

1. La solicitud El demandante, Henry Forero Hernández, interpuso acción de tutela contra Salud Total EPS, para que le fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la salud, los cuales considera vulnerados por dicha entidad al no autorizarle el procedimiento denominado By Pass Gástrico por

Laparoscopia.

2. Hechos El demandante los narra, en síntesis, así: 2.1 Se afilió a Salud Total EPS, desde el 8 de junio del 2000, en calidad de cotizante. 2.2. Desde hace varios años padece de diabetes mellitus tipo I, polineuropatía diabética severa, hipertensión arterial, gastritis crónica, una hernia abdominal,

y una hiperlipidemia mixta e hipertrigliceridemia, asociadas a la obesidad mórbida que presenta. 2.3. El 11 de agosto de 2009, fue valorado por el médico internista Dr. Gerardo Luna, quien ordenó la práctica del tratamiento quirúrgico bariátrico tipo By Pass Gástrico por técnica de Laparoscopia. 2.4. En Julio de 2010, presentó una petición ante Salud Total EPS, solicitando la práctica de dicho procedimiento, la cual no fue acogida por la entidad demandada bajo el argumento de que no existe una prescripción que ordene la cirugía pretendida, sino que se trata de una remisión a cirugía general para determinar la pertinencia del procedimiento. 2.5. Inconforme con este hecho y ante la falta de atención a su patología, acudió de manera particular ante la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Carlos Ardila Lülle, entidad que ordenó la práctica del By Pass Gástrico por Laparoscopia, como procedimiento para mejorar sus condiciones de salud. 2.6. El anterior concepto no fue sometido a consideración del Comité Técnico Científico, y por lo mismo, este ente no ha efectuado el correspondiente estudio para determinar la viabilidad del procedimiento pretendido. 2.7. Tiene 48 años de edad, presenta un peso de 146 kilos, y no posee recursos económicos para sufragar por su cuenta el procedimiento mencionado, toda vez que con los ingresos que percibe sólo le es posible suplir sus necesidades básicas y las de sus 4 hijos.

3. Pretensiones

4 T-2.894.851 y T-2.902.700

Los actores solicitan les sean amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, y a la salud, y, como consecuencia de ello, se ordene a las entidades demandadas la práctica de las cirugías bariátricas tipo By Pass Gástrico por Laparoscopia prescritas, con su tratamiento integral y la exoneración en el pago de las cuotas moderadoras y copagos que se generen con ocasión de las mismas.

4. Pruebas En el expediente T-2.894.851 obran las siguientes pruebas: - Concepto médico emitido por la Dra. María Patricia Hormaza Ángel, ginecoobstetra (Folio 8 y 9 del cuaderno 2). - Remisión a la señora Duque Laverde para el manejo urgente de obesidad y evolución de intervención quirúrgica (Folio 20 y 21 del cuaderno 2). - Concepto del laboratorio de la Facultad de Medicina de la Escuela de Ciencias de la Salud (Folio 31 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Clínica de Carolina Duque Laverde (Folios 38 al 40 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Nutricional de la señora Duque Laverde

(Folios 41 y 42 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Historia Clínica de Psicología de Carolina Duque Laverde (Folios 51 al 54 del cuaderno 2). - Orden médica para programación de la cirugía prescrita por el Dr. Jesús Vásquez Arango (Folio 64 del cuaderno 2). - Fotocopia de solicitud de exámenes de laboratorios clínicos a nombre

de Carolina Duque Laverde (Folio 67 del cuaderno 2). - Fotocopia de la solicitud y justificación del médico tratante para el uso de servicios médicos y prestaciones en salud excluidos del POS (Folio 68 del cuaderno 2). - Fotocopia de la Evolución Clínica de la paciente (Folios 69 al 71). - Fotocopia de la Cédula de Ciudadanía de la demandante (Folio 72). - Fotocopia del Formulario Único de Afiliación a Coomeva EPS (Folio 73). En el expediente T-2.902.700 obran las siguientes pruebas: - Fotocopia de la remisión al señor Henry Forero Hernández a cirugía general y a medicina interna (Folio 14 del cuaderno 2). - Fotocopia de remisión al señor Forero Hernández a psicología y a nutrición y dietética (Folio 15 del cuaderno 2). - Fotocopia de remisión al programa de obesidad al señor Forero Hernández (Folio 16 del cuaderno 2). - Fotocopia de remisión a salud cardiovascular (Folio 17 del cuaderno 2). - Concepto emitido por neurología (Folio 21 del cuaderno 2). 5 T-2.894.851 y T-2.902.700 - Fotocopia de la Historia Clínica del accionante (Folios 41 al 43 del cuaderno 2). - Orden médica para la práctica del By Pass Gástrico por Laparoscopia, emitida por la Unidad Integral Especializada en Sobrepeso y Obesidad del Centro Médico Carlos Ardila Lülle (Folio 6 del cuaderno 3).

5. Pruebas solicitadas por la Corte 5.1. Expediente 2.894.851

Mediante Auto del 10 de marzo de 2011, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar algunas pruebas para verificar hechos relevantes del proceso y mejor proveer en el presente caso. En consecuencia, resolvió lo siguiente: “PRIMERO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE a Coomeva EPS para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este Auto, allegue a esta Sala lo siguiente:

1. Concepto emitido por el Comité Técnico Científico en el caso de la paciente Carolina Duque Laverde en el que se indique las razones por las cuales no le ha sido autorizado el procedimiento quirúrgico Bypass

Gástrico por Laparoscopia.

2. Concepto del médico tratante sobre la necesidad del procedimiento requerido por la señora Duque Laverde.

SEGUNDO.- Por Secretaría General, OFÍCIESE la señora Carolina Duque Laverde para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de este Auto, señale si actualmente se encuentra laborando y, en caso afirmativo, indique quién es su empleador, cuál es el monto del salario devengado y bajo qué modalidad contractual o vinculación legal se halla. En caso contrario indique cuales son las fuentes de sus ingresos y el monto de ellos”1. Por intermedio de escrito, recibido por la Secretaria de esta Corporación2, el 16 de marzo de 2011, la señora Duque Laverde respecto de su situación actual, manifestó que su madre falleció el 10 de junio de 2010, hecho que le causó

una gran depresión y le agudizó la anemia que presenta desde hace algún tiempo, incrementándose en forma alarmante su hemorragia uterina, lo cual, además de la incomodidad que ello representa, le ha impedido su desarrollo en el pequeño entorno social que tiene. Frente a las condiciones económicas actuales, señaló que es Profesional en Comercio Exterior, egresada de la Universidad Católica del Oriente, pero como no le ha sido posible ejercer su profesión, se vio en la obligación de 1 Folio 13 y 14, cuaderno 1. 2 Folios 20 al 35, cuaderno 1. 6 T-2.894.851 y T-2.902.700 laborar en el negocio de comida china que era propiedad de su madre para obtener los ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia, pues su padre actualmente se encuentra imposibilitado para trabajar debido a que presenta serias complicaciones cardiovasculares. Refiere en el escrito, la demandante, que dentro de sus gastos mensuales se encuentran entre otros, la cancelación de un canon de arrendamiento de $650.000, un préstamo bancario que adquirió su progenitora por $206.000, un préstamo que contrajo con un particular por $100.000, el pago de proveedores de su negocio $500.000, por concepto de cotización a la EPS $ 82.000, y finalmente la alimentación por $400.000. Igualmente, aportó copias de las actuaciones surtidas ante el Staff de Médicos de la entidad, en las que consta que nuevamente se le dio manejo con Orlistat y se emitió una nueva remisión a ginecología para que se diera un concepto

médico sobre el impacto que tiene la reducción de peso en el manejo de su alteración hormonal y en su hemorragia uterina. Coomeva EPS guardó silencio a la solicitud impetrada por esta Corporación mediante el referido auto.

6. Respuesta de las entidades accionadas

6.1. Expediente T-2.894.851 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Coomeva EPS, a través de apoderada judicial, solicitó denegar el amparo pretendido por la señora Carolina Duque Laverde, por las siguientes razones: - El procedimiento pretendido se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud. - La demandante no cuenta con la aprobación por parte del Comité Técnico Científico. - Si bien la accionante fue valorada por el internista y el endocrinólogo, no fue incluida en el grupo de obesidad, sino hasta días recientes a la presentación de la tutela, sin que haya transcurrido un tiempo prudencial en el mencionado programa, para que se evidencie una evolución en su patología. 6.2. Expediente T-2.902.700 Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, Salud Total EPS, a través del Gerente y Representante Judicial, solicitó desestimar las pretensiones del actor bajo el argumento de que no existe una prescripción médica que ordene el By Pass Gástrico por Laparoscopia, por cuanto el documento que se allegó es una remisión a cirugía general para que se estudie la pertinencia de un tratamiento quirúrgico de obesidad. 7 T-2.894.851 y T-2.902.700 El paciente no se ha acogido a los programas promovidos por la entidad para

la prevención y manejo de la obesidad, pues a pesar de que se encuentra incluido en ellos, desde el 26 de agosto de 2009, su participación ha sido mínima, pues no continuó con los controles periódicos para el tratamiento de su patología y los cambios en su estilo de vida han sido pocos. Finalmente, señaló que debe existir un consenso de aprobación interdisciplinario, emitido por el Comité Técnico Científico de la entidad, hecho este último, que no se ha presentado en este caso.

III. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Expediente 2.894.851 1.1. Decisión de primera instancia Mediante sentencia del 21 de Septiembre de 2010, el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín, tuteló los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora Carolina Duque Laverde, ordenándole a Coomeva EPS que el Comité Técnico Científico valore a la paciente con el fin de estudiar la viabilidad del tratamiento quirúrgico.

2. Impugnación La demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia, señalando que el concepto del grupo interdisciplinario de médicos puede demorar como mínimo 5 años, y por sus condiciones de salud resulta riesgoso para su vida el transcurso de este tiempo, máxime cuando ha cumplido con todo el protocolo de obesidad como consta en su historia clínica. Recurso que no fue admitido por ser presentado de manera extemporánea.

3. Expediente 2.902.700 3.1. Decisión de primera instancia El Juzgado Quinto Penal Municipal de Bucaramanga, mediante sentencia del

22 de septiembre de 2010, negó el amparo solicitado por el señor Henry Forero Hernández al considerar que no existe una prescripción médica que ordene la práctica del procedimiento pretendido. De igual forma, consideró el A-quo, que el actor, no continuó con el tratamiento de obesidad brindado por su EPS, para el manejo de su patología y desatendió por ende su estado de salud. 8 T-2.894.851 y T-2.902.700

4. Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia, al considerar que sus condiciones son apremiantes y someterlo a dilaciones dentro de su proceso médico resulta desproporcionado para su salud y para su calidad de vida.

5. Decisión de segunda instancia El Juzgado Quinto Penal de Circuito con Funciones de Conocimiento de Bucaramanga, mediante sentencia del 27 de octubre de 2010, confirmó la decisión de primera instancia al considerar que para mejorar las condiciones de vida del actor no es necesario, exclusivamente, la práctica de la cirugía bariátrica, sino el cambio en el estilo de vida a través de la actividad deportiva y el manejo adecuado de los gustos alimenticios.

Adicionalmente, argumentó, que el peticionario no ha cumplido con los controles periódicos que realiza el programa de obesidad de Salud Total EPS, demostrando con ello la falta de responsabilidad consigo mismo. Por último, aduce el ad quem que no obra en el plenario una orden médica para el procedimiento reclamado, así como tampoco hay claridad sobre la pertinencia de este procedimiento, por cuanto el demandante no acudió ante el grupo interdisciplinario de especialistas de la EPS demandada.

IV. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación activa El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En esta oportunidad, la señora Carolina Duque Laverde y el señor Henry Forero Hernández, actúan en defensa de sus derechos e intereses, razón por la cual se encuentran legitimados para actuar en esta causa. 2.2. Legitimación pasiva

9 T-2.894.851 y T-2.902.700 Coomeva EPS y Salud Total EPS, son entidades de carácter privado que se ocupan de prestar el servicio público de salud, por lo tanto, de conformidad con el numeral 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, están legitimadas como parte pasiva en los procesos de tutela bajo estudio.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Cuarta de Revisión determinar si existió, por parte de las entidades demandadas violación a los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas y a la salud, al negarse a autorizar la práctica de las cirugías bariátricas tipo Bypass Gástrico por Laparoscopia requeridas por los

accionantes, quienes padecen de obesidad mórbida y solicitan el procedimiento para superar sus patologías asociadas a dicha enfermedad. Antes de abordar el caso concreto se realizará un análisis jurisprudencial de temas como (i) el derecho fundamental a la salud y la procedencia de la acción de tutela para su protección, (ii) la inclusión del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia en el Plan Obligatorio de Salud, (iii) la orden médica del profesional tratante frente al criterio del Comité Técnico Científico, (iv) la prescripción médica emitida por un profesional no adscrito a la EPS, y para terminar, (v) análisis de los casos concretos.

4. El derecho fundamental a la salud y la procedencia de la acción de tutela para su protección. Reiteración de jurisprudencia En Colombia la salud tiene una doble connotación según los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, pues es catalogada como un derecho constitucional en cabeza de todas las personas del territorio nacional y a la vez es un servicio público esencial, el cual debe ser garantizado, organizado, dirigido y reglamentado por el Estado, bajo los principios de universalidad, eficiencia y solidaridad3.

Inicialmente, esta Corporación señaló que el derecho a la salud, tenía un carácter prestacional por lo que el amparo por el mecanismo de tutela solo podría exigirse de manera excepcional, criterio, que posteriormente cambió al otorgarle el estatus de derecho fundamental por encontrarse: (i) relacionado estrechamente con el derecho a la vida, a la dignidad humana y a la integridad personal, (ii) por razón a la condición especial del accionante, cuando este sea

un sujeto de especial protección constitucional, y por último, (iii) cuando se reconoce el carácter fundamental de manera autónoma, afirmándose su fundamentabilidad en lo que respecta a un ámbito básico, en la Constitución, en el bloque constitucional, en la ley y en los planes obligatorios de salud4. 3 Constitución Política de Colombia. Artículo 48., inciso 1º: “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda. 10 T-2.894.851 y T-2.902.700 Así, la protección del derecho a la salud por medio de la acción de tutela sólo procede en caso de: “(a) la negación, sin justificación médico-científica, de un servicio médico incluido dentro del Plan Obligatorio de Salud o (b) la negativa a autorizar un procedimiento, medicamento o tratamiento médico excluido del POS, pero requerido de forma urgente por el paciente, quien no puede adquirirlo por no contar con los recursos económicos necesarios” Respecto de la incapacidad económica para asumir los costos de los tratamientos prescritos, ésta se debe demostrar siquiera sumariamente en cada caso concreto de manera tal que le permita al juez de tutela dilucidar las circunstancias particulares, de quien solicita acceder a los procedimientos o tratamientos, máxime cuando “estos valores constituyen una barrera para

acceder el servicio”5, a las personas que no cuentan con ingresos suficientes para generar el pago. Por lo tanto y dadas estas disposiciones, le corresponde al juez constitucional evaluar y estudiar las condiciones del caso concreto que se le plantee, para dar lugar al amparo constitucional, según los criterios que esta Corporación ha expuesto.

5. La inclusión del procedimiento denominado By Pass Gástrico por Laparoscopia en el Plan Obligatorio de Salud La Corte, en reiterada jurisprudencia ha señalado que toda persona tiene derecho a que la EPS a la que se encuentra vinculada le brinde los servicios que requiere, máxime cuando los mismos se encuentran incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, pues éste constituye el conjunto básico de servicios en salud al que tienen derecho los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS-, lo anterior tiene sustento en el artículo 159 de la Ley 100 de 19936 mediante la cual, el legislador buscó asegurar la prestación de un mínimo de servicios para garantizarle a los ciudadanos que accedieron al sistema, una asistencia eficiente con el fin de gozar de una calidad de vida óptima. Situación que esta Corporación no desconoce y por ende permite su protección a través de la acción de tutela para evitar que con la negativa en la entrega de un suministro, procedimiento, medicamento o tratamiento incluido en el POS se vulnere o ponga en peligro un derecho fundamental del afiliado.

Para lo que interesa a la presente causa, la Corte, en Sentencia T-414 de 2008,

M. P. Clara Inés Vargas Hernández, concluyó con base en la información

suministrada por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, que la Corte Constitucional, Sentencia T-165 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 5 Al respecto consultar, Sentencia T-760 de 2008 M. P. Manuel José Cepeda. 6 Ley 100 de 1993, artículo 159: “GARANTÍAS DE LOS AFILIADOS. Se garantiza a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud la debida organización y prestación del servicio público de salud, en los siguientes términos: La atención de los servicios del Plan Obligatorio de Salud del artículo 162 por parte de la Entidad Promotora de Salud respectiva a través de las Instituciones Prestadoras de servicios adscritas”. 11 T-2.894.851 y T-2.902.700 cirugía bariátrica tipo By Pass Gástrico, se encuentra incluida dentro del POS, bajo una denominación diferente. Frente al particular se señaló: “sobre lo descrito en el artículo 62 de la Resolución No. 5261 de 1994, que hace referencia a las ‘DERIVACIONES EN ESTÓMAGO’ bajo el código 07630 Anastomosis del estómago; incluyendo gastroyeyunostomía y el código 07631 Anastomosis del estómago en Y de Roux, conforme a los dictamines solicitados pueden ser entendidas técnicamente como el procedimiento genéricamente descrito como By pass gástrico para cirugía bariátrica, el cual es un procedimiento incluido en el POS, por lo que no existen razones constitucionales ni legales para que las Entidades Prestadores de Salud (EPS), se nieguen a autorizar un procedimiento que sí se encuentra dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS)”.

Adicionalmente, la Corte acogió el concepto emitido por la Dirección General de Salud Pública del Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, quienes consideran que el procedimiento de By Pass Gástrico debe entenderse como incluido en el POS, siempre y cuando no tenga un fin estético o de embellecimiento para quien lo requiere7. En esta medida, le corresponde a las Entidades Prestadoras de Salud, suministrar el procedimiento para la reducción de peso y masa corporal conocido como By Pass Gástrico y cubrir la totalidad de los costos que éste genere. Sin embargo, según esta Corporación, ello no significa que el procedimiento mencionado deba ordenarse de manera inmediata, por cuanto dado al alto riesgo que se presenta en la realización de este procedimiento, en todo caso, el peticionario debe: (i) contar con una orden médica, (ii) con la aprobación del grupo interdisciplinario de profesionales de la Entidad Prestadora del Servicio de Salud, y (iii) con la manifestación libre, espontánea y expresa de su consentimiento para que le sea practicado el procedimiento pretendido, previo al conocimiento por parte de profesionales en las ciencias médicas de los riesgos y de las consecuencias que se presentan con la práctica del mismo.

6. La orden médica del profesional tratante frente al criterio del Comité Técnico Científico La Corte Constitucional en la Sentencia T-344 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, puntualizó que los Comités Técnicos Científicos son órganos de carácter administrativo a los que se someten a consideración las prescripciones médicas emitidas por los profesionales tratantes, para la

aprobación de procedimientos, tratamientos o medicamentos no incluidos dentro del POS. En razón a que en su conformación sólo cuentan con un médico, no pueden ostentar un carácter técnico sino administrativo. Frente a la aprobación del procedimiento por parte del Comité Técnico Científico, esta Corporación ha establecido que la solicitud para acudir ante éste, se encuentra a cargo de la Entidad Prestadora del Servicio, toda vez que 7 Al respecto, ver Sentencia T-414 de 2008. M. P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 T-2.894.851 y T-2.902.700 se trata de un trámite administrativo que no puede ser atribuido al paciente. A juicio de la Corte, cuando se niega el servicio de salud por parte de la EPS por la falta de un requisito de carácter administrativo, se vulnera el derecho a la salud, por cuanto impone una barrera para el acceso al mismo8. Como a raíz de este concepto de carácter administrativo, proferido por el Comité Técnico Científico, se generan múltiples conflictos, en la medida en que algunas decisiones controvierten el criterio téc