CC - T357-2013

Sentencia T-357/13

ACCION DE TUTELA CONTRA EL INSTITUTO DE SEGUROS

SOCIALES PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Procedencia como mecanismo definitivo, por no existir otro medio de defensa judicial Esta Sala considera que, en esta oportunidad, el mecanismo ordinario laboral no resultaría idóneo frente a la exigencia de protección inmediata de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que el amparo solicitado se circunscribe a la no aceptación de las pruebas aportadas para el reconocimiento de la pensión por parte de la entidad accionada. En esa medida, al actor se le está pretermitiendo la instancia inicial y legal para que se estudie su pretensión de acceder al derecho prestacional. Esta circunstancia le permite a la Sala afirmar, que en el caso concreto se hace procedente la acción de tutela como mecanismo definitivo por no contar el actor con otro medio de defensa idóneo para contrarrestar la violación al debido proceso administrativo causada con la actuación del Fondo de Pensiones. REGIMEN DE PENSION DE SOBREVIVIENTES DE COMPAÑEROS PERMANENTES-Decisión de sentencia C-336/08 se extiende a parejas del mismo sexo La Corte en aras de amparar los derechos a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, incluyó a las parejas del mismo sexo dentro de los beneficiarios del régimen de pensión de sobrevivientes reconocido hasta entonces para las parejas heterosexuales. REGIMEN PROBATORIO PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES A MIEMBRO SUPERSTITE DE UNA PAREJA DEL MISMO SEXO-Goza de todos los medios

probatorios para las uniones maritales de hecho heterosexuales Es razonable exigirles a las parejas del mismo sexo un medio probatorio igual a las parejas heterosexuales, las cuales disponen de cinco alternativas para ello en el caso de la adjudicación de efectos jurídicos en materia de pensiones, valga decir, (i) escritura pública ante notario, (ii) acta de conciliación, (iii) sentencia judicial, (iv) inscripción del causante de su compañero(a) en la respectiva entidad administradora de pensiones y (v) cualquier medio probatorio previsto en la ley. PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO SEXO-Autoridades administrativas, judiciales y Administradoras de Fondos de Pensiones no podrán negar reconocimiento con base en trabas injustificadas 2 Todo acto arbitrario de la administración, las entidades administradoras de pensiones, al apartarse de las normas aplicables vigentes o de la jurisprudencia constitucional, en cuanto a la exigencia de la carga probatoria imposible de suministrar como requisitos indispensables para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en especial a las personas del mismo sexo, implica violación del debido proceso administrativo, más aún cuando la decisión adoptada dentro de dicha actuación puede llegar a afectar su mínimo vital. Por lo tanto, los procesos administrativos se deben cumplir atendiendo los requerimientos de agilidad, rapidez y flexibilidad, con el fin de garantizar una eficaz y oportuna realización de la función pública cumpliendo estrictamente con el respeto por los derechos de la personas sin distinción de su orientación sexual.

PENSION DE SOBREVIVIENTES A PAREJAS DEL MISMO

SEXO-Solicitud de declaración ante notario de ambos miembros de la pareja vulnera el debido proceso administrativo y derecho a pensión de sobrevivientes en igualdad de condiciones a parejas heterosexuales En el presente caso es evidente que el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., actuó en abierta contradicción con el precedente constitucional, debido a que se impone un tratamiento diferenciado, a través de la exigencia de requisitos no previstos en el ordenamiento jurídico, fundado en un criterio sospechoso de discriminación, como es la orientación sexual del solicitante. De la misma forma, un comportamiento de esta naturaleza viola el derecho fundamental del peticionario al debido proceso administrativo, siendo éste y no otro, el derecho fundamental que la entidad demandada se encuentra vulnerando, al exigir al accionante una prueba imposible como es la acreditación ante notario de la unión permanente del actor con el causante. Además, tal exigencia no está prevista en la ley para que la pareja, con independencia de su orientación sexual, demuestre la condición de compañero permanente en el trámite de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Actuación que, como en el caso del actor, se interpreta como un tratamiento discriminatorio prohibido en nuestro ordenamiento jurídico.

Referencia: expediente T-3.807.272

Acción de tutela presentada por el señor Yesid de Jesús Varela González, contra el Fondo de Pensiones y Cesantías

PORVENIR S.A.

Derechos fundamentales invocados: A la igualdad, a la dignidad humana, al libre 3 desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la seguridad social.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub - quien la preside –, Alberto Rojas Ríos y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del proceso T-3.807.272, el fallo de tutela adoptado por el Juzgado Diecinueve Penal Municipal de Bogotá, del 27 de diciembre de 2012, quien amparó los derechos fundamentales del actor, y revocado por el Juzgado Treinta y Seis del Circuito de Bogotá con Funciones de Conocimiento, del 4 de febrero de 2013. De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres (3) de la Corte Constitucional, mediante Auto del doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) escogió, para efectos de revisión, la acción de tutela de la referencia.

1. ANTECEDENTES El señor Yesid de Jesús Varela González, presenta acción de tutela contra el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, al debido proceso y a la seguridad social, los

cuales considera que la entidad accionada le vulneró al negarle la pensión de sobreviviente a causa del fallecimiento de su compañero permanente José William Bautista Montealegre. 1.1. HECHOS 1.1.1. El señor Yesid de Jesús Varela González, nació el 19 de febrero de 1986, por lo que actualmente cuenta con 27 años de edad. 1.1.2. Asegura el accionante, que desde el 16 de junio de 2006 conformó con su compañero José William Bautista Montealegre una unión marital de hecho en forma continua y permanente, la cual duró hasta el día 5 de 4 enero de 2012, fecha en que éste último falleció a causa de un paro cardiorespiratorio. 1.1.3. Sostiene que su compañero permanente comenzó a presentar graves quebrantos de salud a nivel coronario desde comienzos del año 2008, después de dos años de relación de convivencia. Dice que presentó un pre infarto el 28 de diciembre del mismo año, el cual fue atendido en la Clínica San Rafael de Bogotá. 1.1.4. Agrega que posteriormente, en el año 2009, se le practicó un procedimiento de stent vascular, para lo cual asegura, estuvo prodigándole atención y cuidado, y estuvo hasta el año 2010 bajo tratamiento farmacológico con los medicamentos de Plavix, Enalapril y Metoporol. 1.1.5. Manifiesta que en el mes de diciembre de 2010, su compañero permanente sufrió nuevamente un infarto, razón por la cual en abril de 2011, se le practicó una cirugía a corazón abierto. Dice que en esa

ocasión, los cuidados y atención, antes y después de la cirugía, estuvieron a cargo de él y de las dos hermanas de José William Bautista Montealegre, así como de su hermano, quienes posteriormente, realizaban visitas periódicas con el fin de estar atentos a su recuperación, ya que éstos no residían en la ciudad de Bogotá. 1.1.6. Dice que la convalecencia de su compañero permanente fue de tres meses, para lo cual estuvo en el apartamento donde ellos convivían, por lo que era de público conocimiento la unión marital entre los dos y muy conocida por su familia y amigos. 1.1.7. Continúa diciendo, que el día 6 de noviembre de 2011, se le detectaron tres tumores cancerígenos en el colon, por lo cual se le practicó una cirugía el día 27 de noviembre del mismo año. También afirma, que en el mes de diciembre sufrió de fuertes dolores a causa de la cirugía por lo que se le ordenó, por parte de los médicos tratantes, morfina para el dolor. Y como consecuencia de ello, el día 29 de diciembre de 2011 fue internado nuevamente en la Clínica Palermo de Bogotá, donde murió el día 5 de enero de 2012. 1.1.8. Manifiesta que los hermanos de su compañero permanente, después de su muerte, recogieron todas sus pertenencias del apartamento donde convivieron durante seis años, y retiraron de la cuenta bancaria la suma de $10.000.000.oo correspondientes a los ahorros de los dos. De igual forma, reclamaron en la firma Auditores S.A., donde su compañero trabajaba, las liquidaciones laborales.

1.1.9. Enfatiza que el padre y los hermanos de José William Bautista Montealegre viven en la ciudad del Hobo, Huila, por lo que su relación 5 con ellos no era tan cercana ni antes ni mientras estuvieron juntos en unión marital de hecho. Además, indica que aunque durante la enfermedad de su compañero tuvo escaso contacto con sus hermanos, ellos conocían de la relación y aceptaban la convivencia de pareja. Agrega, que con el padre fue distinto porque nunca lo conoció, ni compartió espacios familiares con él. 1.1.10. Concluye, que en el mes de marzo de 2012, radicó ante el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la reclamación pensional de sobrevivientes, en su calidad de compañero permanente del señor José William Bautista Montealegre, para lo cual presentó la documentación requerida, es decir, las declaraciones extrajuicio de él y de testigos realizadas ante un notario. 1.1.11. El día 30 de mayo de 2012, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., le respondió que debe aportar la sentencia ejecutoriada de declaración de la unión marital de hecho que demuestre la calidad de compañero permanente del señor José William Bautista Montealegre, desconociendo las declaraciones juramentadas presentadas en la reclamación, evidenciándose una discriminación por su orientación sexual. Igualmente se le informó que el señor Santiago Bautista, padre del señor José William Bautista Montealegre, había realizado una solicitud en el mismo sentido.

1.2. SOLICITUD DE LA TUTELA.

Con fundamento en los hechos narrados, el accionante solicitó el

amparo de sus derechos constitucionales y en consecuencia, se disponga ordenar al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., que le reconozca y pague la pensión de sobreviviente a que tiene derecho originada en la muerte de su compañero permanente José William Bautista Montealegre, a partir de la fecha de su fallecimiento. 1.2.1. Pruebas allegadas al proceso. 1.2.1.1. Copia del registro civil de defunción del señor José William Bautista Montealegre, expedida por la Notaría 33 del Círculo de Bogotá (folio15). 1.2.1.2. Copia de la declaración extrajuicio presentada el día 7 de febrero de 2012, por el señor Yesid de Jesús Varela González (folio 16). 1.2.1.3. Copias de las declaraciones extrajuicio presentadas el día 7 de febrero de 2012 por los señores Yaneth del Socorro Meza Acosta y Nelson Enrique Gutiérrez (folio 17). 6 1.2.1.4. Copia del oficio remitido por Porvenir S.A., donde solicita la sentencia ejecutoriada de declaración de la unión marital de hecho que demuestre la calidad de compañero permanente del señor José William Bautista Montealegre (folio18). 1.2.1.5. Copia de la cédula de ciudadanía del señor Yesid de Jesús Varela González (folio 19) 1.2.1.6. .Copia de la cédula de ciudadanía del señor José William Bautista Montealegre (folio 20). 1.2.1.7. Fotocopias y copias de correos electrónicos entre los señores Yesid

de Jesús Varela González y José William Bautista Montealegre, que demuestran convivencia de hecho (folios del 21 al 31). 1.2.1.8. Oficio recibido por este Despacho en sede de revisión y que fuera remitido por el señor Yesid de Jesús Varela González, de fecha 30 de mayo de 2013, donde manifiesta que con el fallo revocatorio de segunda instancia se ha desconocido en presedente constitucional fijado con carácter inter comunis en la sentencia T-051 de 2010. 1.2.2. Respuesta de la entidad demandada. Ante el requerimiento que le hiciera el Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, dentro de la admisión de la demanda de tutela, el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., se pronunció mediante oficio del 26 de diciembre de 2012, donde solicitó declarar improcedente la acción de tutela, bajo el argumento de que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario y no puede ser usada para gestionar el trámite administrativo de reconocimiento de pensión o la devolución de saldos de una cuenta de ahorro individual. Lo anterior lo fundamentó en el hecho de que existe un conflicto de beneficiarios con el padre del afiliado fallecido, quien también reclama el mismo derecho pensional, y en ambos casos presentan declaraciones extrajuicio alegando, por un lado, el señor Yesid de Jesús Varela González, convivencia marital de hecho por más de seis años, y por el otro, el señor Santiago Bautista, ser el único beneficiario de la pensión de su hijo fallecido y desconoce cualquier otro beneficiario con mejor

derecho. Se anexan las fotocopias de las reclamaciones citadas. Asegura, que no es posible darle trámite a las reclamaciones presentadas, por cuanto el Fondo de Pensiones carece de competencia o jurisdicción para determinar realmente quien cuenta con mejor derecho en el presente asunto, razón por la cual, se le solicitó al señor Yesid de Jesús Varela González, para que aportara la sentencia ejecutoriada de 7 declaración de la unión marital de hecho que demuestre la calidad de compañero permanente del señor José William Bautista Montealegre, pues las declaraciones extraproceso constituyen tan solo una prueba sumaria, de conformidad con el artículo 299 del CPC., y por lo tanto, como se evidencia un conflicto de intereses, la prueba requerida no puede considerarse como un acto intransigente antijurídico imputable a Porvenir S.A. Por último aclaró, que el señor José William Bautista Montealegre, suscribió formulario de afiliación con Porvenir S.A. AFP señalando como beneficiario a su padre Santiago Bautista Murcia, como se evidencia de la fotocopia que se anexa al escrito. 1.2.3. Sentencias judiciales. 1.2.3.1 Sentencia de Primera Instancia. El Juzgado Diecinueve Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, mediante fallo del 27 de diciembre de 2012, amparó el derecho fundamental al debido proceso administrativo del señor Yesid de Jesús Varela González, al exigirle una prueba de convivencia sin un fundamento legal válido, como requisito para acceder a la pensión de sobrevivientes, y ordenó a Porvenir S.A., para

que proceda a evaluar y resolver de fondo sobre la procedencia o no del reconocimiento de la misma al accionante con los documentos presentados por él ante esa entidad. Para llegar a la anterior conclusión, el Juez constitucional consideró, en primer lugar, la procedencia de la acción de tutela, al establecer que aunque el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. es de carácter privado, la misma es procedente por cuanto, no obstante se trata de un particular, éste presta un servicio público. En segundo lugar, consideró que “al exigirse una sentencia ejecutoriada de unión marital de hecho, el FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., viola su derecho a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y la dignidad humana al exigirle requisitos diferentes y adicionales a los que se requieren a las parejas heterosexuales. (…) Además, la sentencia T-711 de 2011 establece que los medios probatorios a los que debe recurrir una persona para obtener la pensión de sobrevivientes serán los establecidos por la ley sin importar la orientación sexual, esto, pues el derecho sustancial prima sobre el procesal.” Finalmente dentro del análisis, el juez de instancia consideró que no era pertinente la vinculación del señor Santiago Bautista Murcia, padre del señor José William Bautista, por cuanto no corresponde determinar si el 8 accionante tiene o no el derecho a la pensión sustitutiva del causante, sino establecer si la entidad accionada vulneró algún derecho fundamental al solicitar una declaratoria de unión marital de hecho ante notaría, entre éste y el afiliado fallecido. 1.2.2 Sentencia de Segunda Instancia.

El Juzgado Treinta y Seis Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo del 4 de febrero de 2013, revocó en su totalidad el fallo de primera instancia, al considerar: (1) el juez de primera instancia centró su discusión en la existencia de conductas discriminatorias de género por parte del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., hacia el demandante, (2) si bien las normas en materia pensional dan paso a la libertad probatoria para demostrar la convivencia entre personas, independientemente de su orientación sexual, la Ley 1204 de 2008 “… requiere que en los casos donde se presenta controversia entre presuntos beneficiarios del derecho pensional, no sean los fondos de pensiones las entidades competentes para entrar a dirimir dichos conflictos, más si se tiene en cuenta que en el presente caso los beneficiarios son excluyentes entre sí teniendo que, el reconocimiento en cabeza del progenitor de causante, tiene como consecuencia la negativa del derecho que invoca el presunto compañero permanente, y viceversa, sin que la ley permita que para estos casos haya una distribución porcentual de la mesada pensional, por lo que, el mecanismo procedente es que la jurisdicción ordinaria establezca si en realidad se constituyó o no una unión marital de hecho entre el actor y el titular de la pensión, pues en el caso de resultar así, la misma ley dispone un derecho pensional que estaría por encima del otro solicitante.” (3) asegura que el hecho de haber dejado en suspenso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, tanto para el compañero permanente o para el padre del causante, deja ver que los

actos ejecutados por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., van encaminados a negar el derecho a alguno de los presuntos beneficiarios.

2 CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.

2.1. COMPETENCIA.

Esta Corte es competente para revisar los fallos mencionados, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en las demás disposiciones pertinentes.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

9 La Sala Séptima de Revisión debe establecer si el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., vulneró los derechos fundamentales del accionante a la igualdad, a la dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad social, y especialmente al debido procedimiento administrativo al condicionar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, hasta tanto se aporte la sentencia ejecutoriada de declaración de la unión marital de hecho que demuestre la calidad de compañero permanente con el causante. Para resolver el problema jurídico, la Sala Séptima de Revisión examinará: primero, la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, segundo, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo a partir de la sentencia C-336 de 2008, tercero, el régimen probatorio para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los miembros de una pareja del mismo sexo; cuarto, el debido proceso administrativo y, por último, se analizará el caso concreto.

Para el estudio de los asuntos enunciados, esta Sala seguirá algunos lineamientos que fueran fijados en idéntico asunto en las sentencias T860 de 20111, y T-716 de 20112 que analizaron temas de la pensión de sobrevivientes a parejas del mismo sexo. 2.2.1. La procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. Reiteración de la jurisprudencia. La Constitución Política de Colombia creó la acción de tutela como un mecanismo para garantizar la protección efectiva de los derechos fundamentales y, como tal, el Decreto 2591 de 1991 la reglamentó y señaló las reglas básicas para su aplicación. Es así como en su artículo 6º delimitó la procedencia de la tutela para situaciones en las cuales no existan recursos o mecanismos judiciales ordinarios, salvo que deba interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no obsta para analizar, en cada caso, si el procedimiento correspondiente resulta eficaz de acuerdo con las circunstancias fácticas y jurídicas. La jurisprudencia de esta Corporación3, ha reiterado, que en principio la tutela no procede para ordenar el reconocimiento de prestaciones económicas derivadas del derecho a la seguridad social, en razón al 1 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. 2M. P. Luis Ernesto Vargas. 3 Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de

2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras. 10 carácter subsidiario previsto en el artículo 86 de la Constitución4. Sin embargo, ha indicado excepciones a la regla general5. En primer lugar, la Corte Constitucional6 ha señalado que la tutela procederá como mecanismo principal y definitivo cuando las condiciones particulares del afectado hacen que el mecanismo judicial ordinario no resulte idóneo y/o eficaz7, y por lo tanto “… debe dilucidarse en el caso concreto si el peticionario se encuentra en un estado de vulnerabilidad o marginalidad tal que requiera con urgencia la prestación económica como presupuesto para el mantenimiento de su subsistencia en condiciones dignas”8. Respecto al criterio descrito, esta Corporación en sentencia T-021 de 20109 concedió la pensión de sobrevivientes a una persona que padecía de VIH-SIDA, teniendo en cuenta que la enfermedad “genera un detrimento significativo en la salud de la actora. La circunstancia antedicha enmarca a la accionante en el grupo sujetos considerados de especial protección constitucional, para los cuales el Estado tiene el deber de protegerlos y de sancionar cualquier abuso que se cometa en contra de ellos. Adicionalmente se encuentra probado que la actora carece de otros medios para garantizarse su propia subsistencia, pues la enfermedad que padece, le impide desarrollar alguna actividad

productiva y debido a esto la peticionaria no ha podido sufragar los gastos que conlleva su enfermedad, ni satisfacer sus necesidades básicas”. En otras oportunidades donde el peticionario se encuentra en situación de vulnerabilidad o marginalidad, esta Corte ha concedido en forma definitiva la pensión de sobrevivientes. Por ejemplo, en la sentencia T197 de 201010 se estudió el caso de una señora que le fue negada la pensión de sobreviviente de su esposo, argumentando que no cumplió con el requisito establecido por la Ley 100 de 1993 de acreditar que convivió con el pensionado hasta su muerte. En ella esta Corporación sostuvo que: “… debe tenerse en cuenta que la tutelante es una persona de la tercera edad, que está prácticamente sola en la vida 4“Esta acción [la de tutela] sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 5 Sentencias T-657 de 2005, T-691 de 2005, T-971 de 2005, T-1065 de 2005, T-008 de 2006, T-630 de 2006, T-692 de 2006, T-701 de 2006, T-836 de 2006, T-129 de 2007, T-168 de 2007, T-184 de 2007, T-236 de 2007, T-326 de 2007, T-335 de 2007, T-593 de 2007, entre otras. 6 En este sentido, sentencia T-630 de 2006. 7Ver las sentencias T-401 de 2004, T-971 de 2005, T-836 de 2006, T-692 de 2006, T-129 de

2007, T-236 de 2007 y T-593 de 2007, entre otras. 8SentenciaT-716 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 9MP. Humberto Antonio Sierra Porto. 10MP. María Victoria Calle Correa. 11 después de la muerte de su cónyuge, y que ha tenido que sobrellevar su vida sin contar con la pensión que éste le dejara después de su muerte y sin otros medios que le depararan la posibilidad de satisfacer autónomamente sus necesidades básicas. A estas cargas, no sería justo sumarle una adicional, así sea la de instar la justicia ordinaria. Hacerlo significaría someterla a un período adicional de incertidumbre sobre los derechos que tiene, y a una inversión de tiempo, esfuerzos y dinero que bien podrían evitarse pues en este caso no hay dudas, determinantes y decisivas, de que a ella le asiste el derecho a la pensión de sobrevivientes.” En segundo lugar, ha señalado igualmente que la acción de tutela procederá como mecanismo transitorio para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando es necesario para evitar un perjuicio irremediable derivado de la afectación del derecho fundamental al mínimo vital”11. En este caso, para determinar la existencia de la violación o amenaza a este derecho fundamental, ha dicho la Corte que se debe comprobar que “(i) la prestación económica que percibía el trabajador o pensionado fallecido constituye el sustento económico de su grupo familiar dependiente; y (ii) los beneficiarios de la pensión carecen, después de la muerte del trabajador o pensionado, de otros

medios para garantizarse su subsistencia, por lo cual quedan expuestos a un perjuicio irremediable derivado de la afectación de su derecho fundamental al mínimo vital”12. Por otra parte, esta Corporación en sentencia T-051 de 2010 13 señaló otras consideraciones pertinentes, por ejemplo, “… la condición de sujeto de especial protección, y el deber de amparo que, de acuerdo con el art. 46 de la Constitución, surge para el Estado, la sociedad y la familia respecto de los sujetos en esta condición, el cual resulta incompatible con el tiempo de respuesta de los medios ordinarios dentro del sistema jurídico, el que resulta excesivo si se tiene en cuenta que se resuelven casos de personas que no cuentan con otra fuente de ingresos económicos14”. Ahora bien, la citada sentencia establece que cuando se presentan circunstancias especiales, deben ser tenidas en cuenta para determinar la procedencia de la acción de tutela. En ella sostuvo que: “No obstante, en el asunto bajo examen se presentan circunstancias especiales que deben ser tenidas en cuenta por 11 Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007. 12 Sentencia T-971 de 2005. En el mismo sentido las sentencias T-692 de 2006 y T-129 de 2007. 13MP. Mauricio González Cuervo. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-404 de 2009. 12 la Sala Segunda de Revisión para establecer la procedencia del amparo tutelar. En primer lugar, resulta preciso distinguir entre la protección de los derechos constitucionales fundamentales y las consecuencias prácticas que se derivan de

esa protección en los casos bajo análisis, a saber, el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente. Entiende la Sala, que en los asuntos puestos a su consideración las entidades demandadas y los jueces de tutela le confirieron especial atención al segundo aspecto y dejaron por entero desatendido el primero y más importante: la protección de los derechos constitucionales a la garantía del debido proceso administrativo y el derecho de las parejas del mismo sexo a acceder al reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes bajo las mismas condiciones que lo hacen las parejas heterosexuales”. En resumen, la determinación de la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo definitivo o transitorio, según el caso, exige de la autoridad judicial un análisis de la situación en particular del actor, para establecer si existe una violación o amenaza al derecho fundamental invocado por la ausencia de reconocimiento y pago de la prestación referida. 2.2.2 El reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los miembros de las parejas del mismo sexo en la sentencia C-336 de 2008. Reiteración de jurisprudencia De conformidad con los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes es una prestación del sistema general de seguridad social, dentro del régimen de prima media con solidaridad, que se reconoce a favor del grupo familiar del afiliado o pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, de acuerdo con las condiciones de cotización y personales de los beneficiarios, previstas en la misma norma.15 El artículo 73 de la misma Ley, establece que las 15 Ley 100/93. Artículo 46. Modificado. L. 797/2003, art. 12. Requisitos para obtener la pensión de

sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: PAR. 1º—Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2º de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El mont