CC - T358-2022

Sentencia T-358/22

Referencia: Expediente T-8.601.751

Acción de tutela interpuesta por María contra la EPS Famisanar S.A.S.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos, en primera instancia, por el Juzgado 22 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá el 24 de septiembre de 2021, y, en segunda instancia, por el Juzgado 20 Civil del Circuito de la misma ciudad el 21 de enero de 2022.

I. ANTECEDENTES

A. CUESTIÓN PREVIA

1. La presente acción de tutela tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de una persona en situación de discapacidad, que involucra el tratamiento de datos sensibles relativos a su salud. Por tal razón, y en aras de proteger su intimidad, privacidad y el ejercicio pleno de sus derechos, serán elaborados dos textos de esta providencia, de idéntico tenor.

En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión del nombre de la accionante, así como cualquier dato e información que permita su identificación1.

B. LA DEMANDA DE TUTELA

2. María (la “accionante”), quien padece de esclerosis múltiple, presentó demanda de tutela contra la EPS Famisanar S.A.S (“Famisanar”, la “EPS accionada” o la “entidad accionada”), por considerar que la negativa de esta última de proporcionarle la silla de ruedas motorizada que le fue ordenada por 1 El artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional (Acuerdo 02 de 2015) establece que“[e]n la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen las partes”. Asimismo, la Circular Interna No. 10 de 2022 emitida por la Presidencia de esta corporación dispone que se deben omitir de las providencias que se publican en la página web de la entidad los nombres reales de las personas cuando se haga referencia a una historia clínica o información relativa a la salud, o se pueda poner en riesgo la vida, integridad personal o la intimidad personal y familiar. Teniendo en cuenta lo anterior, en el presente caso resulta necesario omitir el nombre de la accionante, toda vez que se hace referencia a su historia clínica y demás información relativa a la salud física. su médico tratante bajo el argumento de que tal elemento no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud (“PBS”) , vulnera sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, a la seguridad social y a la igualdad.

Solicitó que, como consecuencia del efectivo restablecimiento de estos últimos, se ordene a la accionada la entrega del citado dispositivo médico que requiere, dada la patología que padece.

C. HECHOS RELEVANTES

3. La accionante cuenta con 48 años2 y se encuentra diagnosticada con esclerosis múltiple, patología por la que empezó a manifestar síntomas desde los 15 años. El 1º de septiembre de 2005 fue valorada por una junta médica que le determinó una pérdida de capacidad laboral del 66,85%3.

4. El 28 de junio de 2021 la accionante fue evaluada por una junta médica del Instituto Azul de la especialidad de medicina física y rehabilitación, a la que fue remitida por parte de Famisanar. Luego de verificar los diagnósticos de esclerosis múltiple, paraplejia espástica, vejiga e intestino neurogénico, epicondilitis medial y lateral y tendinitis de flexores de carpo bilateral, la junta médica le ordenó a la accionante una silla de ruedas motorizada, toda vez que la de propulsión mecánica limita su movilidad y le puede generar nuevas lesiones dada la enfermedad degenerativa que padece4. Concretamente, el dictamen de la junta médica indicó: “Paciente quien requiere de dispositivo de movilidad que permita adecuado posicionamiento en sedente y le que (sic) permita autonomía en su movilidad.

En la actualidad tiene un nivel cognitivo que permite el manejo de dispositivos, pero presenta limitación funcional de miembros superiores que restringe el uso de silla manual de autopropulsión, por tanto requiere de sistema motorizado. El no tenerlo pone en riesgo su salud ya genera (sic) aumento de deformidades, aparición de nuevas deformidades, limitación en su accesibilidad y aparición de patologías emocionales como depresión por

restricción en su participación y aumento de su dependencias (sic). Se decide

ordenar: SILLA DE RUEDAS MOTORIZADA CON EJE POSTERIOR,

LIVIANA, PLEGABLE, LAS ESPECIFICACIONES ANTERIORES

AJUSTADAS A LA MEDIDA DEL PACIENTE CONTROL POR JOYSTICK

DE VELOCIDAD PROGRAMABLE UBICADO EN MIEMBRO SUPERIOR

DERECHO, SISTEMA MOTOR DUAL DOBLE BATERÍA, ESPALDAR DE

BASE RÍGIDA Y ACOLCHADO, ALTURA DE ESPALDAR A NIVEL DE

HOMBROS SOPORTES LATERALES DE TRONCO GRADUABLES EN

ALTURA Y REMOVIBLES, ASIENTO FIRME, COJÍN ESPUMA GEL DE

DENSIDAD MEDIA CON BARRA PREISQUIAL, CON CUÑAS LATERALES

DE MUSLOS, APOYA BRAZO GRADUABLES EN ALTURA Y REMOVIBLES,

APOYA PIES GRADUABLES EN ALTURA Y REMOVIBLES BIPODAL

CINTURÓN PÉLVICO DE 2 PUNTOS POSICIONADO A 45 GRADOS,

BANDA TIBIAL POSTERIOR, CANTIDAD UNO (1)”5.

5. El 28 de junio de 2021 se radicó para trámite a través del aplicativo “Mi prescripción” (Mipres) el suministro de la silla de ruedas con las especificaciones determinadas por la junta médica del Instituto Azul. Ante esta solicitud, Famisanar respondió que dicho elemento no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios en Salud, y le sugirió a la accionante acudir al Banco 2 Según la cédula de ciudadanía que aportó mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2022, la actora

nació el 24 de junio de 1974. 3 Formulario para la Evaluación de la Pérdida de Capacidad Laboral, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 3, páginas 7 y 8. 4 Nota Junta Médica Instituto Azul, Archivo 3 página 9. 5Ibidem, páginas 9 y 10. 2 de Ayudas Técnicas de la oficina de planeación de la alcaldía de su localidad, la cual, según señaló, atiende este tipo de solicitudes bajo el cumplimiento de unos específicos requisitos6.

D. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

6. El 10 de septiembre de 20217, luego de que la accionante subsanara la demanda de tutela previo requerimiento8, el Juzgado 22 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Bogotá admitió la acción de amparo y corrió el traslado correspondiente a la entidad accionada.

7. Famisanar contestó extemporáneamente. Solicitó declarar improcedente la acción al considerar que no se vulneran los derechos fundamentales de la accionante, teniendo en cuenta que la silla de ruedas solicitada por esta no puede ser financiada “con los recursos públicos asignados al Sistema de Salud a través de la UPC Resolución 2481 de 2020 y el presupuesto máximo Resolución 586 de 2021”9

8. En criterio de la entidad accionada, la silla de ruedas es un servicio expresamente excluido del Plan de Beneficios en Salud de conformidad con los actos administrativos citados, a partir de lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 que consagra: “Artículo 15. Prestaciones de salud. El Sistema garantizará el derecho

fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. “En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas; b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c) Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. “Los servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente. En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad. 6 Respuesta trámite MIPRES EPS Famisanar, ibidem páginas 13 y 14.

7 Auto admisorio 10 de septiembre de 2021, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 04, página 1. 8 Auto que pide corregir 06 de septiembre de 2021, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 02, páginas 1-3. 9 Respuesta de la entidad accionada, 17 de septiembre de 2021, Expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 05, página 8. 3 “Para ampliar progresivamente los beneficios la ley ordinaria determinará un mecanismo técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.” (Énfasis adicionado en la cita).

9. Con base en lo anterior, concluyó que “el presupuesto máximo asignado a la salud establecido a partir del primero (1) de marzo de 2020 es limitado y está destinado de manera específica, para salvaguardar la vida e integridad de la población afiliada. Así las cosas, no puede [sic] utilizarse dichos rubros de carácter público, para financiar y garantizar servicios que no se encuentran dentro del ámbito de la salud, servicios que por sí mismos no son instrumentos de carácter terapéutico para superar una patología y ni siquiera guarden los principios de conexidad y finalidad con la patología base del usuario, como los servicios aquí pretendidos por la accionante”10.

E. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Decisión de primera instancia: sentencia del 24 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado 22 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de

Bogotá

10. Este despacho, actuando como juez de tutela de primera instancia, negó

el amparo tras considerar que no se acreditó por parte de la accionante la falta de capacidad económica para adquirir por su propia cuenta un insumo que se encuentra excluido del Plan de Beneficios en Salud. Adicional a esto, argumentó en su providencia, que “la accionante omitió informar si adelantó o no alguna gestión ante las varias entidades denominadas Banco de Productos de Apoyo – BPAque se le sugirieron en la referida respuesta de la EPS para obtener la silla de ruedas motorizada”11. Impugnación

11. La accionante presentó impugnación contra el fallo proferido por el juez de primera instancia. En relación con el principal argumento de este último para negar el amparo, manifestó en su escrito que: “suponer que cuento con los medios económicos familiares para comprar la silla de ruedas motorizada, no me parece un argumento jurídico válido para negar mis pretensiones y sí por el contrario desconoce el estudio médico del INSTITUTO AZUL el cual aporte [sic] en los anexos de la tutela y que certifica la necesidad de la silla de ruedas motorizada en virtud de mi condición física, así como desconoce la jurisprudencia que al respecto invoque [sic] para casos similares T-513/20, T-485/19, T-196/18”12.

Decisión de segunda instancia: sentencia del 21 de enero de 2022 proferida por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Bogotá

12. El juez constitucional de segunda instancia, en este caso, confirmó el fallo impugnado por cuanto la accionante “no realizó nunca la manifestación indefinida en cuanto a su falta de capacidad económica, esto con el fin de que

se invirtiera la carga de la prueba y fuese la entidad accionada quien tuviera que probar lo contrario”. Señaló que, según la jurisprudencia constitucional, para ordenar por vía de tutela la entrega de insumos y tecnologías excluidos 10 Ibidem. 11 Fallo Primera Instancia Expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 06 páginas 27 y 28. 12Impugnación fallo, Expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 08 página 2. 4 del PBS, además de estar ordenados por médico tratante adscrito a la EPS, se requiere comprobar la falta de capacidad económica del paciente para sufragarlos por su cuenta. En el caso concreto, destacó que la accionante cotiza al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo que permite suponer que cuenta con ingresos.

F. PRUEBAS DECRETADAS Y APORTADAS EN EL TRÁMITE

DE REVISIÓN

13. En desarrollo del trámite de revisión, con fundamento en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015 “Por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, mediante auto de 10 de mayo de 2022, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas. Por una parte, se requirió a la accionante para que aportara información relacionada con el costo de la silla de ruedas motorizada que le fue ordenada, así como con su condición socioeconómica. Por otra parte, se requirió también a Famisanar, para que reportara la forma como se le está prestando el servicio de salud a la accionante.

Respuesta de María

14. El 19 de mayo de 2022 la accionante envió por vía electrónica la

información requerida por el despacho. Con respecto al costo de la silla de ruedas motorizada que le fue ordenada, aportó cotizaciones en las que el precio de dicho elemento oscila entre $25.800.000,00 y $31.400.000,0013.

15. En relación con su condición socioeconómica, informó que es madre cabeza de hogar, “pertene[ce] al estrato 3” y desde el 15 de enero de 2018 trabaja en la Asociación Blanco como asistente de atención integral, con un salario mensual de $1.453.000,0014. No obstante, puso de presente que fue incapacitada desde el 10 de marzo de 2022 hasta el 10 de junio del mismo año, razón por la cual sus ingresos mensuales se disminuyeron a la suma de $920.000,00 durante dicho lapso. Adicionalmente, informó que actualmente recibe la suma de $500.000,00 mensuales a título de cuota alimentaria por parte del padre del hijo menor de edad que tiene a su cargo, y que no es beneficiaria de ningún tipo de subsidio ni apoyo por parte del Estado.

16. En cuanto a su situación patrimonial, indicó que vive en arriendo y el único activo en su haber es un vehículo avaluado en la suma de $8.000.000,0015 que compró para sus desplazamientos y que está adaptado para poder ser conducido de acuerdo con su condición física. Con respecto a los pasivos, refiere que cuenta con una tarjeta de crédito que utiliza para solventar gastos de manutención como mercado y vestuario. 13 Cotizaciones No. 142/22 del 16 de mayo de 2022 y 143/22 del 17 de mayo de 2022 expedidas por el

establecimiento de comercio “Rojo” a nombre de la accionante, aportadas por esta última a la Corte mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2022. 14 Certificación laboral expedida por la subdirectora administrativa y financiera de la Asociación Blanco el 13 de mayo de 2022, aportada por la accionante mediante correo electrónico del 19 de mayo de 2022. 15 Adjuntó copia de la factura del impuesto de vehículos automotores correspondiente al año gravable 2021, en la que consta el avalúo comercial del vehículo a su nombre. 5

17. Por último, refirió que sus egresos mensuales ascienden a la suma de $2.150.000,00, discriminados así: (i) $650.000,00 de arriendo16; (ii) $100.000,00 de servicios públicos17; (iii) $150.000,00 de transporte; (iv) $423.000,00 de educación de su hijo18; (v) $600.000,00 de alimentación y (vi) $227.000,00 de créditos bancarios19.

Respuesta de EPS Famisanar

18. Mediante comunicación allegada el 16 de mayo de 2022, la entidad accionada reportó que a la accionante “le están prestando los servicios para el diagnóstico de ESCLEROSIS en la IPS [Amarillo] donde la última consulta fue el 13 de mayo a las 11:06 am por MANEJO DEL DOLOR (…)”. Aportó, además, la relación de autorizaciones de servicios emitidas por la entidad, y advirtió que no puede remitir copia de la historia clínica toda vez que de conformidad con la Resolución 1995 de 1999, en su artículo 13, la custodia de

este documento está a cargo de la respectiva IPS. Finalmente, adujo que hay una evidente ausencia de vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno por parte de la EPS Famisanar, y que las pretensiones planteadas por la accionante no están llamadas a prosperar.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

19. La Sala Tercera de Revisión es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la Constitución y 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en cumplimiento del auto de 29 de marzo de 2022 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Tres de esta corporación20, que escogió para revisión el expediente de la referencia, y lo repartió a la presente Sala de

Revisión.

B. CUESTIONES PREVIAS – PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

20. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada sobre la materia21 y los artículos concordantes del Decreto Ley 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) 16 Allegó copia del contrato de arrendamiento de un apartamento de dos habitaciones en la primera planta de una casa ubicada en el Barrio Verde de la ciudad de Bogotá, y del recibo del 5 de mayo de 2022

correspondiente al pago del último canon. 17 Aclaró que este valor corresponde a la cuota parte que le corresponde asumir ya que son compartidos, y allegó copia de facturas recientes de servicios públicos de aseo, acueducto y alcantarillado, gas y energía eléctrica. 18 Aportó constancia expedida por la rectora del Gimnasio Violeta el 17 de mayo de 2022, en la que se certifica la matrícula y los costos del servicio de educación prestado al menor José. También allegó copia del registro civil de nacimiento de este último, en el que consta que la accionante es su progenitora. 19 Adjuntó copia del extracto de tarjeta de crédito a su nombre, correspondiente al mes de mayo de 2022. 20 Sala conformada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger. Caso seleccionado por el criterio objetivo “posible violación o desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional” y los criterios subjetivos “urgencia de proteger un derecho fundamental y necesidad de materializar un enfoque diferencial”. 21 Corte Constitucional, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015, y T-317 de

2015. 6 cuando, existiendo ese medio este carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando la acción se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, el accionante deberá ejercer la acción principal

en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, y la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario22.

21. Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá a verificar si se cumplen los requisitos formales de procedibilidad.

Análisis de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto

22. Legitimación por activa. El artículo 86 de la Carta establece que cualquier persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, ante su amenaza o vulneración. En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que se puede ejercer la tutela: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii) por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el defensor del Pueblo o los personeros municipales.

23. En esta oportunidad, la accionante actúa en forma directa y es titular de los derechos que se señalan como potencialmente vulnerados. En consecuencia, esta Sala considera que se cumple con el requisito de legitimación por activa.

24. Legitimación por pasiva. De conformidad con el artículo 5º del Decreto Ley 2591 de 1991, “la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. También procede contra acciones u omisiones de particulares, de acuerdo con lo

establecido en el Capítulo III del citado Decreto Ley, particularmente, conforme a las hipótesis que se encuentran plasmadas en el artículo 42. Entre ellas, se permite el ejercicio del amparo constitucional contra los particulares que estén encargados de la “prestación del servicio público de salud”, como lo señala de forma expresa el numeral 2 del artículo en cita.

25. Ahora bien, para satisfacer el requisito de legitimación en la causa por pasiva es necesario acreditar dos exigencias: (i) que contra la persona accionada proceda la acción de amparo (ver supra, numeral 24); y (ii) que la conducta que genera la vulneración o amenaza del derecho fundamental se pueda vincular, directa o indirectamente, con su acción u omisión23. 22 Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. (…)”. 23 Corte Constitucional, sentencia T-127 de 2022.

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26. En el caso que nos ocupa, la Sala de Revisión observa que Famisanar está legitimada en la causa por pasiva, por una parte, porque a pesar de su

condición de ente particular, es una entidad promotora de salud en los términos del artículo 177 de la Ley 100 de 1993, la cual tiene a su cargo la labor de organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del servicio de salud a sus afiliados24; y por la otra, porque es la EPS a la que se encuentra afiliada la accionante, que además decidió negar la entrega de la silla de ruedas motorizada prescrita por la junta médica de la IPS a la que fue remitida, hecho que se alega como la base de una potencial vulneración a los derechos alegados por la accionante.

27. Inmediatez. Este requisito exige que el amparo se interponga dentro de un tiempo razonable desde la ocurrencia del hecho presuntamente vulnerador o amenazante de garantías fundamentales, atendiendo las circunstancias particulares del caso concreto25.

28. En el presente caso, la situación que en criterio de la accionante afectó sus derechos fundamentales – la negativa de autorización de entrega de una silla de ruedas motorizada, por parte de la entidad accionadahabría sido ocasionada a partir de la respuesta proferida por dicha entidad el 30 de junio de 2021. El día 03 de septiembre de 2021 la accionante presentó la demanda de tutela ante el Juzgado 22 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de

Bogotá26, es decir dos meses después de la respuesta negativa de la entidad accionada. De acuerdo con esto, considera la Sala de Revisión que la tutelante acudió en un término razonable ante el juez de tutela para solicitar la

protección de los derechos que considera conculcados, más si se tiene en cuenta que la accionante es un sujeto de especial protección constitucional en atención a su discapacidad -infra núm. 51-, y que el amparo se interpuso en vigencia de las medidas de restricción de movilidad decretadas para conjurar la emergencia sanitaria27, circunstancias estas que incluso habrían dado lugar a flexibilizar el análisis de este requisito en el evento en que la demandante hubiese tardado más tiempo en presentar la acción de tutela28.

29. Subsidiariedad. Con respecto a la procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho a la salud, el artículo 41 de la Ley 1122 de 200729, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 201130 y modificado por el 24 La norma en cita dispone que: “Artículo 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente ley”. 25 Corte Constitucional, sentencias T-431 de 2013, T-594 de 2015, T-503 de 2017, T-388 de 2018, T-066 de

2019, SU-379 de 2019, entre otras. 26 Auto Admite Trámite, expediente digitalizado T-8.601.751, Archivo 04 página 1. 27 El 12 de marzo de 2020 el Ministerio de Salud y Protección Social declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional por causa del coronavirus COVID-19, la cual estuvo vigente hasta el 30 de junio de 2022 (Ministerio de salud, Resolución 385 de 2020, prorrogada por las resoluciones 844, 1462 y 2230 de 2020; 222, 738, 1315 y 1913 de 2021; y 304 y 666 de 2022). Para junio de 2021 -mes en el que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la instauración del amparo-, el país atravesaba por el tercer pico de contagios (https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Tercer-pico-se-sentira-hasta-finales-de-junio-en-centro-y-sur-delpais.aspx), y recién se implementaban las medidas de bioseguridad para el retorno a las actividades laborales (Ministerio de Salud y Protección Social, Resolución 777 del 2 de junio de 2021). 28 Corte Constitucional, sentencias SU-499 de 2016, T-249 de 2018, T-285 de 2019, entre otras. 29 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 30 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 8 artículo 6 de la Ley 1949 de 201931, otorga facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud con el objeto de garantizar la efectiva

prestación del servicio de salud a los usuarios. Esto implicaría que, en principio, existe otro mecanismo de defensa judicial ante dicha entidad para la protección de la citada garantía fundamental, lo que podría significar la improcedencia de la acción de tutela para tales efectos.

30. No obstante, en sentencia SU-508 de 2020 esta corporación determinó que el mecanismo judicial ante la Superintendencia de Salud presenta deficiencias normativas y estructurales que, mientras no se solventen, impiden considerarlo como eficaz para la efectiva protección del derecho a la salud. Señaló también que aún en el evento en que tales dificultades se superen, dicho medio de defensa no desplaza por completo a la acción de tutela, pues en cada caso particular deberá evaluarse: “a) si la función jurisdiccional es idónea y eficaz; b) si el asunto versa sobre la negativa o la omisión en prestación de servicios y tecnologías en salud y; c) la posible afectación de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, como los niños y los adultos mayores.”32 En este sentido, si bien en principio existe este mecanismo judicial de protección de los derechos relacionados con la prestación del servicio de salud, esta Corte ha establecido bajo determinadas consideraciones que este mecanismo no resulta eficaz para la protección de los derechos de los usuarios del servicio de salud.

31. En este caso resulta desproporcionado exigirle a la accionante que acuda al mecanismo previsto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 por las

siguientes razones: (i) El procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no garantiza a la accionante una pronta solución de la controversia con su

EPS para la autorización de la silla de ruedas motorizada que requiere, por cuanto, no resulta eficaz para la protección de los derechos de los usuarios del servicio de salud. Como se indicó -supra núm. 30-, en sentencia SU-508 de 2020 la Corte llamó la atención sobre las situaciones normativas y estructurales que limitan la capacidad de dicha entidad en el cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, razón por la cual, “mientras persistan las dificultades para el ejercicio de dichas facultades, el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no se entenderá como un medio idóneo y eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, en consecuencia, la acción de tutela será el medio adecuado para garantizar dichos 31 “Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones”. 32 Recientemente, en sentencia T-127 de 2022 esta Sala de Revisión consideró que “(…) en la sentencia SU508 de 2020 este tribunal se refirió a algunas situacione